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土地确权若干规定
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　　土地确权若干规定
　　土地确权案件在传统行政案件中占据相当比例，目前受案数量仍不少。且，此类案件多数关系到农民的生存问题，社会影响非常大，处理不好，往往会引发群体性事件;同时，土地确权案件多为历史遗留问题，事实审查中调查取证困难，又涉及土地政策的变迁等因素，审查难度通常比较大。因此，探索行政确权案件审理中存在争议的问题，对于提高行政案件审判质量，切实保护农民合法权益，维护社会稳定具有重大意义。
　　一、关于土地确权案件的立案审查问题
　　根据行政诉讼法和最高人民法院《关于执行&中华人民共和国行政诉讼法&若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，结合审判实践，土地确权案件立案审查中主要有以下几个问题值得商讨：
　　(一)关于土地确权案件的范围和性质
　　最高人民法院司法统计未将土地确权案件作为单独一类案件进行司法统计，而是作为土地案件大类一并统计。因此，实践中，有人认为，只要是确定土地权属的案件都属于确权案件，包括对政府颁发土地使用权证和所有权证的案件，因为，发证本身也是对土地权属的确认。我们认为，这种认识是错误的。土地权属案件仅指当事人因土地所有权或者使用权归属争议申请人民政府调处，人民政府依照土地权属纠纷处理程序作出土地权属处理决定，当事人对人民政府的土地权属处理决定不服提起诉讼的案件，不包括当事人对政府颁发土地权属证书不服提起诉讼的案件。应当指出的是，除土地确权外，林地确权也属于广义的土地确权案件范围。
　　同时，根据日国土资源部令第17号发布的《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定，土地侵权案件、行政区域边界争议案件、土地违法案件、农村土地承包经营权争议案件等非土地权属争议的案件不适用该办法，因此，办法第十四条所列事项引起行政诉讼的，也不属于土地权属案件。
　　从上述界定我们可以对土地确权案件的法律性质进行认定。在行政法学上，行政机关居中对当事人之间的民事纠纷作出裁决的行为，被统称为行政裁决行为。而政府的土地确权行为恰恰是对当事人土地权属纠纷作出的处理决定，应当属于行政裁决类行政行为。因此，土地确权案件的案由我们也可以明确为：土地确权行政裁决案件。确权包括对土地(林地)所有权和使用权的确认。
　　(二)关于土地确权案件的原告主体资格
　　通常情况下，土地确权案件的原告就是政府确权过程中土地权属争议的一方当事人。这类当事人的原告资格是不存在争议的。但是，某些情况下，确权案件的原告资格会产生不同认识。例如，甲村委会与乙经济社发生土地权属争议，政府确权，决定将争议地权属确认给乙经济社，甲村委会没有起诉，甲村委会的村民王某以争议地属于其承包地为由，不服政府的确权决定向人民法院提起行政诉讼。此时，王某是否具备原告资格?又如，A公司与B经济社签订集体土地承包合同，B经济社将一片土地交由A公司作农业观光旅游项目。经营过程中，C经济社对项目用地权属提出异议，政府经过调查后将争议地确定为C经济社所有。由于B经济社已经取得A公司支付的土地租金，并分配给所属村民，且经济社主要负责人更换，B经济社不愿起诉。此时，A公司起诉是否具备原告主体资格?
　　对上述两个案件，实践中对王某和A公司的原告资格是存在异议的。一种意见认为，无论是王某还是A公司，两者与政府确权行为都没有直接利害关系。王某与与甲村委会存在土地承包法律关系，属民事法律关系，甲村委会与政府确权行为之间才存在行政法律关系;A公司与B经济社之间是土地租赁民事法律关系，B经济社与政府确权行为之间才具备行政法律关系。因此，王某只能要求甲村委会重新安排承包地;A公司只能与B经济社进行民事诉讼，解决土地租赁合同纠纷。另一种意见认为，王某和A公司均属适格原告。因为，王某和A公司都是土地使用权人，政府确权行为直接侵害了其土地使用权，王某和A公司为维护自身合法权益有权对政府确权行为提起行政诉讼。甲村委会和B经济社不起诉，人民法院应当通知其作为第三人参加诉讼。
　　我们认为，第二种意见是正确的。根据行政诉讼法第二条以及《解释》第十二条规定，只要公民、法人或者其他组织认为被诉具体行政行为侵犯其合法权益，且与该被诉具体行政行为有法律上的利害关系，都具有适格原告的身份。作为土地承包人或者承租人，政府将其承包或者承租的土地确权给发包人或者出租人以外的第三人，其结果必将侵害承包人或者承租人的合法权益。作为权利直接受害者，如果还坚持他与政府确权行为没有直接的利害关系，剥夺其原告资格，无论从理论还是实践的角度都是说不过去的。且此类情况的原告资格问题并不仅仅存在与土地确权案件中，在拆迁案件中的房屋承租人、土地房屋颁证案件中的抵押权人、专利无效案件中的专利许可使用权人等等。这些案件中，只要被诉具体行政行为所指向的对象与当事人之间的民事法律关系所指向的对象为同一标的，通过民事法律关系取得该标的使用权或者其他权益的权利人，均应当具有对行政机关就同一标的作出的具体行政行为以原告身份提起行政诉讼的权利。
　　(三)关于土地确权案件的复议前置
　　《行政复议法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。”最高人民法院以法释[2003]5号《关于适用&行政复议法&　　　　　　　　　　　　 第三十条第一款有关问题的批复》：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”根据上述规定，对土地确权处理决定不服，当事人应当先行复议，对复议决定不服的，才可以向人民法院提起诉讼。且三十条规定仅限于确权案件，对政府颁发土地所有权或者使用权证行为不服，涉及土地资源的行政处罚、行政强制措施等不服提起的行政诉讼案件不适用该条规定。
　　需要说明的是，在最高人民法院对《行政复议法》第三十条作出解释之前，各地法院对该条的理解和作法是不一致的，有的法院将所有的涉及自然资源的案件，包括颁证、处罚、强制措施等案件均作为自然资源案件，要求当事人根据三十条规定先行复议;也有的法院仅仅将颁发自然资源使用权或者所有权证的案件作为三十条规定的复议前置案件，相反，确权案件却被认为不属于三十条规定的“已经依法取得……自然资源的所有权或者使用权”的案件，无须按照三十条规定复议前置。从目前最高人民法院的批复以及对批复的理解看，上述两种理解和作法都是错误的。行政复议法第三十条规定的复议前置案件应当仅限于“行政机关确认土地……等自然资源所有权或者使用权的”案件，也就是包括土地确权案件在内的所有确权行政裁决案件。自法释[2003]5号批复实施以后，人民法院应当严格按照该批复的规定，统一司法标准，在此之前的案件已经审理完毕的，应当维护人民法院生效判决的既判力，不应因此而再审。
　　土地确权复议前置问题上还有一个问题是：行政复议法实施之前颁布的法律中与行政复议法三十条规定不一致，如何适用法律?例如：《土地法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”，《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉”，这些规定与三十条规定不一致，应当如何适用?我们认为，根据新法优于旧法的原则，应当适用行政复议法第三十条规定，即，林地确权行政裁决案件也要先行复议。但是，也有不同意见，有人提出，最高人民法院法释[2003]5号批复中，在确定自然资源确权行政裁决案件适用三十条实行复议前置的同时，还明确“但法律另有规定的除外”，根据该批复的但书内容，《土地法》《森林法》既然有特别规定，应当按照特别法优于普通法的原则，适用《土地法》、《森林法》的特别规定。我们认为，这种意见是错误的。根据《行政复议法》第三十条规定，凡是涉及自然资源所有权和使用权的确权行政裁决均应当复议前置，并未附加法律另有规定除外内容，同时，最高人民法院法释[2003]5号批复中的但书内容仅仅是对《行政复议法》实施以后如果有更新的法律对三十条内容作出了不同规定，应当适用新法规定。如果将土地、林地确权行政裁决案件都排除在三十条适用范围之内，可以说三十条规定几乎就没有什么意义了。因为，自然资源确权行政裁决案件主要是土地、林地确权案件。
　　土地确权行政裁决案件属于复议前置案件。如果复议机关以超过复议期限、不属于复议范围等理由拒不受理复议申请，或者对当事人的复议申请超过复议审查期限不予答复，当事人对不予受理通知或者复议机关不履行复议职责的行为可以提起行政诉讼，但是，如果当事人不是诉不予受理通知或者不答复行为，而是直接对原处理决定提起诉讼，人民法院是否应当受理呢?我们主张，人民法院应当受理。当然，理论上和实践中对此均有不同理解和作法，该问题也不仅存在于土地确权行政裁决案件中，在所有复议前置案件中均有异议。最高人民法院蔡小雪法官在《行政复议与行政诉讼的衔接》一书中就认为，复议前置案件中，复议机关不予受理，实质是案件未经过复议，因此，当事人只能对不予受理行为提起诉讼，不能直接对原具体行政行为提起诉讼。但，同时又认为，如果复议机关在人民法院判决其依法履行复议职责后，仍不履行复议职责的，当事人可以依法对原具体行政行为提起诉讼。我们认为，既然最终未经复议当事人仍有权对原具体行政行为提起诉讼，又何必一定要浪费司法资源，让当事人先诉不履行复议职责行为，复议机关仍不作为才可以起诉呢?且，《解释》第三十三条的第二款规定：“复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，该款规定并未限制当事人起诉的对象，而是规定“依法向人民法院提起诉讼”，当事人对原具体行政行为起诉，不违反该款规定。因此，在复议前置案件中，当事人履行了申请行政复议的程序，而复议机关不受理或者预期不答复，当事人有权选择权被诉行为和被告。同时，如此理解，也有助于及时解决官民矛盾，建立和谐社会。当然，根据行政诉讼法第三十七条第二款规定，复议前置案件中，即便当事人直接对原具体行政行为提起诉讼，人民法院也应当对申请人是否在法定期限内提出复议申请进行审查，以防止当事人超过法定复议期限，为了规避法律恶意提起诉讼。审查后，认为当事人确实超期复议的，人民法院应当根据《解释》第四十四条第(七)项规定，以未经复议为由，依法裁定不予受理或者驳回起诉。
　　(四)关于土地确权案件的诉讼时效
　　一般情况下，土地确权行政裁决案件的诉讼时效按照行政诉讼法以及《解释》的规定可以解决。但是，特殊情况下，也存在难以把握的情形。例如，某县政府作出土地确权决定后，争议一方当事人不服，向县政府提出异议书，县政府收到异议书后，答应进行复查，当事人于是三番五次向市政府反映情况，要求市政府处理，结果，事隔一段时间后政府事又反悔，让当事人通过法律途径解决。此时，当事人申请行政复议，复议机关以超过复议申请期限为由不予受理，当事人不服县政府的土地确权决定向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?
　　我们认为，上述情况下，人民法院应当参照《解释》第四十三条规定，以“不属于复议申请人自身原因超过诉讼时效，被耽误的时间不计算在内”为由，将政府答应复查至明确表示让当事人通过法律途径解决的期间排除，计算申请人提出复议申请是否超过法定申请复议期限，如果没有超过，应当视为当事人已经履行了复议前置程序。海南省人民政府近期通过的《海南省&行政复议法&实施办法》对复议申请期限参照《解释》第四十一条、四十二条、四十三条作出了具体明确规定，弥补了行政复议法在复议期限规定不够具体明确的不足。至于此时当事人的诉讼时效问题，应当按照行政诉讼法以及《解释》第四十一条、四十二条、四十三条的规定，分别不同情况予以审查处理。
　　二、关于对土地确权行为的审查问题
　　(一)土地确权行政主体的审查
　　根据《土地法》第十六条和《森林法》第十七条规定，无论是土地还是林地，通常确权行政主体都是县级以上人民政府，同时规定，对个人之间、个人与单位之间发生的土地或者林地使用权争议，乡级人民政府也有权处理。《森林法》第十七条明确规定乡镇政府仅有权处理使用权争议，《土地法》第十六条对此没有限定。但是，由于我国土地制度中不存在个人所有权，只有国家所有和集体所有两种形式，因此，尽管该条款对此未作限定，乡镇政府实际上对当事人之间因土地(林地)所有权争议是无权处理的。如果乡镇政府对土地所有权争议作出处理，应当认定乡镇政府的确权行为属越职权。
　　此外，根据审判实践，通常情况下，为了市区土地的统一综合利用，在设区的市中，区政府不具有土地管理权限，因此，尽管区政府也是县级人民政府，由于一些市政府将土地管理权利上收，因此，区政府亦无权处理土地权属纠纷，土地确权处理决定应当由市政府作出。当然，此种情况不能一概而论，也不是根据法律的规定判断区政府是否超越职权，而应当根据当地市政府的土地管理权限的实际情况予以确定。
　　(二)关于证据的审查和认定
　　土地确权案件的证据审查主要有以下问题值得研究：
　　1、关于被告超过举证期限举证的法律后果问题
　　最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称行政诉讼证据规定)第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”根据该条规定，对行政机关作出的具体行政行为行政机关非“因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”而逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。于是，一些法官由此得出结论，只要行政机关超过10天举证期限不举证，且不能说明正当理由的，一律判决撤销被诉具体行政行为。我们认为，这样适用法律是片面的。通常情况下，行政机关无正当理由在举证期限内不举证，人民法院可以依法撤销该被诉具体行政行为。但是，根据行政诉讼证据规定第九条和第二十二条规定，如果案件涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的，人民法院有权要求当事人提供、补充证据，或者有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。土地确权案件是政府对当事人之间土地权属纠纷作出的裁决，至少属于涉及第三人利益的案件，如果仅仅因为行政机关诉讼中的故意或者过失而让第三人承担不利的法律后果，第一是不公平，第二也不利于及时解决纠纷，第三，还可能导致群体性事件的发生，第四，也不利于土地资源的及时开发利用。因此，对土地确权案件，人民法院对于被告未在法定期限内举证的，不能简单地以行政诉讼证据规定第一条规定，排除其他证据的采信，而应当结合第三人举证或者要求行政机关补正的情况，对被诉具体行政行为的合法性进行实质性审查后，再作出判决。
　　2、关于瑕疵证据的效力问题
　　土地确权案件中，土地管理部门进行调查取证过程中，由于不了解人民法院对诉讼证据的形式要求，往往形成一些不符合行政诉讼证据规定要求的证据材料，比如，询问、陈述、谈话类笔录等没有行政执法人员的签名或者盖章，提供的声音资料未附文字记录，提供的证人证言未附居民身份证复印件等证明证人身份的文件，等等。对此类如何处理?我们认为，原则上应当结合案件的全部证据材料进行综合认证。如果仅仅是证据形式上存在瑕疵，结合其他证据材料能够印证该份瑕疵证据所要证明事实的，可以认可该份证据的证明效力;但是，如果仅有该瑕疵证据，没有其他证据予以印证的，一般情况下应当否定该瑕疵证据的证明效力，当然，如果几个瑕疵证据之间能够相互印证证明某项事实的，也可以不否定该瑕疵证据的证明效力。
　　此外，土地确权案件中还会遇到一些严重违反程序的证据。例如，土地管理部门一名工作人员调查所取得的证人证言、陈述笔录，地籍调查表没有当事人的签名或者伪造签名等等，根据行政诉讼证据规定第五十七条规定，类似违法证据不能作为定案的根据。但是，有些案件中，当事人对违法证据所要证明的事实并无异议，或者通过其他证据同样能够证明违法证据所要证明的事实的，不采信该违法证据并不必然导致被诉土地确权决定事实不清，证据不足。人民法院不能简单地以政府提供的证据违法判决撤销确权决定。
　　3、关于土地确权案件审理中证据的综合分析认证问题。人民法院应当根据行政诉讼证据规定第六十三条规定，以证明效力较高的证据材料作为认定案件事实的主要证据。通常情况下，不能单独以证人证言作为认定案件事实的证据。因为，在土地确权案件中，由于土地使用变迁历史比较长，依靠证人的回忆证明过去几十年中发生的事项，证人记忆会发生某些误差;同时，土地确权案件中证人受各种利益关系的纠葛比较多，受利益驱使，证言的可信性也会大打折扣。人民法院应当尽可能采信政府历史上的相关记载或者书面文字材料，例如，上世纪五十年代初颁发的个人所有土地证、包括民国时期的土地证，以及政府或者政府职能部门对涉案土地权属的记载和处理文件，还有上世纪五十年代末各地政府进行土地资源调查过程中委托部队拍摄的航拍图、绘制的地形图等，这些原始资料比较客观地反映了历史上土地的权属和使用状况，以此类证据作为争议地使用情况的证据材料，能够更客观地证明案件事实。
　　4、关于行政机关诉讼中主持当事人进行现场指界所形成的地籍调查表的证明效力问题。地籍调查表是土地确权案件中对争议地四至范围、面积进行确认的最重要的证据。但是，实践中，由于土地管理部门调查过程不规范，审判过程中经常会出现当事人对地籍调查表的证明效力予以否认，从而造成确权决定事实不清的情形。为了弥补此类不足，土地管理部门往往在一审诉讼过程中组织当事人重新进行现场指界并重新制作地籍调查表。对新的地籍调查表的证明效力应当如何理解?有人认为，这是行政机关在诉讼中擅自调查取证的行为，应当不予认可。我们认为，这种认识是不正确的。根据行政诉讼法的第五十一条规定，行政机关在行政诉讼中有权改变原具体行政行为，从这一点可以看出，行政诉讼法第三十三条要求被告不得自行向原告和证人收集证据，并非不准许其在诉讼中与原告进行协商，妥善解决争议。地籍调查并非完全是对过去事实的恢复，很大程度上是当事人对争议土地四至的妥协认可，因此，对诉讼过程中行政机关组织当事人重新签字认可的地籍调查表应当认为是当事人重新达成的一项协议，而不是重新调查所取得的新证据，人民法院可以采纳该项协议作为解决实体权属纠纷的依据，但是，不能作为证明被诉土地确权决定合法的根据，毕竟该项协议是在土地确权决定作出后才取得的。
　　(三)关于土地确权案件的法律适用
　　1、国家法律、法规与地方性法规、规章的选择适用问题。
　　土地确权案件适用法律除土地法、土地法实施细则、森林法、森林法实施细则、草原法等国家法律、法规外，同时还适用国土资源部颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》(以下简称确权规定)、《土地权属争议调查处理办法》(以下简称争议处理办法)等部门规章，此外，多数省级人大常委会或者省级政府以及省会市和较大市人大常委会或者市政府也都制定了在辖区内实施的土地确权方面的地方性法规、和地方规章。例如，广东省人大常委会通过的《广东省土地权属纠纷处理条例》、海南省人民政府制定的《海南省确定土地权属若干规定》等。根据优先适用上位法的原则，人民法院当然应当优先适用国家的法律、行政法规。但是，由于法律、行政法规对土地确权案件的实体处理和行政程序规范较为原则，而地方性法规和部门规章、地方规章的规定则较为详尽和具体，具有针对性和可操作性，因此，土地确权案件通常主要以地方性法规和规章为适用法律的依据。为了便于司法审查，人民法院审查确权行为也应当主要以地方性法规和规章作为审查标准，除非地方性法规和规章的规定与国家法律、行政法规发生直接抵触。但是，在如何理解抵触的问题上，实践中存在片面理解法律条文的情形。例如，在处理农村和城市郊区土地的所有权问题上，有人就提出，土地法第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”，而土地法实施细则第二条第(四)项却规定依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地属于全民所有即国家所有，国土资源部规章以及地方性法规和地方规章又根据土地法实施细则上述规定，将处于农村和城市郊区的农民未开垦的原始林地、荒山、荒地、滩涂或者开垦不满一定期限的土地均规定为国家所有，并有此得出结论，土地法实施细则和国土资源部的规章以及其他地方性法规、地方规章的规定与土地法第八条规定相抵触，不得适用。我们认为，这种认识是片面的，土地法第二条有明确的限定条件农村和城市郊区的土地“除由法律规定属于国家所有的以外”才属于农民集体所有，并非所有农村和城市郊区的土地一律都属于农民集体所有，宪法第九条就明确规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”，1986年颁布的土地法第十条又规定：“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。”由此不难看出，根据宪法和其他相关法律的规定，国土资源部规章和地方性法规、地方规章将农村和城市郊区农民未开垦使用的土地或者使用不满一定期限未办理土地所有权变更登记的土地确定为国家所有，这些规定与土地法第八条并不矛盾。
　　2、地方性法规、地方规章和部门规章规定不一致的选择适用问题。
　　地方性法规和地方规章多数是对国土资源部规章的实体处理规则根据本地方的特殊情况作出了更为详尽的补充规定，这些补充规定只要不予上位法抵触，我们认为都是有效的，应当在其效力范围内适用。但是，有时，在处理程序上地方性法规或者地方规章可能作出了比国土资源部规章更为严格的程序规定，而当地政府在作出确权决定的过程中没有适用地方性法规或者规章的规定，而是按照国土资源部的规定作出确权决定，地方政府如此适用法律是否正确，人民法院应当如何作出判断?例如国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十八条规定：“在调查处理土地权属争议过程中，国土资源行政主管部门认为有必要对争议的土地进行实地调查的，应当通知当事人及有关人员到现场”。《海南省确定土地权属若干规定》第十五条规定：“土地行政主管部门在调查土地权属界线时，必须在7日前通知各方当事人按时到指定地点指界”。这两条规定文字上有所区别，但是，实践中却时常发生冲突。确权案件不作实地调查的案件几乎是零，进行实地调查必然首先要对争议地范围进行确认。根据《土地权属争议调查处理办法》第十八条规定，政府进行权属界限调查，却没有通知当事人及有关人员到场时，可以辩称，当事人在确权过程中未对争议地四至提出异议，原本是没有必要对争议的土地进行实地调查的，所以，政府不通知当事人及相关人员到场，不违反法定程序。我们认为，《海南省确定土地权属若干规定》实际上是对土地行政主管部门在调查土地权属界线程序作出了比国土资源部规章更为严格的规定，海南省之所以作出这种规定主要是考虑海南建省时间短，历史上几次土地确权颁证活动，海南均未全面铺开，争议地四至不清的情况普遍存在，其二，要求土地管理部门通知当事人现场指界，有利于根据现场的实际情况，作好当事人的和解工作。这条规定与国家法律、法规并不抵触，是海南省人民政府对海南省土地管理部门在处理土地确权纠纷过程中提出的更高的程序要求，因此，海南省各级土地管理部门必须严格执行。如果土地管理部门可以以国土资源部的规章作为拒不执行海南省人民政府规章的理由，海南省政府规章将成为一纸空文。所以，我们主张，如果地方性法规或者地方规章对土地确权行政程序作出了更为严格的规定时，人民法院应当以地方性法规和地方规章作为判断土地确权行为是否合法的根据。
　　(四)关于土地确权案件的行政程序审查
　　土地确权案件属于行政裁决类案件，行政机关的职能作用在于依法调处当事人之间的土地权属民事纠纷，而不是一般的行政管理职能。人民法院受理土地确权行政案件目的并非简单地对行政机关的行政行为是否合法进行审查，同时还应当重视审判结果要有利于当事人之间的土地权属民事纠纷的解决，定纷止争，稳定社会关系。鉴于此，人民法院在审查土地确权行为时，可以严格依法审查行政程序的合法性，但是不易轻易认定土地确权行为违反法定程序，应当着重强调对土地确权决定的实体审查。发现土地确权行为存在不足以影响实体处理的事实认定和处理结果的轻微程序违法问题的，可以认定该确权行为存在程序上的瑕疵，而不要认定为违反法定程序。
　　三、关于土地确权案件的判决问题
　　(一)关于维持判决和驳回原告诉讼请求判决
　　根据行政诉讼法的规定只有具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院才能作出维持判决。但是，如何理解和适用维持判决的条件，在不同类型的诉讼案件中，应当有不同的解释。诉讼类型化是国外司法审查理论和实践的成功经验，也是我国行政诉讼法学理论和审判实务界共同关注的焦点问题。对土地确权类行政案件而言，由于该类行政行为的目的在于解决当事人之间的民事纠纷，行政诉讼中也不得不重视纠纷的解决，因此，判决应当更多地考虑确权决定的处理结果是否公证合法。如果经审查，确权决定仅仅存在枝节事实认定上的错误，主要事实清楚，证据充分;或者存在适用法律上不够明确混杂，过多引用法律条文或者未在文书中明确引用所适用法律条文;又或确权行为存在程序上瑕疵的，都不易以事实不清证据不足，或者适用法律错误，或者违反法定程序为由，简单撤销确权决定。对于上述瑕疵问题，人民法院可以在判决书说理部分予以指出，同时强调由于上述瑕疵不足以否定确权决定的合法性，且确权决定实体处理并无不当，最终判决维持被诉确权决定，终结当事人之间的纠纷。但是，有些情况下经审查，行政机关认定主要事实不清，或者适用法律出现明显错误，或者严重违反法定程序，但是，经第三人举证，或者法院调查取证，根据弄清的事实，或者重新适用的应当适用的法律条文，又或撤销存在严重违反法定程序的确权决定让行政机关重作，几种情况即便撤销重作同样也会得出与被诉确权决定相同的处理结果的，人民法院应当根据《解释》第五十六条规定，判决驳回原告的诉讼请求，同时向行政机关发出司法建议书，指出确权行为的违法之处，限期行政机关自行纠正或者吸取教训。
　　(二)关于撤销判决
　　在确权案件中，撤销判决应当慎用。因为，撤销判决的结果是让土地权属纠纷又回到了起点，撤销被诉的确权决定并不能解决当事人之间的土地权属民事纠纷。为了达到人民法院审查土地确权行为既体现对被诉具体行政行为合法性审查的行政诉讼原则，又体现通过行政诉讼解决社会矛盾稳定社会关系的价值功能，在确权案件中采用撤销判决必须做到以下两点：第一，经审查，确权决定认定事实和处理结果存在重大错误，必须予以纠正的。这里主要是从案件的实体处理角度考虑。人民法院审理之后，认为确权决定本身认定事实不清，主要证据不足，经人民法院依法调查取证或者根据第三人举证，也无法查清土地确权纠纷的主要事实的，或者根据人民法院依法调取的证据和当事人提供证据所认定事实与确权决定认定事实截然不同的，且确权决定实体处理结果不正确的，可以认定被诉确权决定主要事实不清，依法判决撤销被诉确权决定。如果人民法院审查后，查清了事实，根据查清的事实，被诉确权决定的实体处理结果并无不当，但是，确权行为存在严重程序违法或者适用法律不当的，人民法院不能简单地以违反法定程序或者适用法律不当为由撤销被诉确权决定，而应当从有利于解决纠纷，有利于化解矛盾，节约行政成本和诉讼资源的角度考虑，采用驳回原告诉讼请求判决。第二，判决撤销被诉确权决定的，人民法院必须同时判决限期重新作出确权决定。这一点同样十分重要。实践中，常常有未判决重作的情形，一般情况下，行政机关可能会自觉重新作出确权决定。但是，如果没有判决重作，行政机关又拒绝重作，就可能引起新的不作为诉讼程序，浪费司法资源。所以，为了强调行政机关重新作出确权决定的法定义务，及时解决土地权属纠纷，人民法院应当在撤销确权决定的同时，判决行政机关限期重新作出确权决定。限期的时间如果地方性法规或者地方规章对确权行为的期限作出明确规定的，按照该规定确定，没有规定的，可以参照《解释》第三十九条规定，要求行政机关自判决生效之日起60日内作出。
　　此外，在撤销判决中，人民法院应当在判决认定事实和说理部分尽量对相关事实和法律问题作出比较明确的阐释，给行政机关重新作出确权决定作必要的引导和限制，尽可能为行政机关重新作出确权决定指明方向。切忌在诉讼中单纯合法性审查，找到确权行为中的某一点违法，一撤了之。
　　(三)关于土地确权复议决定的判决
　　确权案件属于复议前置案件，如果复议机关撤销确权决定，人民法院审查对象将会变更为复议决定，被告为复议机关。在审理此类案件的过程中，常常会遇到复议机关单纯强调复议是对确权决定的合法性审查，忽视解决纠纷功能，甚至复议决定错误地撤销了原本正确的确权决定的情形。按照《解释》第五十三条规定，如果人民法院审查认定复议决定改变原具体行政行为错误的，应当责令复议机关重新作出复议决定。按照这条思路判决，也能够解决部分权属纠纷问题。但是，如果复议机关拒绝或者延迟重新作出复议决定，或者寻找其他理由再次撤销原确权决定，该项纠纷就有可能进入无尽的循环诉讼中，形成不稳定因素。我们认为，审查复议决定离不开对原确权决定的审查，犹如二审审查一审判决，同时还必须对被诉具体行政行为进行全面审查一样。那种认为复议机关作被告的案件，人民法院审查的仅仅是复议决定，原具体行政行为不是人民法院的审查对象，因此，不得对原具体行政行为合法性表态的理论，与司法实践是完全不相符合的，实践中根本不能设想如何会存在仅仅审查复议决定，不对原具体行政行为合法性进行审查的情形，因为，复议决定就是建立在对原具体行政行为的合法性审查并予以否定性评价基础上才形成的。鉴于此，我们建议，在与《解释》第五十三条规定不相抵触的前提下，可以寻求另一种解决问题的思路。首先，在诉讼当事人部分，将原确权决定的作出机关作为案件第三人纳入诉讼。原确权机关显然是与被诉复议决定有法律上利害关系的人，也符合第三人的特征。同时，将原确权机关纳入诉讼程序，有助于人民法院对复议决定是否合法的审查，单纯依靠被原确权决定赋予权利的原告来证明原确权决定的合法性，该原告毕竟不是确权行为的作出主体，显然掌握的事实、证据和法律依据没有原确权机关充分。第二，如果经审查人民法院认为原确权决定正确，复议决定错误的，人民法院可以在撤销复议决定的同时，直接判决维持原确权决定，这样必然减少累诉，节约行政和诉讼成本。
　　(四)关于土地确权案件的附带民事判决
　　土地确权案件属于行政裁决类案件，被诉具体行政行为所解决的原本就是民事纠纷，属于人民法院的传统审判领域。只是法律授权政府对土地确权民事纠纷先行处理，因此，这类案件才由民事转化为行政案件。且在行政诉讼中，原告和第三人所关心的主要还是土地权属的归属问题，至于确权决定行为是否合法，对原告和第三人而言，只是实现其土地权属权利的一种手段而已。站在这样一个本质的立场上去认识土地确权案件，我们才能够真正帮助各方当事人化解矛盾，实现诉讼的根本目的。正是从这样的认识出发，我们认为，应当在确权案件中鼓励当事人提起附带民事诉讼，人民法院在审查被诉确权决定的同时，一并解决当事人之间的土地权属民事纠纷，必要时，人民法院可以给予当事人释明。土地确权附带民事诉讼法律上的唯一障碍是有些人提出的土地法等法律中将土地权属纠纷的处理权限授权给了人民政府，并由此认为，人民法院对此类权属纠纷不再享有裁判权。我们认为，这种认识是错误的。土地确权纠纷未经行政机关处理，直接向人民法院起诉，人民法院的确不易受理。因为法律确实明确规定了土地权属纠纷应当由政府处理。但是，政府处理之后，当事人不服进入行政诉讼阶段，实际上政府已经对土地确权纠纷作出了处理。法律规定的政府处理程序应当理解为一种先行程序，而不是一种不可撼动的绝对行政权力。先行程序履行完毕，当事人之间的土地权属纠纷的民事性质又恢复到原先的本色。此时，当事人如果提起附带民事诉讼不应当再受土地法等相关法律所规定的政府先行处理程序的限制，人民法院有权对该项民事纠纷直接作出权属判决。
　　土地确权基本概念　　土地所有权、土地使用权和他项权利的确认、确定，简称确权。是依照法律、政策的规定确定某一范围内的土地(或称一宗地)的所有权、使用权的隶属关系和他项权利的内容。每宗地的土地权属要经过土地登记申请、地籍调查、核属审核、登记注册、颁发土地证书等土地登.........[]
　　因土地确权发生争议的行政案件在整个行政案件中占有相当大的比例，近年我院受理的行政案件中，这类案件占40%左右。对于解决土地权属行政争议的途径，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵.........[]
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