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通过“协议”诈骗一定是合同诈骗吗
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-------------- 诈骗罪与合同诈骗罪的界限
&&&&&&&&&&&& -----------------普通借款与诈骗的区分
【案情简介】
被告人郑某利用自己伪造的西安市交警支队未央大队关于公布《2012年1月至2014年3月期间事故车辆及非机动车辆集中处理》文件，取得被害人朱某的信任。2014年4月26日，郑某与朱某在本市莲湖区朱某家中签订了一份协议，由二人各出资5万元参与竞拍购买事故车辆。朱某于4月26日、4月30日分两次将5万元交给郑某。后由于被告人郑某资金紧张，仅筹集到三万元，于是便向朱某提出借两万元，朱某便于2014年4月30日借给郑某两万元，郑某也向朱某出具了借款两万元的借条。此后，郑某又陆续伪造了机动车登记证书以及交警未央大队的竞拍通知、收款收据等。朱某等待购车未果，便向有关部门去咨询，被告知并没有参与竞拍的事故车辆，这才发现自己被骗，于是向公安机关报案。2014年7月21日，郑某被抓获归案。
2014年12月西安市莲湖区人民检察院以被告人郑某犯诈骗罪向莲湖区人民法院提取公诉，请求依法裁判。被告人委托陕西至正律师事务所律师担任其辩护人。
【争议焦点】
一、被告人郑某犯罪的性质是诈骗罪还是合同诈骗罪？
公诉机关认为，被告人郑某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额巨大，已构成诈骗罪。
辩护人认为公诉机关指控被告人郑某犯诈骗罪定性不准，被告人郑某的行为不构成诈骗罪，应当以合同诈骗罪追究其法律责任。公诉机关提供的案卷材料表明，被告人郑某向被害人朱某谎称交警支队有一批事故车辆准备拍卖，价格比较便宜。被害人便同意合作购买，谋取利润。2014年4月26日，被告人郑某和被害人朱某签订了一份合作协议书，该协议明确约定：由双方各出资5万元，竞拍车辆；竞拍成功后，将车辆销售，双方各获得销售金额的50%。协议签订后,被害人朱某按照协议约定内容,分两次将投资的5万元交付给被告人郑某,又借给郑某2万元，郑某向朱某出具了借条。
上述事实证明,被告人郑某在签订合同、履行合同过程中骗取他人财物，是利用合同进行诈骗的犯罪。其行为不但侵犯了他人的财产所有权，而且还侵犯了国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。被告人郑某与被害人朱某所签订的合作协议，也属于经济合同范畴，也属于合同诈骗罪客体保护的范围，能够体现一定的市场秩序，能满足合同诈骗罪的合同要求，应该以合同诈骗罪论处。
故公诉机关指控被告人郑某犯诈骗罪，存在定性不准。应以合同诈骗罪追究被告人郑某的刑事责任。
二、被告人郑某涉案财物数额是多少？
公诉机关认为，被告人郑某骗取被害人财物7万元，除了被害人朱某交给郑某的5万元外，朱某向郑某出借的2万元也是郑某骗取的。
辩护人认为，郑某借朱某的2万元只能算是一般的普通债务，不属于被告人郑某的诈骗数额。因为证据材料表明，2014年4月26日，在郑某和朱某签完协议书后，由于被告人郑某资金紧张，仅筹集到3万元，于是便向朱某提出借2万元，朱某便于2014年4月30日借给郑某2万元，郑某也向朱某出具了借款2万元的借条。由此可见，郑某和朱某之间所借的2万元是正常的民间借贷关系。朱某将2万元借给郑某，并不是因为单纯的合资购车，而是因为郑某是朱某的学生，又帮朱某处理过一些琐事，两人是有一定的信任基础的。因此，朱某才将2万元借给郑某。
故该2万元是被害人朱某借给郑某的，不应当认定为诈骗数额。
【裁判结果】
莲湖区人民法院认为，被告人郑某以非法占用为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人人民币7万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，而且被告人郑某并非在合同签订履行过程中骗取他人财物，故其行为符合诈骗罪的构成要件。另，被告人郑某虽写有借条，但其虚构购车的事实足以证明其非法占有的目的，该2万元应认定为其诈骗数额。再结合郑某的其他从轻情节，2015年2月9日判决如下：
1、被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币2万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，所处之罚金已缴纳）。
&&& 2、被告人郑某亲属所退赔赃款7万元发还被害人朱某。
【案后思考】
一、如何认定合同诈骗罪中的合同
本案中双方签订的合作协议没有被法院认定为合同，那么，合同诈骗罪中的合同具体指什么呢？
通常说的合同主要有民事合同、劳动合同和行政合同。由于合同诈骗罪的客体主要是诚实信用的市场交易秩序和公平的市场竞争秩序，所以合同主要是市场经济范畴内的合同。民事合同种类繁多，通说认为，身份合同不能构成合同诈骗罪，身份合同以外的其他民事合同,应结合刑法的规定作具体分析。如由于刑法中规定了金融诈骗罪,因此对于构成金融诈骗罪的贷款合同、保险合同等,不能以合同诈骗罪定罪处罚。至于劳动合同，其本质仍属于民事合同。关于行政合同,其本质特点在于行政合同的双方当事人法律地位不平等。从实践来看,利用行政合同从事诈骗犯罪的不法行为时有发生。例如,行政相对人借与行政机关签订国家定购合同之机,骗取行政机关的预付款。对这类行为只能以诈骗罪追究,而不应定性为合同诈骗罪。因为利用行政合同诈骗,侵犯的是行政机关的财产权,对市场秩序并没有造成直接的损害,因此不符合合同诈骗罪的构成特征。
总之,合同诈骗罪中的合同是指除身份合同、行政合同和刑法已规定具体罪名之外的所有民事合同,不仅包括合同法分则中已列举的典型合同,而且包括未列举的其他民事合同,当然,其形式不仅包括书面合同,而且包括口头或者其他形式的合同。
就本案而言，被告人与被害人签订的合作协议也属于民事合同中的无名合同，就属于合同诈骗罪中的合同，就应当认定为合同诈骗罪。但法院却笼统地认为没有在合同签订履行过程中骗取财物就否认构成合同诈骗罪，让人还存有疑议。
那么，被告人的行为是否侵犯了正常的市场经济秩序呢？在交警队购买事故车辆不属于市场行为，也就没有破坏市场秩序，从这个角度看，被告人的行为就不构成合同诈骗罪。
二、借款纠纷与诈骗罪的界限
本案中，被害人向被告人借出的2万元没有被认定为借款，那么一般的民间借贷与诈骗罪的界限在哪里。
民间借贷纠纷是指借款人与出借人达成书面或口头的借贷协议，由借款人向出借人借款，因借款人不能按期归还借款而产生的民事纠纷。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪与民间借贷纠纷，区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物之目的。非法占有的目的，属于行为人主观上的心理活动，具有一定的隐蔽性。考察行为人的主观目的，只能从行为人实施的具体客观行为事实方面进行综合判断。具体到个案，应当根据行为人与出借人的相互关系、借款的原因、不能按期归还的原因及借款人的偿债能力等多方面综合考虑，按照事前、事中和事后的各种主客观因素进行整体判断。
1、行为人与出借人的相互关系。一般的民间借贷关系发生在熟人之间，借贷双方彼此相互信任，双方基于友好、互助和信任而借贷；而诈骗犯罪中，行为人多以欺诈行为取得对方的信任。
&&& 2、借款的原因和数额。民间借贷关系中的借款人多是因为确实遇到生产、生活方面的客观困难，无奈之下才借款，借款的数额相对较少；而诈骗犯罪中，行为人以虚假的理由或隐瞒真相的方式套取被害人的“借款”。
3、借款的诚信度。一般来讲，借贷关系中，借款人在借款时不会欺骗、欺诈出借人；而诈骗犯罪中，行为人事先有计谋，以莫须有的困难为借口，有计划地实施欺诈行为，以达到骗取钱财目的。
4、还款的诚意度。借贷关系中，借款人不否认借贷关系，并积极创造条件还款，即使没有按期归还借款，也是因天灾、疾病、亏损等客观原因造成其暂时或在较长时间内丧失偿还能力，根本没有非法占有借款的目的；而诈骗犯罪中，行为人自始至终就没有还款的意愿，骗取钱财后，大肆挥霍，销声匿迹。
&&& 另外，“非法占有目的”是一个主观因素，认定起来有难度，不能单凭行为人的口供，而要看行为人有否还款的真实意愿，这就需要结合一些客观因素来认定。
　　a、看行为人的一贯表现。行为人为人正派，是个干事业的人，诈骗犯罪的可能性就少。如果行为人游手好闲，有行骗恶习，就有非法占有借款之嫌。
　　b、看行为人借款的用途。行为人借款后不按照借款用途使用借款，而是大肆挥霍，不务正业，非法占有借款的嫌疑就很大。
　　c、看行为人是否否认借贷关系。一般来讲，出具了借条，承认借贷关系，行为人没有非法占有借款目的。但是，也不尽然，骗子的高明之处就在于此，利用了善良人的这个弱点，既可骗得钱财，又可逃避打击。因此，即使出具了借条，承认借贷关系，还要从深层次考察其出具借条的真实目的。如果行为人根本没有还款的意愿，出于应付出借人，或者是博取出借人的进一步信任，为下一次甚至更多次的诈骗作铺垫，或者是掩饰犯罪、逃避打击，等等不法之意，就不能以此否定其非法占有之目的。
d、看行为人的还款态度。只要没有非法占有目的，借款到期后，借款人会尽其所能还款，暂时不能偿还，也会向出借人说明理由，求得谅解。而诈骗犯罪中，行为人对欠款的事实持漠然的态度，即便承诺还款并有少量还款行为，也另有阴谋：要么为日后骗行作准备，要么是敷衍出借人，逃避打击，或二者兼具。
就本案而言，行为人虽然与被害人有一定的信任基础，而且也向被害人出具了借条，但行为人借款的原因即购买事故车辆本身就是虚假的，而且借款后将欠款用于自己消费，亦没有还款意愿。因此，有借条不能掩盖行为人非法占有的目的，故出具借条的2万元被认定为诈骗数额。
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