雇主：________________
　　承包人：______________
　　工程项目及相关文件：______________
　　上述双方经友好协商，达成如下合同条款：
　　第一部分　共同条件
　　定义与解释
　　1.本合同(按下文规定的定义)中的下列词和用语，除文中另有要求者外，应具有此处为其所规定的含义：
　　(1)&雇主&是指合同条件第二部分中指明的已就工程的建筑、安装或交付进行招标并将雇用承包人的一方以及雇主名下的合法继续人，但不包括(经承包人同意者除外)雇主的任何受让人。
　　(2)&承包人&是指其投标已被雇主接受的个人或多人、商号或公司，并包括承包人的私人代表、继承人和经许可的受让人。
　　(3)&工程师&是指第二部分中指定的工程师，或由雇主随时指派并书面通知承包人要为本合同的目的替代上述指定的工程师以工程师身份行事的工程师。
　　(4)&工程师的代表&是指驻工地工程师或工程师的助理，或任何由雇主或工程师随时派来履行本文件第二条所规定的职责的工程建筑管理员，其职权应由工程师书面通知承包人。
　　(5)&工程&是指依照本合同应进行的工程。
　　(6)&合同&是指合同条件、说明书、图纸、经标价的建筑工程清单、费率与价格表(如果有的话)、投标书和合同协议。
　　(7)&合同价格&是指投标书所列明的，但经根据下文所载规定予以增减的金额。
　　(8)&施工设施&是指为本工程或临时工程(按本条下述定义)的进行、建成或维护方面所需的一切设备器械或诸如此类性质的各物，但不包括打算用以构成或正在构成永久性工程组成部分的材料或其它各物。
　　(9)&临时工程&是指为本工程的进行、建成或维护方面所需的所有各种临时工程。
　　(10)&图纸&是指说明书中所提到的图纸和任何经工程师书面认可的对这类图纸所作的修改，以及工程师随时提供或书面认可的其它图纸。
　　(11)&现场&是指要在其上、其下或其中进行本工程的土地和其它场所，以及任何由雇主为本合同的目的而连同本合同中特别指定为现场组成部分的其它场所一起提供的其他土地或场所。
　　(12)&经认可&是指业经书面认可，包括对先前的口头认可所作的随后的书面确认;而&认可&是指书面认可，包括上述情况。
　　单数与复数
　　视文中需要，仅表明单数的词也包括复数在内，反之亦然。
　　页旁小标题或注释
　　这些一般条件中的页旁小标题或注释均不得被认为是本合同条件的组成部分，也不得作为解释本合同条件或本合同时的考虑因素。
　　工程师的代表
　　工程师的代表的责任和权力
　　2.工程师的代表的责任是视察和监督本工程，并试验与检查有关本工程所要使用的材料与做工。他无权免除承包人根据本合同所承担的任何责任或义务，除本文件下面或本合同其它地方另有明文规定者外，他无权命令进行任何会引起迟延的工程或指示雇主作任何额外支付，也不能对本工程作任何变更。
　　工程师可以随时以书面方式把授予工程师的任何权力和授权委托给工程师的代表，并应将所有这种权力和授权的书面委托的副本提交给承包人。工程师的代表在这种委托范围之内(但不是委托范围之外)给予承包人的任何书面指示或认可，应如同工程师所作出的指示或认可一样，对承包人与雇主具有约束力。但是必须以下述为条件：
　　(1)工程师的代表对任何工作或材料未予不认可，并不损害工程师日后不认可该工作或材料并下令予以推倒、清除或拆毁的权力。
　　(2)如果承包人对于工程师的代表所作的任何决定感到不满意，他应有权把此问题提交工程师，工程师应随即对该决定予以确认、撤销或更改。
　　转让与转包
　　3.承包人未经雇主事先书面同意，不得转让本合同或本合同的任何组成部分或其中的任何好处或利益(付给承包人银行的任何根据本合同到期应付的款项不在此列)。
　　4.承包人不得把整个工程转包出去。除本合同另有规定者外，承包人未经工程师事先书面同意(不得无理不予同意)不得把本工程的任何组成部分转包出去，如予同意，不得免除承包人根据本合同所承担的任何责任或义务，承包人对任何分包人或分包人的代理人、雇员或工人的行动、违约和疏忽，就如同对承包人或承包人的代理人、雇员或工人的行动、违约或疏忽一样，应承担全部责任。但是，按计件方式提供劳动力，不应认为是本条所说的转包。
　　合同的范围
　　5.本合同包括本工程的施工、建成和维护，除本合同另有规定者外，还包括提供经本合同指定或从本合同中合理地推知需要提供的为本工程的施工、建成和维护所需的一切劳力、材料、施工设备、临时工程和不论临时性或永久性的各物。
　　合同文件
　　6.语言
　　(1)制订本合同文件所用的语言应在第二部分中予以说明，如果本合同文件用不止一种语言写成，则还应在第二部分中指定解释本合同所据以为准的该种语言，即其中指定的&主要语言&。
　　文件互相解释
　　(2)除本合同另有规定者外，共同条件和专用条件中的各项条款规定，应成为任何构成本合同组成部分的其它文件中各项条款规定的主导。在上述条件下，构成本合同的若干文件应视为是彼此相互解释的，如有意义不明确或不一致之处，应由工程师对之作出解释和调处，工程师应即为此向承包人发出指示，指导应按何种方式完成该项工作。但是，如果工程师认为，遵照任何这种指示执行而为承包人带来的任何费用，由于文件的这种意义不明确或不一致，并不在而且有理由不在承包人所预计之列，则工程师应予证明，而雇主应按可以合理负担此项费用的金额支付这笔额外款项。
　　7.图纸的保管
　　(1)图纸应由工程师单独保管，但应向承包人免费提供图纸副本两份。承包人如还需要更多的副本，应由承包人自费提供和制作。在本完毕时，承包人应把所有根据本合同提供的图纸退还给工程师。
　　承包人应就执行根据本合同规定的工程或其它事项所进一步需要的任何图纸或说明书，给工程师或工程师的代表以适当的书面通知。
　　图纸副本应有一份保存在现场
　　(2)上述提供给承包人图纸副本中一份，应由承包人保存在现场，该分图纸应供工程师、工程师的代表和经工程师书面授权的任何其它人员在一切适当时间检查和使用。
　　8.进一步提供的图纸和指示
　　工程师应完全有权在本工程进行过程中，随时向承包人提供为了本工程的正确和适当的进行和维护的目的而必须进一步提供的图纸和指示，承包人应予执行并受其约束。
　　一般义务
　　9.合同协议
　　承包人应邀立约时，应按附件所列并视情况经过必要修改的格式签订合同协议(由雇主承担费用制订)。
　　10.履约保证书
　　如果投标书中载明，承包人承诺在需要时取得一家保险公司或银行的担保或是提供两名合适而殷实的担保人，同承包人一道负有连带责任地向雇主承担义务，按不超过投标金额10%的金额根据保证书的条件担保照章履行本合同者，则该保险公司或银行或担保人以及该保证书，均应是须经雇主认可的，而取得这种担保或提供这种担保人以及所要订立的这种保证书的费用，应统由承包人承担，但本合同另有规定者除外。
　　11.现场检查
　　投标书应认为是根据雇主在其为投标的目的提交给承包人的文件中所应提供的有关水文、气候和自然条件的数据资料所制订的。但是承包人应检查和考察现场及其周围环境，并应在提交投标书以前(尽可能)确实弄清现场的形状与性质、守成本工程所必需的工作和材料的数量与性质进入现场的交通工具以及他可能需要的居住设备，总之，他应亲自取得一切有关风险、意外事件和其它可能影响其投标的各种情况的必要资料(按上所述)。
　　投标的充分条件
　　不利的自然条件和人为的障碍
　　12.承包人应被认为在投标以前，已确实弄清他对于本工程的投标以及在标价的建筑工程清单和费率与价格表(如有的话)中所列的费率与价格都是正确和充分的。此费率与价格除本合同另有规定者外，应包括承包人根据本合同所承担的一切义务和为本工程的正确建成与维护所必需的一切事物。但是，如果在本工程进行中，承包人遇到自然条件或人为的障碍，而此种条件或障碍并非一个有经验的承包人所应能合理预见的，则承包人应立即将此书面通知工程师的代表。如果工程师认为，此种条件或人为障碍并非一个有经验的承包人所应能合理预见的，则工程师应予证明，而雇主则应支付由于此种条件而加给承包人的额外费用，包括由于遇到此种条件或障碍而引起的以下适当而合理的费用：
　　①遵照工程师在与此有关情况下向承包人所发出的任何指示执行需引起的适当而合理的费用，以及
　　②承包人在未得工程师具体指示情况下，可采取的任何经工程师认可的正当合理措施所引起的适当而合理的费用。
　　13.工作必须使工程师满意
　　除了法律上不可能或实际上不可能以外，承包人必须严格按照本合同要求进行，建成和维护本工程，做到使工程师满意，并应执行和严格遵循工程师对于涉及或有关本工程的任何事项(不论本合同中是否提到)所作的指示和指导。承包人只领受工程师或(在按照本文件第2条所提到的限制条件下)工程师的代表所作的指示和指导。
　　14.应提供的方案
　　在承包人的投标被接受以后，承包人如经要求应当尽快向工程师提交一份表明他所建议本工程进行的步骤次序和方法的方案，请工程师认可，并凡经工程师或工程师的代表提出要求时，应向他们书面提供关于承包人对进行本工程以及承包人打算提供、使用或建造的(视情况而定)施工设备和临时工程所作安排的详细资料。
　　向工程师或工程师的代表提交这种方案并经他们认可，或者向其提供这种详细资料，不应免除承包人根据本合同所承担的任何义务或责任。
　　15.承包人的监督权
　　承包人应本工程进行中，并在其后工程师认为是正当履行承包人根据本合同承担的义务所必需的期间，给予或提供一切必要的监督。承包人或经工程师书面认可的(该认可随时可予撤销)一名有法定资格的指定的代表人或代表应当常驻本工程，并应把他的全部时间专用于本工程的监督。如果工程师撤销此项认可，承包人应在接到撤销此项认可的书面通知以后，尽快(在考虑到下文所述需要替换他的情况下)将该处理人撤离现场，而且日后不得再雇用他担任现场任何工作，并应由经工程师认可的其它代理人来替换他。这种指定的代表人或代表应代表承包人领受工程师或(在按本文件第2条规定的限制条件下)工程师的代表所作的指导和指示。
　　16.承包人的雇员
　　(1)承包人有关本工程的进行和维护应在现场提供和雇用：
　　仅属具有各该行业的熟练技能与经验的技术能手，和能对要求他们监督的工作进行适当监督的助副代理人、领班和工长，以及为本工程的正确而及时的进行和维护所必需的熟练、半熟练和非熟练工人。
　　(2)承包人为了或关于本工程的进行或维护而雇用的任何人员，如果工程师认为其行为不当或不称职或玩忽职守，或者工程师另外认为雇用该人是不合需要的，工程师有权反对并要求承包人立即将该人撤离本工程，而且非经工程师书面允许，不得再雇用该人从事本工程。任何因此而撤离本工程的人员应尽快地由经工程师认可的称职的替换人员接替。
　　17.工程定位
　　承包人应负责按工程师书面规定的原始基准点、线和高程对本工程进行准确和正确的定位，负责本工程所有各个部分的位置高程、尺寸和定线正确无误(按上所述)，并负责提供与此有关的一切必需的仪表器具和劳动力。如果在本工程进展中的任何时候，本工程的任何部分在位置高程，尺寸或定线上出现或发生任何错误，承包人经工程师或工程师的代表要求，应自行承担费用纠正此种错误，使工程师或工程师的代表满意，除非此种错误是由于工程师或工程师的代表书面提供的不正确的数据资料所造成的，在这种情况下，纠正此种错误的费用应当由雇主承担。工程师或工程师的代表对任何定位或任何线或高程所作的检查决不应免除承包人对此项定位的准确性所承担的责任，因此，承包人应当仔细保护和保持本工程定位中所用的一切水准基点、龙门板、标桩和其它各物。
　　18.钻孔和勘探挖掘
　　如果在本工程进行中的任何时候，工程师要求承包人进行钻孔或进行勘探挖掘，应以书面命令提出此项要求，而且除非建筑工程清单中已列有关于这种预期的工作的临时金额，否则应被认为是根据本文件第五十一条的规定所命令的一项追加的要求。
　　19.守卫与照明
　　承包人在必要的时候和地方，或者经工程师或工程师的代表或者经合法当局提出要求时，应自行承担费用为有关工程提供和保持全部照明、保卫、围栏和看守，以保护本工程或保障公众或其它人员的安全和方便。
　　20.对工程的照管
　　从本工程开始到完成，承包人应承担全部责任照管本工程及一切临时工程，如果由于任何原因(本条第(2)款所规定的例外风险除外)使本工程或其中的任何部分或任何临时工程遭受任何损坏、灭失或伤害，承包人应自行承担费用予以修理和弥补，使得本工程在竣工时处于良好的状态，并且在一切方面都符合本合同的要求和工程师的指示。如果任何这种损坏、灭失或伤害，是由于任何例外风险引起的，承包人在经工程师要求并且符合本文件第六十五条规定的情况下，应予以修理和弥补，如上所述，其费用则由雇主承担。承包人还应对他在为了履行本文件第四十九条规定的义务而进行的任何作业过程中所引起的对本工程的任何损害负责。
　　例外风险
　　&例外风险&有：战争、战争行动(不论是否已经宣战)、入侵、外国敌人的行动、判乱、革命、暴动或者军事政变或篡权、内战或(非承包人自己的雇员之间的)动乱、骚动或骚扰，或者是雇主使用或占有已经对之出具竣工证书的本工程的任何部分，或者是完全由于工程师对本工程的设计所造成的起因，或者是由于并非
承包人方面的合理预见性和能力所能预见或合理预防的任何自然力的作用所造成的(所有这些，在此都统称为&例外风险&)。
　　21.工程的保险等
　　承包人在其根据本文件第20条所承担的义务与责任不受限制的情况下，应以雇主和承包人的共同名义对他根据本合同条款应予负责的由于任何原因(非例外风险)所引起的一切灭失或损坏按下述方式投保，使雇主和承包人得到保险的范围包括本工程施工期间，也包括维护期间由于维护期开始以前所发生的原因而引起的灭失或损坏以及承包人在为了履行其根据本文件第49条所承担的义务而进行任何作业的过程中所引起的任何灭失或损坏：
　　(1)对本工程和临时工程按随时所进行的这种工程的全部价值保险。
　　(2)对材料、施工设备和承包人运至现场的其它各物，按这处材料、施工设备和其它各物的全部价值保险。
　　这种保险应按雇主认可的条件(不得无理拒绝认可)向保险人投保，承包人凡经要求应向工程师或工程师的代表出示保险单和支付本期保险费的收据。但是，在承包人上述义务与责任不受限制的情况下，本条所载任何规定都不得使承包人有责任对需要修理和重建任何所用的材料或做工不符合本合同要求的工程投保。
　　22.对人身和财产的损害
　　(1)承包人(除说明书另有规定者外)应就由于本工程的施工和维护而可能引起的一切损失和对任何人身或任何财产所受伤害或损害(并非承租人或占用人所遭受的对现场的土地或庄稼的表面或其它损害)的权利主张，并就任何与此有关的一切权利主张、要求、诉讼、、费、各项费用和开支，给雇主以补偿。但是，此处的任何规定都不得被认为使承包人应有责任就对下列情况的任何补偿或损害赔偿费给雇主以补偿：
　　①土地由本工程或其中的任何部分永久使用或占用或者(除下文规定者外)遭受如上所述的表面或其它损害;
　　②雇主在任何土地上或其下或其中对本工程或其中任何一部分进行施工的权利;
　　③由于按照本合同进行本工程施工而不可避免地造成对照明、空中航线或水路或其它地役权或准地役权等任何权利的临时或永久性妨碍;
　　④由于雇主、雇主的代理人或雇员或其它承包人(非本承包人所雇用的)在本合同期间的任何行为或疏忽所造成的对人身或财产的伤害或损害，或者与此有关的任何权利主张、要求、诉讼、损害赔偿费、各项费用和开支。
　　但是还必须规定：为了本条的目的，&现场&一词应认为只限于说明书中规定的或图纸上表明的其中土地和庄稼由于进行本工程而将不可避免地受到妨碍或损害的范围。
　　23.由雇主给以赔偿
　　(2)雇主应就有关本条第(1)款限制性条款中所提到的事项的一切权利主张、要求、诉讼，损害赔偿费、各项费用和开支，保障承包人免受损失，并给承包人以补偿。
　　第三方保险
　　(1)承包人在开始进行本工程之前，(但在不限制其根据本文件第二十二条所承担的义务与责任的情况下)应为防止并非由于本文件第二十二(1)条限制性条款中提到的事项所引起的、在进行本工程或临时工程或在执行本合同过程中可能发生的对任何财产(包括雇主的财产)或对任何人身(包括雇主的任何雇员)的任何损害、灭失或伤害进行保险。
　　第三方保险的最低金额
　　(2)此项保险应按雇主认可的条件(不得无理拒绝认可)并应至少按投标书中所列金额，向保险人投保、承包人凡经要求应向工程师或工程师的代表出示保险单和支付本工期保险费的收据。
　　24.工人遭受工作事故
　　(1)对于由于承包人或任何分包人所雇用的任何工人或其它人员遭受任何工伤事故而应依法支付的任何损害赔偿费或补偿，除了由于雇主、雇主的代理人或雇员的任何行为或违约所造成的工伤事故者外，雇主均不应承担责任，而承包人应就所有这种损害赔偿费和补偿(上述例外情况除外)并就与此有关的一切权利主张、要求、诉讼、各项费用和开支、给雇主以补偿。
　　为工人遭受工伤事故保险
　　(2)承包人应把此项赔偿责任向经雇主认可的(不得无理拒绝认可)保险人投保，并应在他雇用任何人员在本工程工作的全部期间继续此项保险，如经要求，应向工程师或工程师的代表出示该保险单和支付本期保险费的收据。但是，对于任何分包人所雇用的任何人员，如果分包人已就对这些人员的赔偿责任，按照使雇主能根据保险单得到补偿方式进行保险，则承包人根据本款承担的进行上述保险的义务应属已经履行，但承包人应要求该分包人凡经要求向工程师或工程师的代表出示此项保险单和支付本期保险费的收据。
　　25.对承包人没有投保的补救办法
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被确认无效后的过错赔偿责任
时间：&&|&&作者：杜杰锋&&|&&浏览：494
发包人美某公司与承包人大某公司签订建设工程施工合同，合同约定后承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。
一、案情简介日，发包人美某公司与承包人大某公司签订《》，约定由大某公司承建美某商厦的土建、水、电、暖及外墙装修工程。工期为日-日，合同工期总日历天数240天(扣除冬歇期)，合同价款暂约定6000万元。合同约定，承包人必须按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。美某公司如期交付施工图纸，大某公司日进场施工。美某公司在取得《预售许可证》后，于2005年5月与购房者签订《房屋买卖合同》，约定日交付房屋，逾期须按日支付。大某公司在施工过程存在劳力投入不足，窝工，有时因自身的原因出现返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工。日大某公司出具《承诺书》，承诺在美某公司拨付80万元后，保证如期完工。7月27日美某公司给付大某公司80万元。日，大某公司以美某公司未足额支付工程进度款为由向美某公司送达《终止合同通知书》。美某商厦只完成主体框架。美某公司已向购房者支付逾期交房违约金465万元。大某公司起诉至法院，请求：判令美某公司支付工程款1377万元，并终止施工合同;承担迟延支付工程款利息及违约金60万元;美某公司辩称已按施工进度足额支付工程款。一审法院认为，根据中华人民共和国第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第(一)项之规定，涉案工程应进行招投标而没有进行，《建设工程施工合同》无效。关于大某公司主张工程款，美某公司已足额支付工程进度款，后续工程款因美某公司自认还有595万未支付，法院予以采信。美某公司辩称工程未经验收合格，大某公司无权要求支付剩余工程款。一审法院认为，大某公司施工未完工程已经交付给美某公司，且美某公司并未提出异议，现没有证据证明美某公司申请竣工验收，故其关于大某公司施工工程未经竣工验收拒付剩余工程款主张属于恶意抗辩，不予支持。一审法院判决：一、确认建设工程施工合同无效;二、美某公司给付大某公司工程款595万元及利息;三、驳回大某公司其他诉讼请求;美某公司与大某公司均未提起上诉，一审判决生效。日，美某公司另行向法院提起诉讼，主张大某公司因延误工期过错，赔偿其已向购房者支付的逾期交房违约金损失465万元。二、法院裁判情况一审法院认为，美某公司与第三方签订的《房屋买卖合同》违约损失，不属于无效合同赔偿范围，判决驳回美某公司诉讼请求。美某公司不服一审判决，提起上诉称，大某公司提出解除合同时尚未完工，单方停止施工后，为避免损失扩大，又委托其他施工队伍进行施工，直到2006年8月才竣工。另外，’在施工过程中大某公司从未递交工程延期报告，且存在现场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，大某公司曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况。大某公司应对其过错行为承担相应的赔偿责任，故请求判令大某公司赔偿实际损失465万元。二审法院认为，双方签订的建设工程施工合同已被生效判决认定无效(根据当时相关司法解释认定案涉合同无效，并无不妥，但在司法解释二颁布施行后，此类合同的效力认定问题似应认真考量――笔者注)，合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对于合同无效均有过错。大某公司如依诚实信用原则施工，工程按期交付，美某公司向实际购房户支付的465万元逾期交房违约金可以避免。大某公司施工过程中存在现场作业面劳力投入不足，窝工，返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况;出具承诺书后，未按承诺完成约定工程量，大某公司应承担过错责任。对于因无效合同美某公司实际赔偿购房户违约金465万元应纳入无效合同过错赔偿范围，由于本案不易计算过错与损失之间数额，综合衡量，根据合同法第五十八条规定，酌情裁量大某公司赔偿美某公司实际损失465万元的30%。三、主要观点及理由本案是关于建设工程施工合同被确认无效后的处理问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》&(以下简称《解释》)第二条和第三条，对于建设工程本身主张工程款确立两个原则：一是工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款;二是对于验收不合格工程能否修复作为分界点作出不同规定。该条司法解释的法律依据是合同法第五十八条。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。但理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围争议很大。观点一：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失不能作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。理由是，第一，合同无效，当事人承担的是缔约过失责任，对此，合同法第四十二条规定了三种情形，即假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为。即其过错应是“订立合同过程中”违背诚实信用原则的行为，对于发包方与第三方签订合同的违约责任损失，不属于建设工程施工合同无效的过错赔偿范围;第二，发包方与第三方签订合同的违约责任损失，与建设工程施工合同无效之间没有法律上的因果关系;第三，缔约过失责任保护的是信赖利益的损失。信赖利益也称消极利益，是指无过错合同一方当事人因合同不成立等原因遭受的实际损失。①该损失范围应该仅针对订立合同本身，比如为订立合同对市场的前期考察费用、订立合同的支出等。观点二：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失应该作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围。其法律依据是合同法第五十八条。合同法第五十八条的表述方式不同于第四十二条，第四十二条明确缔约过失责任是指在“订立合同过程中”，而第五十八条表述为“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失”，按照文义解释，“因此受到的损失”范围不仅仅指订立合同过程中”，即从立法本意而言，并不排斥将发包方与第三方违约责任损失纳入过错赔偿范围。另外，按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。观点三：发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待。在符合一定条件下可以纳入。我们倾向于第三种观点。其理由是：(1)从解释论，合同法第五十八条规定的过错赔偿责任，并不仅限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。(2)合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下，仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。(3)从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。具体情形详述如下：第一，衡量导致无效合同的原因和过错。根据过错程度承担相应的责任，双方对订立无效合同都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。第二，建设工程施工合同无效是否导致合同完全不能参照适用?或者对当事人毫无拘束力?我们认为此问题尚可商榷。在区分无效合同过错中，合同中的有关条款仍可作为当事人是否违反诚实信用原则的参照。本案中，大某公司存在现场作业面劳力投入不足，窝工返工、工程被整改，曾经因使用无合格证的钢筋被暂停施工等情况;特别是出具承诺书后，、未按承诺完成约定工程量，存在一定的过错。第三，合同法第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失，这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失。目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围，认为，将缔约过失责任限于直接损失(主要是指因缔约而支持的费用)的做法错误。①我们认为，从鼓励交易原则、维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用。缔约过失赔偿的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。②就本案而言，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。第四，纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失，且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失。对于尚未发生的损失，亦不应纳入无效合同过错责任赔偿范围。该案中，t大某公司在履行合同过程中，已经明知美某公司与第三人签订《房屋买卖合同》，逾期完工将导致美某公司逾期交房并承担违约责任，该损失的发生与大某公司订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。第五，发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。本案中，大某公司如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，美某公司如期交房，可以不必承担逾期交房违约损失。该损失的发生与大某公司违反诚实信用原则存在过错延误工期有因果关系。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚实信用原则的违反。与合同订立、履行无关的损失不能列入赔偿范围。即应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。四、最高人民法院民一庭倾向性意见建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。
作者： [河北-石家庄]专长：刑事辩护 交通事故 合同纠纷 劳动纠纷 工伤赔偿 律所：河北百创律师事务所306374积分 | 帮助74906人 | 1331个好评电话:
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