实行行为可谓大陆法系犯罪论中的基石性概念。国内学者对实行行为的研究“主要包括实行行为的概念及理论、实行行为的定型、实行行为的基本构造、实行行为与非实行行为的界限、实行行为的阶段、实行行为与共同犯罪及其归责、实行行为的机能等等”。①对于带有一定普遍性的问题，例如单行为犯与复行为犯的区分，②短缩的二行为犯的适用③等问题，也有学者进行了较为深入的探讨。有关分则个罪实行行为的确定，理论上虽也有过一些零星探讨，④但总体而言，不仅因具体个罪的实行行为认识上的分歧，直接导致相关罪名适用上的混乱，如生产、销售伪劣商品罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、交通肇事罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪等，而且，由于缺乏基本理念的支撑，理论上对分则个罪的实行行为缺乏整体把握和系统的梳理，以致对不同个罪实行行为的解释之间存在龃龉，不能满足司法实践的需要。

　　一、实行行为的机能

　　实行行为概念自上世纪八、九十年代从日本引入我国后，⑤目前对其的关注和研究可谓方兴未艾，但实行行为概念却在其“原产地国”被认为已经逐渐走向崩溃。⑥究其原因在于，以往通说试图通过“实行行为”这一概念一举解决限定因果关系起点行为，确定未遂犯成立时期，以及区分正犯与狭义共犯等犯罪论中的各种问题，致使“实行行为”这一概念难负其重。⑦因此，厘定我国刑法分则个罪实行行为的前提是合理界定实行行为的机能。

　　(一)实行行为的机能

　　通常认为，实行行为具有以下机能，包括：(1)犯罪的类型化机能或者犯罪界分机能；(2)区分犯罪预备与犯罪未遂，确定未遂犯成立时期的机能，或者说实行行为具有犯罪形态区分机能；(3)实行行为具有限定因果关系起点行为的机能；(4)按照形式的客观说，实行行为还具有区分正犯(实行犯)与狭义的共犯(非实行犯，即教唆犯、帮助犯)的机能。⑧

　　此外，实行行为还具有界分罪与非罪的机能。虽然根据我国《刑法》总则第22条的规定。原则上处罚所有故意犯罪的预备犯，但司法实践中实际仅处罚杀人、抢劫等极少数重罪的预备犯，故分则个罪构成要件中所规定的是预备行为还是实行行为，如聚众斗殴罪中的“聚众”、诽谤罪中的“捏造事实”，直接关系到罪与非罪的界分。

　　具体构成要件中规定的行为是预备行为还是实行行为，是单一实行行为还是复数实行行为，还关系到一罪与数罪的区分，即实行行为具有罪数界分机能。例如，倘若认为《刑法》第198条第1款第4、5项所规定的“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故”与“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病”，属于保险诈骗罪的实行行为，则投保人放火烧毁投保财产或者故意杀死被保险人后骗取保险金的行为。仅成立放火罪、故意杀人罪与保险诈骗罪的想象竞合犯，而不能数罪并罚(本文并不赞成)。又如，如果认为挪用公款罪的实行行为既包括“挪”，也包括“用”，即挪用公款罪属于复行为犯，则挪用公款购买假币的，也仅成立挪用公款罪与购买假币罪的想象竞合犯，而不能数罪并罚(本文也不赞成)。

　　(二)实行行为概念崩溃了吗?

　　如上，实行行为概念在犯罪论中具有各种重要的机能。为何如今在实行行为概念的“原产地国”出现了实行行为概念已经逐渐崩溃，以致提出“实行行为不要论”的主张呢?主要原因有二：一是按照传统的“实行行为="实行的着手=未遂犯的成立”的立场，无法统一说明隔离犯(如从外地邮寄毒药给拟毒死的仇人，以下简称“邮寄毒药案”)、间接正犯(如医生命令不知情的护士给患者注射毒剂，以下简称“注射毒剂案”)，与一般案件中的实行的着手及未遂犯成立时期的问题；二是按照为处罚幕后的主谋者而提出的如今已经成为多数说的实质正犯论，是否实施实行行为，对于区分正犯与狭义的共犯，不再具有重要意义。⑨

　　日本学者为了合理说明隔离犯与间接正犯的“实行行为”、“实行的着手”与“未遂犯的成立”三者之间的关系，提出了三种尝试性方案：一是维持“实行行为="实行的着手=未遂犯的成立”这一传统立场，尝试运用不作为犯理论，在邮寄毒药的到达阶段以及护士开始注射毒剂时肯定未遂犯的成立；二是提出“实行行为=实行的着手≠未遂犯的成立”，即维持“实行行为=实行的着手”，而将“实行行为”、“实行的着手”与“未遂犯的成立”加以分离，认为邮寄行为以及医生发出指令的行为就是实行行为以及实行的着手，但此时未遂犯尚不成立，必须等到发生紧迫的危险时，即毒药到达或者护士开始注射毒剂时，才能肯定未遂犯的成立；三是主张“实行行为≠实行的着手=未遂犯的成立”，即维持“实行的着手=未遂犯的成立”，而将“实行行为”与“实行的着手”、“未遂犯的成立”相区别，认为有实行行为并不等于实行的着手与未遂犯的成立，这样，虽然可以肯定邮寄毒药与医生的命令行为系实行行为，但还不能马上肯定实行的着手以及未遂犯的成立，只有等到所邮寄的毒药到达或者接受指令的护士开始注射毒剂时，才能肯定杀人的着手以及杀人未遂犯的成立。⑩

　　笔者认为，由于隔离犯、间接正犯相当于将他人作为工具加以利用，或者是简单地等待时间的到来(如安装十年后爆炸的定时炸弹)，行为人已经完成所有动作(即无需实施进一步的行为)，而单纯地等待结果的出现，这跟掏枪、瞄准、扣动扳机的杀人行为相比，不过是“弹程”远了一点、“让子弹飞”的时间长了一些，类似于发射洲际远程导弹而已。邮寄毒药后可能面临中途失落，医生发出指令后可能出现护士忘记注射或者中途发现是毒剂后放弃注射或者基于正犯的意思注射毒剂的情形，但发射洲际远程导弹同样面临飞行中被拦截的风险。因此，问题的根本在于，犯罪进展到什么程度，或者说对法益的威胁达到什么程度，才值得作为未遂犯科处刑罚。传统观点固守于实行行为的开始就是实行的着手、实行的着手就意味着未遂犯的成立，而将实行的着手与未遂犯的成立硬性捆绑。实际上，无论实行的着手还是未遂犯的成立时期，都是一种规范的价值判断。既然如此，只要承认实行的着手与未遂犯的成立系一种规范的价值性判断。或者干脆认为隔离犯与间接正犯在“实行的着手”的判断上存在例外，就完全可以继续维持“实行行为="实行的着手=未遂犯的成立”公式，从而肯定实行行为具有区分预备犯与未遂犯的机能。

　　在采用区分制共犯体系的德、日等国，根据形式的客观说，只有实施了实行行为的人才是正犯，未实施实行行为的人，无论其在共同犯罪中实际发挥的作用有多大，也只能认定为违法性相对较轻的狭义的共犯(教唆、帮助犯)，而无法为共同犯罪中的幕后主谋者找到合理的归宿。为此。理论上提出了能够容纳共谋共同正犯概念的实质的正犯论。(11)而我国，刑法有关共同犯罪的规定并未采用区分制，而是采用具有中国特色的以作用分类为主、分工分类为辅的共犯论体系。(12)众所周知，刑法分则所规定的是犯罪的实行行为，而犯罪的性质是由实行行为决定的，因而分工分类法有利于解决共同犯罪中的定罪即定性的问题，而作用分类法有利于解决共同犯罪中的量刑问题。(13)无论是采用区分制共犯体系，还是采用不区分正犯与共犯的单一正犯体系，都面临共同犯罪的定罪与量刑(刑罚个别化)问题。采取区分制共犯体系的德、日等国，企图通过区分正犯与共犯而毕其功于一役地解决共同犯罪的定罪与量刑问题，而不得不抛弃形式的客观说，采用可谓实质正犯论的实质客观说或者犯罪支配论。笔者认为，虽然德、日等国的实质正犯论以及我国区分主从犯的作用分类法，对于共同犯罪人的合理量刑具有意义，但不能由此否认区分实行犯与非实行犯对于共同犯罪定性的意义。例如；在共犯与身份的处理问题上，无论采用何种学说，都不可否认共同犯罪的性质是由实行行为决定的，至于最终各共犯人是否按实行行为所对应的罪名定罪处罚，则可能因为考虑到身份系违法身份还是责任身份的性质而分别定罪量刑。(14)

　　综上，虽然采取区分制共犯体系的德、日等国，为了合理处罚幕后主谋者而不得不采用实质的正犯论，致使实行犯未必是正犯、正犯未必是实行犯，但并不能否认共同犯罪的性质仍是由实行行为决定的，故实行行为对于共同犯罪的定性仍然具有不可替代的作用。我国未采用区分制共犯体系，不存在区分制共犯体系下的难题，因而，实行行为对于共同犯罪的定性还是具有重要意义。

　　总之，我们仍然应当承认实行行为具有各种重要机能，深入研究实行行为的性质，准确厘定分则个罪的实行行为，具有重要的理论与实践意义。

　　二、个罪实行行为的实质化界定

　　(一)法益侵害的紧迫性是确定实行行为的标准

　　刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。只要是作为犯罪处理的行为，都对法益存在侵害或者威胁，所以，预备行为与实行行为的区别不在于是否有侵害法益的危险，而在于侵害法益的危险紧迫程度的差异。质言之，“实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为”，(15)或者说，“所谓实行行为，必须是具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为”。(16)

　　由于我国刑法理论通常仅从形式上把握实行行为，认为实行行为就是刑法分则所规定的客观构成要件的行为，而且仅从罪状的字面表述来确定具体个罪的实行行为。例如，认为损害商业信誉、商品声誉罪包含了捏造虚伪事实和散布虚伪事实两个并列的行为，因而是并列型的复行为犯；诽谤罪包含了捏造事实和诽谤他人两个并列的行为，因此也属于并列型的复行为犯等。(17)其实，所谓“捏造事实”的行为仅属于思想流露的阶段(如公民写日记、学者在电脑上写文章)，还未对外界产生任何影响，应属于个人思想自由的范畴，不仅不能谓之实行行为，连预备行为都谈不上，否则意味着刑法不当介入了公民的思想自由领域而侵犯人权。

　　又如，有观点认为聚众斗殴罪是所谓复行为犯，“即使聚众之后没有来得及实施斗殴行为，也可以认定为聚众斗殴罪的着手，构成聚众斗殴罪(未遂)”。(18)可是，即便能够证明是为了斗殴而聚众。聚众行为本身对于聚众斗殴罪所欲保护的法益——公共秩序的侵害还很遥远，法益侵害的危险性远未达到具体、现实、紧迫的程度。不仅如此，根据《宪法》第35条关于“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的规定，聚众行为本身未必不是公民行使宪法赋予的集会权。更何况为斗殴而聚众通常还不是公开进行的。因此，将为斗殴而聚众的行为认定为犯罪预备行为尚且不妥，认定为聚众斗殴罪的实行行为就更不合适。

　　再如，刑法通说教科书仅因为《刑法》第219条第1款第1项存在“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的规定，而想当然地认为，侵犯商业秘密罪的实行行为包括“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。(19)言外之意是，只要实施了上述行为，即便未实施披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密，也能认定为侵犯商业秘密罪的未遂。可是，倘若只是非法获取了他人的商业秘密而未披露、使用的，行为对于他人商业秘密的威胁就不可能紧迫，也不可能给权利人造成重大损失。所以，侵犯商业秘密罪“真正的实行行为是‘行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密’”。(20)

　　综上，由于实行行为必须是对构成要件所欲保护的法益产生具体、现实、紧迫危险性的行为，无论是个案中实行行为的认定(如盗窃罪的着手)，还是个罪中实行行为的厘定(如保险诈骗罪的实行行为)，不能仅凭罪状中关于所谓“行为”的文字表述，就想当然地认为，分则罪状中所描述的行为就是实行行为，而应根据行为对法益侵害危险性的紧迫程度，并结合是否尚属思想流露的范畴，是否属于公民行使宪法性权利的行为，以及与相关犯罪的关系等，进行合理判断。

　　(二)法益对于个罪实行行为的厘定具有指导机能

　　众所周知，法益对于构成要件的解释具有指导机能。对于个罪实行行为的确定，也离不开法益的指导。例如，何谓挪用公款“归个人使用”，其中的“人”是否限于自然人，即能否包括单位尤其是公有制单位，让理论与实务界“大伤脑筋”，以至于先后出台了一系列的司法解释乃至立法解释。笔者认为，问题的根源在于，没有抓住挪用公款罪的法益系公款的占有、使用、收益权，不清楚“国家工作人员利用职务便利非法改变公款的支配关系是本罪行为的本质特征”。(21)也就是说，只要将公款置于个人的占有、支配之下，即便并未实际使用(比如揣在兜里、藏在家里、存在行为人个人支配的账号上)，都已经实实在在地侵害了挪用公款罪所保护的法益。因此，挪用公款罪的实行行为只有“挪”，而非“挪+用”，该罪系单行为犯而非复行为犯；只要行为人违反单位意志挪出公款置于行为人本人的支配之下，即属于挪用公款“归个人使用”而成立挪用公款罪的既遂；至于挪出之后是否使用，是自己使用，还是给其他自然人或者单位使用，都与挪用公款罪所欲保护的法益没有直接关系。(22)又如，由于受贿罪所保护的法益是职务行为的不可收买性或者职务行为的无不正当报酬性，(23)因此，受贿罪的实行行为仅限于收受他人财物的行为，“为他人谋取利益”的行为不是受贿罪的实行行为，即受贿罪是单行为犯而非复行为犯。不仅如此，就索贿型受贿罪而言，只要索要了贿赂，即便未实际“取”之，也因为已经侵害了受贿罪的法益——职务行为的不可收买性，而成立受贿罪的既遂。也就是说，就索贿型受贿罪而言，其实行行为是“索”这一单一实行行为，而非“索+取”复数实行行为。再如，由于绑架罪的法益是人质的场所移动自由与生命、身体的安全，(24)而非他人的意思决定自由或者财产权，因此，绑架罪的实行行为系单一行为即绑架行为，而非“绑架+勒索”的复合行为，即只要发生了侵害人身自由与安全的结果，就能成立绑架罪的既遂。(25)

　　综上，由于法益对于构成要件的解释具有指导机能，对法益的不同理解，往往影响到个罪实行行为的确定，因而，正确把握个罪所欲保护的法益，也是准确厘定分则个罪实行行为的关键。

　　三、预备行为抑或实行行为

　　尽管我国《刑法》第22条规定原则上处罚所有故意犯罪的预备犯，但囿于《刑法》第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，司法实践中实际处罚预备犯的极为罕见。因此，准确界定个罪罪状中所描述的是预备行为还是实行行为，不仅关系到预备犯与未遂犯的区分，而且事实上关系到罪与非罪的界定。此外，尽管鉴于刑法总则有关犯罪预备、未遂以及共同犯罪的规定，而可以大致认为分则个罪罪状中所规定的均是实行行为，但由于刑法的规定除具有裁判规范功能外，还具有行为规范的功能，为了形象地描述犯罪行为的特征，立法者在描述实行行为之外，有时还不得不描述预备行为，甚至非犯罪行为。而裁判者对于刑法条文的适用，不可能缺少规范、价值的判断。因此，个罪罪状中关于“行为”的描述，只是我们确定实行行为的线索，而不能简单地将其等同于实行行为，否则，不仅会混淆预备行为与实行行为，而且可能模糊罪与非罪的界限。

　　笔者认为，生产、销售伪劣商品罪、侵犯著作权罪、假冒注册商标罪、拐卖妇女、儿童罪、贩卖毒品罪等罪的实行行为，值得特别关注。

　　刑法通说教科书认为，生产、销售伪劣商品罪一节的罪名均系选择性罪名，即均可拆解为生产某种伪劣商品犯罪、销售某种伪劣商品犯罪以及生产、销售某种伪劣商品犯罪；质言之，生产某种伪劣商品即构成犯罪，生产行为是独立的实行行为。(26)通说的立场可能过于武断。事实上，生产、销售伪劣商品罪中的罪名可以分为三种类型：一是实害犯类型。例如，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，分别以“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”以及“使生产遭受较大损失”为犯罪成立条件，未实际达到这些条件的，不是成立未遂的问题，而是根本就不成立犯罪。很显然，仅仅生产而未销售的，不可能满足犯罪成立条件，因此，生产行为只是预备行为，而非独立的实行行为。(27)换言之，上述五个罪名并非选择性罪名。二是抽象危险犯类型。例如，生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪。由于假药与有毒、有害食品对公众健康的危害性巨大，为了严惩这类犯罪，降低证明犯罪的要求，立法者认为，生产假药以及有毒、有害食品这类仅具有抽象性危险的行为，也值得科处刑罚，即生产行为系独立的实行行为，上述两个罪名为选择性罪名。三是准抽象危险犯类型。例如生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪，只要行为人生产了不符合食品安全标准、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品，以及不符合保障人体健康的国家标准、行业标准、足以严重危害人体健康的医疗器械、医用卫生材料，就成立犯罪，因而生产行为是独立的实行行为，两个罪名也可谓选择性罪名。(28)

　　理论与实务对《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”的理解存在严重分歧。司法解释认为“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。(29)其实，只要考虑到侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系、“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的犯罪成立条件，以及法定最高刑仅为七年有期徒刑的事实，就不难得出，由于“复制”行为对他人著作权的侵害仅具有抽象性危险，只有实际“发行”才可能对他人著作权产生实际侵害，因而“复制”仅属于侵犯著作权罪的预备行为，“发行”才是该罪实行行为的结论。事实上，《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“发行”、“出版”以及“出售”等行为的规定，也表明只有实际导致侵权复制品扩散的行为，才值得科处刑罚：之所以侵犯著作权罪的法定刑高于销售侵权复制品罪(后者法定最高刑为三年有期徒刑)。入罪门槛也低于后者(后者成立犯罪要求违法所得数额巨大)，是因为，相对于明知是侵权复制品而销售的销售侵权复制品罪而言，侵犯著作权中“复制发行”、“出版”以及“制作、出售”的行为表述，说明其具有源头犯罪的性质，是刑法重点打击的对象。

　　理论与实务均认为，只要将假冒注册商标的标识附着(含加贴)在产品上，甚至对已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标的产品。如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值也能计入非法经营数额。而以假冒注册商标罪既遂论处。(30)也就是说，认为只要行为人在产品上贴上了假冒注册商标的标识，即便没有实际销售，未对他人注册商标专用权产生实际侵害或者形成侵害的急迫危险，也能成立该罪，而将该罪视为抽象危险犯。笔者认为，该理论观点及实务做法存在疑问。从假冒注册商标罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑来看，该罪属于轻罪，所保护的并非重大法益。而对于并非侵害重大法益，法益侵害结果也容易证明(不同于侮辱、诽谤等侵害精神性法益的犯罪)的犯罪，没有处罚抽象危险犯的必要。或者说，对于假冒注册商标犯罪而言，只有实际侵害了法益，才值得科处刑罚。从成立该罪要求“情节严重”也能说明这一点。因此，只要未实际销售以及进行广告宣传、展览等活动而对他人注册商标专用权产生实际影响，应该说都还处于犯罪的预备阶段，属于预备行为，而非实行行为，通说与实务的做法混淆了预备行为与实行行为，处罚过于提前，而不当扩大了该罪的处罚范围。

　　刑法理论通说根据《刑法》第240条第2款中“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一”的表述，认为拐卖妇女、儿童罪的实行行为包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一。(31)应该说，从该罪极重的法定刑配置，与非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪相比较，以及与出售假币罪、销售伪劣产品罪等出售型犯罪的协调处理来看，该罪的实行行为只有拐“卖”，即只有开始寻找买家，才能认定为该罪的着手，实际卖出才成立该罪的既遂。换言之，所谓拐骗、绑架、收买、接送、中转通常属于该罪的预备行为，而非实行行为。立法者之所以规定第2款，是因为该条是从原来的单行刑法规定照搬过来的，旨在提醒司法人员对存在严密分工的拐卖妇女、儿童犯罪团伙的打击，而非表明这些行为全都是实行行为。(32)

　　司法实务一直认为贩卖毒品罪中的“贩卖”，包括以贩卖为目的而非法收买的行为。(33)也就是说，贩卖毒品罪的实行行为除明知是毒品而非法“销售”外，还包括了以贩卖为目的而非法“收买”的行为。可是，即便是以贩卖为目的而非法收买毒品，行为对该罪所保护的法益——公众健康的威胁，还很遥远，仅具有抽象性危险，只能属于预备行为；而且从该罪极重的法定刑来看，对于仅仅实施了为贩卖毒品而非法收买毒品的行为，就作为贩卖毒品罪既遂论处，直至判处死刑，也明显罪刑不相适应。因而，贩卖毒品罪的实行行为只有贩“卖”，“出于贩卖目的而非法购买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为(当然，可能同时触犯非法持有毒品罪)”。(34)

　　四、单行为犯抑或复行为犯

　　个罪的实行行为为单一行为的，可谓单行为犯(如故意杀人罪)；个罪的实行行为为复数行为的(如抢劫罪)，可谓复行为犯。刑法分则条文对“行为”的描述，大致包括以下几种情形：一是对行为的简单描述，如《刑法》第232条关于故意杀人罪的规定；二是描述了数个实行行为，如《刑法》第263条关于抢劫罪的规定；三是在实行行为之外，还描述了预备行为，如《刑法》第198条保险诈骗罪中关于虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的描述，以及《刑法》第219条侵犯商业秘密罪中关于“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的规定：四是描述了“只要求行为人以实施第二个行为为目的实施了构成要件的实行行为，就以犯罪既遂论处，而不要求行为人客观上实施目的行为”的所谓短缩的二行为犯的行为类型，如走私淫秽物品罪；(35)五是在实行行为之外，还描述了不值得或者不应评价为预备行为的非犯罪行为，如诸多捏造、编造型犯罪，以及聚众型犯罪。

　　目前刑法理论上普遍存在的认识误区在于，根据分则罪状中关于“行为”的描述，而错误地将诸多单行为犯当作复行为犯，导致实行着手的时间过于提前，甚至将连预备行为都谈不上的行为认定为实行行为，从而不当扩大了刑法的处罚范围。

　　刑法分则中规定了多个“捏造”、“编造”型犯罪，例如《刑法》第221条规定的“捏造并散布虚伪事实”的损害商业信誉、商品声誉罪，第243条规定的“捏造事实诬告陷害他人”的诬告陷害罪，第246条“捏造事实诽谤他人”的诽谤罪，第291条之一第1款规定的“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播”的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及该条第2款规定的“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播”的编造、故意传播虚假信息罪等。不仅司法解释在确定相关罪名时将“编造”纳入罪名，给人以“编造”系单独的实行行为，单纯“编造”而未实际传播的也能成立相应犯罪的既遂的印象，而且理论上也有不少学者将上述“捏造型犯罪”视为复行为犯，认为行为人实施“捏造”就已开始“着手实行”而能成立相应犯罪的未遂。(36)

　　应该说，若认为捏造、编造相关事实或者信息的行为，也能认定为相关犯罪的着手实行，则不仅导致仅对相关犯罪所保护的法益具有抽象性危险的行为，也能作为犯罪未遂处理，从而导致刑罚处罚过于提前，而且“会导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为，都有可能成为犯罪的实行行为”，(37)使刑法不当介入公民的思想领域，不当扩大刑罚的处罚范围。因此，“捏造”、“编造”不应是相关犯罪的实行行为，而且，为了尊重公民的内心思想自由，也不应作为预备行为对待。

　　关于《刑法》第291条之一第1款之规定，有学者一方面认为，该条规定的“编造”行为侧重于捏造虚假恐怖信息，“传播”行为则侧重于散布虚假恐怖信息，但仅有捏造事实的行为不可能成立本罪，另一方面又认为，“在行为人编造虚假恐怖信息的场合，即使只向特定人或者少数人传达所编造的虚假恐怖信息，就有可能成立编造虚假恐怖信息罪；故意传播虚假恐怖信息罪，则要求行为人故意向不特定人或者多数人传达虚假恐怖信息”。(38)笔者不以为然。因为如果将“只向特定人或者少数人传达所编造的虚假恐怖信息”的行为认定为犯罪，(39)可能导致不当侵害公民的日常言论自由与交往自由，因为夫妻之间、情侣之间、家人之间、要好的朋友之间的私密谈话，也会因此成为国家机关进行监听的借口，最终导致人人自危。因此，相关司法解释将《刑法》第291条之一的罪名确定为“编造”、传播虚假恐怖信息罪以及“编造”、故意传播虚假信息罪是错误的，而应确定为“故意传播虚假恐怖信息罪”与“故意传播虚假信息罪”。

　　理论与实务错将单行为犯当作复行为犯对待的罪名，还有保险诈骗罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，聚众斗殴罪，受贿罪，非国家工作人员受贿罪，挪用公款罪，挪用资金罪，拐卖妇女、儿童罪，贩卖毒品罪，侵犯商业秘密罪，侵犯著作权罪等。此外，走私淫秽物品罪等所谓短缩的二行为犯，也属于单行为犯。至于绑架罪与强奸罪，则是既可以仅实施单一实行行为(绑架行为、乘被害人昏迷时的奸淫行为)，也可以实施复数实行行为(绑架行为与勒索财物行为、暴力行为与奸淫行为)，因而可谓一种介于单行为犯与复行为犯之间的疑似复行为犯。

　　总之，分则罪状中关于行为的描述，只是提供了确定实行行为的线索，是否实行行为，还应根据相关犯罪所保护的法益、行为对法益侵害危险性的紧迫程度、法定刑的轻重，以及与相关犯罪的关系等因素，合理确定分则个罪系单行为犯还是复行为犯，从而准确把握实行的着手时期与犯罪的处罚范围。

　　五、作为犯抑或不作为犯

　　刑法理论通说认为，抗税罪的实行行为是不履行纳税义务的不作为与暴力、威胁方法的作为结合而成。(40)言外之意是，抗税罪是复行为犯，实行行为包括作为与不作为。这样理解，意味着只要可能存在不作为的犯罪，都有可能被认为是包括作为与不作为的复行为犯，如《刑法》第203条规定的逃避追缴欠税罪。笔者并不赞成这种观点。因为，如果认为抗税罪的实行行为包括了不作为，则不仅意味着在应当缴纳税款而不缴纳税款时，就已经开始了本罪的着手实行，即便并未实施暴力、威胁方法拒不缴纳税款，也可能被作为未遂犯处理；而且，他人教唆纳税义务人不主动缴纳税款，即便并未参与暴力、威胁行为，也能成立抗税罪的共犯。这一结论明显不妥。因此应当认为，抗税罪的实行行为只有暴力、威胁的作为形式，系单行为犯、纯粹的作为犯；应当缴纳税款而不缴纳，只是构成犯罪的前提条件，或者说是行为的状况(理解为一种身份也未尝不可)，而非本罪的实行行为；应缴纳税款而不缴纳的，还不能认定为本罪的着手，唆使他人不缴纳税款的，也不能成立本罪的共犯。

　　特别值得研究的是巨额财产来源不明罪的实行行为。《刑法》第295条规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处……”据此，关于该罪的实行行为，理论上存在“无行为要件说”、“不作为说”、“复合行为说”、“非法获取说”以及“持有说”等分歧。(41)

　　笔者赞成“持有说”，认为本罪的实行行为是国家工作人员非法持有或者拥有来源不明的巨额财产。(42)“持有说”受到的质疑在于：一是“持有说”使本罪的着手过于提前，因而不当扩大了处罚范围；二是持有型犯罪只限于行为人持有违禁品之类的物品，而且持有这类物品本身就具有一定抽象性危险，然而，来源不明的巨额财产不可能属于违禁品，持有之，也不可能具有抽象性危险。(43)

　　笔者认为，上述质疑并不成立。首先，认为本罪的实行行为是持有来源不明的巨额财产，并不是说开始拥有该财产时就已着手实行本罪，而是只有当司法工作人员责令其说明来源而不能说明来源时，才认定行为人持有来源不明的巨额财产，因此“持有说”并不会导致本罪的着手过于提前而不当扩大处罚范围。其次，认为持有型犯罪的对象必须限于违禁品而且持有行为本身必须具有抽象性危险，是一种先入为主的思维，不仅不符合持有型犯罪的正当性根据与立法目的，也不符合我国持有型犯罪规定的实际。持有型犯罪，是立法者为了保护重要法益，做出的行为人所持特定物品来源或者去向非法的一种立法上的推定。(44)国家工作人员的身份决定了其拥有的财产必须是合法透明的，否则影响纳税人对其职务行为的公正性的信赖。当国家工作人员拥有来源不明的巨额财产时，立法者推定这种拥有(持有)是非法的，进而作为贪污贿赂罪的兜底性犯罪对其进行打击。以避免处罚漏洞。因而，将国家工作人员拥有来源不明的巨额财产规定为犯罪，完全符合持有型犯罪的正当性根据与立法目的。

　　此外，只要符合持有型犯罪的正当性根据，就没有必要将所持有的对象限定为违禁品，也无需持有行为本身必须具有抽象性危险。事实上，非法持有拒不说明来源与用途的国家绝密、机密文件、资料、物品，以及持有伪造的发票行为本身，未必就具有抽象性危险。所以，不能根据非法持有枪支罪这种有限的事实，就以偏概全地认为持有行为本身必须具有抽象性危险的结论。

　　六、过失违规行为抑或过失犯的实行行为

　　枪击、砍刺、投毒等行为，的确具有类型性的致人死亡危险性，因而可以认为，故意杀人罪等故意犯的实行行为具有定型性。虽然过失犯也有实行行为，但过失致人死亡罪等过失犯的实行行为，却很难说具有定型性、类型性。例如，在高楼阳台上摆弄花盆的行为，看似日常生活行为，却可能成为过失致人死亡罪的实行行为。又如，泥瓦匠屋顶施工的行为，也可谓日常生活行为，但可能成为过失致人死亡罪的实行行为。同样，野外烧烤、森林中抽烟等行为，都属于人们日常生活中的行为，若不小心导致森林火灾，就可能成为失火罪的实行行为。或许，普通过失犯的实行行为之所以缺乏定型性，是因为日常生活过于丰富多彩，致使立法者无法在刑法中对行为方式予以定型化、明确化。然而，“多数关于业务过失犯罪的刑法分则条文，都未明确规定犯罪的行为要件或行为特征。而将行为概括地规定为违反了相关行政法律、法规、规章或规定”。(45)例如，《刑法》第136条危险物品肇事罪规定：“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处……”罪状中仅仅指明了违反什么法规以及行为发生的时空，对行为方式缺乏具体描述，而留待司法人员在个案中进行具体认定。

　　又如，《刑法》第133条交通肇事罪规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……”。由于该罪状对行为方式缺乏具体描述，司法实践中“比较突出的问题表现为将交通事故中的违章行为混同为交通肇事罪的实行行为，以交通事故认定书的责任认定替代犯罪实行行为的判定，以结果责任方式确定交通肇事罪的实行行为”。(46)

　　由于有关交通运输管理法规所规定的规范具有各种不同的类型、性质及立法目的，因而并非违反了交通运输管理法规，就能当然肯定存在交通肇事罪的实行行为进而成立交通肇事罪。有学者试图对交通肇事罪的实行行为进行界定，认为“交通肇事罪的实行行为是指违反交通运输管理法规实施的具有导致重大交通事故发生的现实危险性的行为”。(47)应该说，能否肯定交通肇事罪的实行行为进而成立交通肇事罪，说到底还是取决于个案中因果关系即交通肇事罪中“因而”的认定。

　　综上，由于过失犯的实行行为缺乏定型性，虽然可以肯定过失犯也存在实行行为，但过失犯实行行为的认定，说到底是个案中因果关系的判断，抽象地讨论过失犯的实行行为没有意义；业务过失犯(行政违反加重犯)的认定，不能以行政法义务的违反，代替刑法上注意义务的判断，不应以行政违章行为取代刑法上实行行为和因果关系的认定。

　　①王耀忠：《中外实行行为比较与述评》，《河北法学》2011年第7期。

　　②参见陆诗忠：《复行为犯之基本问题初论》，《现代法学》2007年第6期；张明楷：《单一行为与复数行为的区分》，《人民检察》2011年第1期。

　　③参见张明楷：《论短缩的二行为犯》，《中国法学》2004年第3期；刘红艳：《短缩二行为犯犯罪形态研究》，《中国刑事法杂志》2012年第11期。

　　④参见李本灿：《巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定：非法获取》，《政治与法律》2014年第7期；李朝晖：《论交通肇事罪的实行行为》，《法学》2014年第3期。

　　⑤参见张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1997年版，第49页。

　　⑥参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2013年版，第104页。

　　⑦参见[日]金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。

　　⑧参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年版，第77页；张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第491页。

　　⑨参见[日]金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期。

　　⑩参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2013年版，第103页；[日]金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期；张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第496页。

　　(11)参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年版，第844页。

　　(12)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第173页；陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2016年版，第138页。

　　(13)参见陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2016年版，第137页。

　　(14)参见陈洪兵：《共犯与身份的中国问题》，《法律科学》2014年第6期；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第401页。

　　(15)张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第136页。

　　(16)[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年版，第125页。

　　(17)参见陈兴良：《刑法总论精释》(上)，人民法院出版社2016年版，第165页。

　　(18)封志晔：《复合实行行为的着手问题浅析——以新定型说为视点》，《法学评论》2008年第3期。

　　(19)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第441页；刘宪权：《刑法学》(下)，上海人民出版社2016年版，第532页。

　　(20)张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第495页。

　　(21)李强：《挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑》，《法学》2015年第4期。

　　(22)参见陈洪兵：《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2015年版，第156页。

　　(23)参见张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第1203页。

　　(24)参见陈洪兵：《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012年版，第180页。

　　(25)参见张明楷：《绑架罪的基本问题》，《法学》2016年第4期。

　　(26)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第369页。

　　(27)参见路军：《“生产、销售伪劣产品罪”实行行为类型新释》，《法商研究》2018年第2期。

　　(28)参见陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，《法学研究》2015年第5期。

　　(29)参见2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条。

　　(30)参见张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社2016年版，第821页；2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

　　(31)参见王作富：《刑法》，中国人民大学出版社2016年版，第385页；陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2016年版，第238页。

　　(33)参见2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第1条。

　　(35)同前注③。

　　(36)参见陆诗忠：《复行为犯之基本问题初论》，《现代法学》2007年第6期；刘士心：《论刑法中的复合危害行为》，《中国刑事法杂志》2004年第4期。

　　(38)张明楷：《单一行为与复数行为的区分》，《人民检察》2011年第1期。

　　(39)当然，如果明知所告知的“特定人或者少数人”会向多数人或者通过媒体传播其所获知的虚假信息，则虚假信息的编造者可能构成共犯。

　　(40)参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第148页。

　　(41)参见陈洪兵：《巨额财产来源不明罪适用研究——从实行行为“着手”》，《厦门大学法律评论》2015年第2期。

　　(43)参见张明楷：《论巨额财产来源不明罪的实行行为》，《人民检察》2016年第7期；李本灿：《巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定：非法获取》，《政治与法律》2014年第7期。

　　(44)参见陈洪兵：《持有型犯罪的立法扩张与司法限缩——基于法益保护与人权保障的平衡》，《北方法学》2017年第2期。

　　(45)王海涛：《行政法规范之违反与过失实行行为之认定——基于新过失论的阐释》，《法学研究》2014年第2期。

　　(46)李朝晖：《论交通肇事罪的实行行为》，《法学》2014年第3期。