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陆林、卢浪等人犯故意伤害罪二审刑事判决书
广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2014）粤高法刑一终字第45号原公诉机关广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆林，男，日出生于湖北省来凤县，土家族，高中文化，无业，户籍地来凤县。日因绑架罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑四年，罚金一千元，日刑满释放。因本案于日被刑事拘留，日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢浪，男，日出生于湖北省来凤县，苗族，小学文化，无业，户籍地来凤县。因本案于日被刑事拘留，日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人李明新，广东引力律师事务所律师。原审被告人陈诚，男，日出生于四川省西充县，汉族，初中文化，无业，户籍地西充县。日因非法持有枪支罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，日刑满释放。因本案于日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人卢文，男，日出生于湖北省来凤县，苗族，初中文化，无业，户籍地来凤县。因本案于日被刑事拘留，日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人卢玉，男，日出生于湖北省来凤县，苗族，中专文化，无业，户籍地来凤县。因本案于日被刑事拘留，日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控被告人陈诚、陆林、卢浪、卢文、卢玉犯故意伤害罪一案，于日作出（2013）佛中法刑一初字第73号刑事判决。宣判后，原审被告人陆林、卢浪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人陆林、卢浪，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年12月，被告人陈诚、“清债洪”（另案处理）与廖斌、欧欣因位于佛山市南海区大沥镇盐步河东联胜村451号涉赌士多店的经营问题产生矛盾。日，陈诚指使陆林约欧欣谈判破裂后，于次日晚提供两辆奥德赛商务车给“清债洪”，并指使陆林伙同“清债洪”的手下打砸该士多店。日晚，陆林纠集被告人卢浪，卢浪又纠集卢文、卢玉等人，伙同顾建辉、汪家红、李开祥等人（均另案处理），携带刀具乘坐由陆林和卢浪分别驾驶的车辆与“清债洪”的马仔冯泉等人驾驶的两辆奥德赛商务车来到河东联胜村。卢浪和李开祥先行离去，陆林持仿真“五四”式手枪指挥卢文伙同冯泉、汪家红等十余人持砍刀等工具冲向联胜村451号士多店打砸，期间在店内赌博的被害人肖某杨被砍十余刀后当场死亡。后陆林、卢文、卢玉等人逃离现场，经被告人陈诚出资8万元给陆林等人逃匿。经鉴定，被害人肖某杨符合锐性暴力作用头部致严重颅脑损伤死亡。原判认定的以上事实，有现场勘查笔录及现场照片、法医学尸检鉴定意见、枪支、弹药检验鉴定意见、提取的枪支、到案经过、被告人的户籍证明、陆林、陈诚的判决书及释放证明、手机通话清单、证人证言、被告人供述及辨认笔录等证据予以证实。原判认为，被告人陈诚、陆林、卢浪、卢文、卢玉结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，陈诚、陆林是犯罪行为的组织、指挥、策划者，且陆林直接在案发现场参与犯罪，二人均是主犯。卢浪纠集被告人卢文、卢玉等人参与实施犯罪，亦是主犯。卢文、卢玉是被纠集者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。卢文、卢玉在共同犯罪中从犯的地位、作用有所不同，在量刑时应予区分。卢文持械作案，其人身危险性高于未下车及未持械的卢玉。陈诚、陆林曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。卢玉能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。陈诚、陆林、卢浪、卢玉案发后积极赔偿被害人亲属的经济损失，在量刑时予以考虑。卢玉当庭自愿认罪，对卢玉酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款，判决：（一）被告人陈诚犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（二）被告人陆林犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（三）被告人卢浪犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。（四）被告人卢文犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（五）被告人卢玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人陆林及其辩护人提出，一审认定事实不清，证据不足，量刑过重。理由是：1、本案属于聚众犯罪，不宜区分主从，一审判决陆林是主犯证据不足。陆林并非是该次犯罪的组织者、指挥者。本案证据表明陈诚叫陆林去案发现场的目的就是为了打砸赌场不是去砍人，陆林叫卢浪等人参加的目的也只是为打砸赌场凑人数，可见陆林只有寻衅滋事的故意。其他同案人冲进赌场砍人，陆林还大喊不要砍人，说明陆林没有故意伤害的主观故意。因此，其他同案人致被害人死亡的结果超出陆林的故意范畴，属于实行过限，根据主客观相统一的原则，对陆林的行为应定性寻衅滋事罪。2、一审判决没有认定陆林具有重大立功表现是错误的。一审判决采信的书证大沥派出所调取涉案电话号码清单证明了陆林向侦查机关提供了本案涉案人员电话号码，为侦查本案提供了重要线索；大沥派出所出具的陈诚如何被抓获的情况说明也证明了侦查机关根据陆林等人的供述抓获了陈诚。另外，本案的汪家洪也是陆林首先供出并指认的。根据以上证据，应认定陆林具有重大立功表现。3、根据最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见》和《广东省人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》的规定，应判处陆林有期徒刑。一审判处陆林无期徒刑过重。综上，请二审法院采纳以上意见，审慎作出终审判决。上诉人卢浪及其辩护人提出，一审认定事实不清，证据不足，量刑过重。理由是：1、一审认定卢浪为主犯，没有事实及法律依据。2、卢浪没有参与犯罪的谋划，没有直接参与持刀砍人，只是按陆林的指使开车接人、送人，没有故意伤害的故意，主观恶性不强。3、卢浪归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，曾得到公诉人在一审庭审的肯定，依法应从轻处罚。卢浪的亲属已积极代为赔偿被害人亲属部分经济损失，获得被害人亲属的谅解。卢浪没有犯罪前科，年纪轻，自小在父母离异的家庭长大，缺乏父母之爱，无法接受良好教育，造成卢浪容易走上犯罪的道路。综上，请二审法院从轻改判卢浪，给卢浪一个改过自新，重新融入社会的机会。经审理查明，2012年12月，原审被告人陈诚、“清债洪”（另案处理）与廖斌、欧欣因位于广东省佛山市南海区大沥镇盐步河东联胜村451号涉赌士多店的经营问题产生矛盾。陈诚于日指使上诉人陆林约欧欣谈判破裂后，即与“清债洪”密谋打砸前述士多店以阻止廖斌、欧欣开设赌场。陈诚还于次日晚提供两辆奥德赛商务车给“清债洪”，并指使陆林伙同“清债洪”的手下一起实施打砸行为。日晚，陆林指使上诉人卢浪电话通知并驾车接上原审被告人卢文、卢玉，与顾建辉、汪家红、李开祥（三人均另案处理）等人及“清债洪”的手下冯泉（另案处理）等人驾驶的两辆奥德赛商务车在南海区盐步大道路口汇合。汇合后，前述人员携带刀具乘坐分别由陆林、卢浪及冯泉等人驾驶的车辆来到河东联胜村，陆林持仿真“五四”式手枪指挥卢文伙同冯泉、汪家红等十余人持砍刀冲向联胜村451号士多店打砸，正在店内赌博的被害人肖某杨被砍致严重颅脑损伤当场死亡。其中卢文持刀下车未进入士多店，卢玉未及下车也未持刀，卢浪和李开祥在陆林安排下于案发前即先行离去，未进入案发现场。打砸结束后，陆林、卢文、卢玉等人逃离现场，经陈诚出资8万元，陆林等人出逃广东省中山市、台山市等地。以上事实有下列证据证实：（一）勘验检查笔录及照片佛山市公安局南海分局佛公（刑）勘（号现场勘验检查工作记录及照片：现场位于南海区大沥镇盐步河东联胜村451号士多店。勘察时，士多店西面停放一辆车牌为“粤J05W43”的蓝色三轮摩托车，男死者仰面依靠在车体左后轮。死者上身穿浅色外套，内穿灰色棉衣，下身穿深色长裤，右脚穿黑色皮鞋，左脚鞋缺失。死者双手分放体侧，左腿自然伸展，右腿弯曲支在地面上。在死者身旁可见一台黑色“KONKA”牌手机。检验尸体时，在死者身上发现有3240元人民币及一包“红双喜”香烟。现场提取了皮质残片1条、手机1部。（二）鉴定意见1.佛山市公安司法鉴定中心佛公（司）鉴（痕）字（号枪支、弹药检验报告书：南海分局盐步派出所刑警中队委托送检了HJ号枪支状物品1支、HJ号枪支状物品1支。1号检材有枪管、击发机构、发射机构等枪支部件，以压缩弹簧为动力发射弹丸，2号检材外形、颜色与制式枪支相似。根据公安部关于印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的通知和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的文件规定进行检验。经检验，送检的1号、2号检材均为仿真枪。2.佛山市南海区公安司法鉴定中心佛公南（司）鉴（法）子（号法医学尸体检验鉴定书：死者肖某杨全身多处创口，解剖见颅骨骨折、硬脑膜破裂、大脑顶叶损伤、左肺萎缩，根据损伤部位、程度和性状，肖某杨符合锐性暴力作用头部致严重颅脑损伤死亡。（三）书证、物证1.广东省江门监狱（2009）江狱释字第2094号释放证明书（存根）：陆林因犯绑架罪执行刑满被江门监狱于日释放。2.广东省台山市人民法院（2007）台法刑初字第298号刑事判决书：陆林因犯绑架罪被台山市人民法院于日判处有期徒刑四年并处罚金1000元。3.大沥派出所调取涉案电话号码清单：陆林向公安机关提供了本案涉案人员电话号码。4.大沥派出所关于锁定陆林等人就是作案人员的情况说明：本案由目击证人提供线索的侦破情况及于日分别在中山市大涌镇和开平市汽车客运站抓捕陆林、卢浪、卢文、卢玉的经过。5.佛山市公安局南海分局佛公南决字（2012）第08187号、08188号、08191号公安行政处罚决定书：陆林、卢浪、卢文因结伙斗殴行为被佛山市公安局南海分局于日处以拘留十五日。6.佛山市南海区看守所佛公南刑释字（号刑满释放证明书：陈诚因犯非法持有枪支罪执行刑满被南海区看守所于日释放。7.广东省佛山市南海区人民法院（2011）南刑初字第617号刑事判决书：陈诚因犯非法持有枪支罪被南海区人民法院于日判处有期徒刑1年。8.大沥派出所关于本案作案刀具的去向说明：本案未能起获作案工具。9.大沥派出所陈诚如何被抓获的情况说明：根据陆林、卢浪、卢文、卢玉的供述，全国追逃陈诚。后由湖南省岳阳市警方将其抓获移交至大沥派出所。10.号码为（欧欣）、（陈诚）、\（陆林）、\（卢浪）、（卢文）、（卢玉）的开户资料及通话记录：证明陈诚、陆林、卢浪、卢文、卢玉之间及与证人欧欣之间的通话情况。11.佛山市公安局南海分局扣押、处理物品、文件清单：扣押陆林小轿车1辆（粤AYX362）、手枪、长枪各一支；处理小轿车1辆（粤AYX362，移交大沥派出所涉案室停车场），手枪、长枪各一支移交大沥派出所刑警大队鉴定。12.大沥派出所抓获经过：日1时许，大沥派出所民警经侦查在广东省中山市大涌镇南门截停粤AYX362黑色丰台凯美瑞轿车抓获涉嫌日晚在佛山市南海区大沥镇盐步河东联胜村菜市场桥头士多店内打架并造成一人死亡的陆林、卢浪、郭宇、姚士明四人。日，大沥派出所民警经侦查在广东省开平市汽车客运站门口抓获涉嫌日晚在佛山市南海区大沥镇盐步河东联胜村菜市场桥头士多店内打架并造成一人死亡的卢文、卢玉两人。13.陈诚、陆林、卢浪、卢文、卢玉的户籍证明：证明陈诚、陆林、卢浪、卢文、卢玉的身份情况，以上人员在作案时已达到刑事责任年龄。14.岳阳市白石岭公安分局禁毒大队抓获经过：日凌晨1时许，岳阳市白石岭公安分局禁毒大队在隋岳高速公路岳阳段道仁矶收费站公开查缉时发现一台川RAC306白色广本雅阁小轿车内一男一女嫌疑人（陈诚、张利）形迹可疑，经现场检查，在陈诚手提袋内查获冰毒及麻古疑似物约0.2克。经查证，陈诚系广东省佛山市南海分局网上追逃对象。15.四川省西充县公安局仁和派出所证明：陈诚在该派出所辖区内无犯罪记录。16.岳阳市公安局白石岭分局白公（禁）决字（2013）第0068号公安行政处罚决定书：陈诚因吸毒被岳阳市公安局白石岭分局于日处以行政拘留。17.佛山市公安局南海分局盐步派出所刑警中队情况说明：经盐步派出所民警侦查未能找到涉案人员“收债洪”、“耗子药”、“胡三娃”、“左兵”、“廖宾”、“三黑”、“杨三”、李涛等。（四）证人证言1.证人肖金兰的证言及辨认笔录：日23时许，在佛山的亲戚电话告诉我肖某杨去世了，让我到佛山市南海区大沥镇盐步这里料理后事。我父亲从1990年左右开始在佛山南海区打工，主要是帮人打散工挑砖头，没有与人结怨，暂住在大沥镇盐步河东幼儿园左侧一出租屋。我不清楚肖某杨具体死亡情况，但是我可以提供肖某杨的户口本复印件。经辨认尸体照片，肖金兰辨认出被害人肖某杨的尸体。2.证人刘庆多的证言及辨认笔录：日22时30分许，我在南海区盐步河东管理区联胜村桥头附近用摩托车搭客，突然两辆汽车快速从河东村委会方向驶入村内再离我约十米远的地方停下。接着我看见车上下来约12名男子快速从我身边走过，其中4人没有戴面具，各持一把长约1.3米的砍刀，其中一名没有戴面具约30岁的男子、圆脸、身高约155cm、留平头、颈上戴一条金项链、手持五四式手枪，其中两名男子各手持长约1.2米的火药枪。这些人全部冲入到士多店内约三分钟后驾车逃跑。由于他们带许多凶器，我不敢走近士多店看热闹，等这些人走后，在士多店门前我看见老乡肖某杨被人打伤倒地了。我想这些人当时并不想砍肖某杨，而是找士多店老板欧盛兵报复。因为这些人冲入士多店内砍人，士多店附近的人均没有追砍，且肖某杨刚刚才从家乡来南海区，没有与人结怨。经辨认照片，刘庆多辨认出陆林是“年约30岁，案发时持五四式手枪的人。3.证人欧盛兵的证言：日21时50分，几个老乡在我儿子欧欣的士多店赌博，我从士多店出来看到有三辆小轿车从河东中心方向开过来下来十几个男子，他们几个人身穿迷彩服、头戴黑色头套、其他穿便装，手持铁管、大砍刀、枪状物体向士多店方向走来。我大喊“有人来了，快走”。店里面的人全部往外跑，坐车来的那些人中有人喊“砍叼兵”。接着那些人冲进店开始追砍赌钱的人和砸店里的东西，我看见其中一个穿迷彩服戴头套的男子用手里的砍刀砍了我老乡肖某杨两下，然后那些人全部上车离开。我打电话报警，之后警察和医院的救护车过来确定肖某杨已死。这间士多店是欧欣和“叼兵”开的，从2012年8月底开始在里面赌博，每一注开始时10-50元，后来是200-300元，“叼兵”和欧欣每一盘抽水5-10元。4.证人欧欣的证言及辨认笔录：日3时许，陆林打电话告诉我他老大“程程”要我到帝豪酒店7009房坐一下。我知道惹不起这些人，于是马上赶到帝豪酒店7009房，进入房间只有陆林一人在，“程程”在冲凉。陆林和我谈他们开三个赌场输钱几十万的过程中“程程”从冲凉房出来坐在我和陆林说话的凳子旁边。接着“程程”说我和廖兵忽悠他，要我借给他一万元钱（说是借，其实是要我给他一万元钱），我说我身上没带那么多钱。这时陆林打电话叫三名男子进来，其中一名男子无故拿拖鞋打我后脑。陆林见有人打我马上阻止后对我说“你想想办法把一万块搞给我”，我说我确实没有那么多钱。这时“程程”打电话叫十几个男子进入房间并说“你打电话给廖兵，叫他把剩下8000元送过来”。于是我拨打廖兵的电话，两次廖兵都没有接。“程程”见廖兵不接我电话对我说廖兵不会拿钱来救我，与其跟着廖兵开赌场，不如和他们合作开赌场。我说你们两方我都不敢得罪，你与廖兵谈就好。“程程”见我不合作，吩咐叫来的十几个人不要在7009房间打我，拉我到外面打。我听“程程”说拉我到外面打，连忙把身上2000元钱拿出来递给“程程”，并说剩下的8000元钱第二晚收档后再送过来。2000元“程程”没有接，而是叫我给了他身边的一个小弟，后“程程”与陆林低声商量后放我走了。我出来约1小时候，陆林再次打电话说剩下的8000元不急，慢慢来。12月19日23时30分左右，陆林打电话叫我回士多店，我本打算回去，但是许姓老乡打电话告诉我陆林他们来了两车多人在我的士多店门口等我。12月20日晚，我刚好去超市买东西，一个外号叫“呦来金”的老乡告诉我陆林带人来打砸我的店，我回去陆林他们已经打砸完、砍死我老乡肖某杨走了。我知道陆林应该是四川人，是黄岐一个黑社会老大“程程”的头马，陆林是“程程”叫过来找廖兵的。经辨认照片，欧欣辨认出陆林，辨认出廖兵，辨认出陈诚是“程程”。5.证人蒋苏玲的证言：日，有人打我舅舅肖某杨家乡女儿肖金兰电话，肖金兰打我妈妈肖功秀电话，我妈妈打我电话让我了解肖某杨被打伤的情况，于是我到盐步医院查看时被民警带回派出所了解情况。我只是听说肖某杨被打伤，但在哪里打伤，为什么被打不知道。6.证人欧悦的证言：日21点，我从广州来我爸爸在盐步河东联胜村开的士多店玩。当时大约有五六个人在士多店门口用扑克赌博，十点多我和爸爸及三四个老乡在联胜二桥拉家常时有大约十个人赌博。大约10点10分我看到有三辆车从河东村口方向开过来停在联胜二桥旁边，接着从三辆车里冲下十几二十个人，有的手持短刀、有的手持铁棍、有的手持长枪或短枪往我爸爸的士多店方向冲。这时我听手持短枪的那个人边跑边说“打廖兵”（具体名字是什么不知道），于是他们十几二十个人冲过士多店砍围着赌钱的人，其中一个没来得及跑的就被砍倒在地。不到两分钟这些人分驾三辆车逃跑了，我爸爸见倒地的那个人出了很多血，于是打110报警，警察来了之后我知道被砍的人死了。三辆车一辆是银色本田奥德赛，一辆是白色本田奥德赛，另一辆记不清，但是都挂“粤”牌，有一辆挂“粤Y”。7.证人顾建辉的证言：2012年12月下旬一天20时许，我、卢浪、杨博在黄岐九村玩。卢浪突然驾驶一辆银白色面包车经过我身边喊我上车，当时杨博已坐在面包车第二排位置处。上车后我问卢浪什么事，卢浪回答不太清楚，是陆林打电话说有事，让先过去。接着卢文、卢玉在九村上了车。卢浪驾驶汽车搭载我们去到黄岐碧豪宾馆陆林开的档口处我看到陆林站在路边，旁边停着一辆黑色丰田凯美瑞。不久“麻子”和“三黑”步行来到碧豪宾馆楼下，他们在路边一起谈话，我一个人坐在车上，没听到他们谈什么。21时许，卢浪、杨博、“麻子”、“三黑”回到面包车上，卢文、卢玉上了陆林驾驶的丰田凯美瑞，接着卢浪的车跟着陆林的车来到黄岐帝豪酒店楼下。在酒店旁边已停着两辆银白色的本田商务车，车上坐着好多人，这时陆林一个人走到本田商务车旁边一下子又回到他自己的车上。然后两辆本田商务车走在前面，陆林的车跟在两商务车后面，卢浪的车在最后面来到盐步一个村的一条桥边（具体地址记不清楚）停下来。停下来后，前面的两辆商务车下来约20人，有一辆商务车下来的人全部身穿迷彩服，戴头套。当时我很慌，他们手上拿什么我没有看清楚，只看到有的人手上拿刀。接着我看见两辆商务车上的人往桥头那边走，陆林也下了车。我们面包车上的人下车后也跟着往桥头那边走，当时我、卢玉、卢文、“麻子”手上都拿刀，陆林、“三黑”手上我没留意，卢浪、杨博应该没有下车。我走到桥中间位置的时候已经听到前面砸板凳的声音了，接着就通道陆林大喊一声“走”。我上了第一辆广本商务车，车上已经有二三名不认识的男子，接着卢玉、麻子、“三黑”也上了这辆商务车。在车上，我看到“三黑”、“麻子”手上拿着刀，“麻子”的刀碰到我裤脚我往“麻子”刀上看时看到“麻子”的刀上有血。很快我们回到黄岐九村，陆林跑来叫我们把刀从车上拿回来，“麻子”从车上把我、“麻子”、卢玉、“三黑”四把刀放到陆林车上，当时四把刀只有一把有血，“麻子”还拿起他自己的刀在草坪上擦干净。当时有人问他“麻子”为什么刀上有血，“麻子”没有说什么，只是说刀上还有一些白色的东西。这时卢浪驾驶面包车搭载杨博回来九村，我们就一起回到九村打牌的地方。不久，陆林接到陈诚打来的电话后对我们说出事了，接着卢浪驾驶面包车载我们到陆林在碧豪新村租住的一个房子里，房间里当时有我、陆林、卢玉、卢文、卢浪、杨博、“麻子”、“三黑”及两名不认识的四川男子。陆林对着“麻子”说“出事了，人死了”，然后“麻子”的脸一下子就变了。接着陆林说现在事情发生了，等一下去陈诚那里拿钱，一人分一点钱，大家先避一下，然后陆林离开去拿钱。后来，我们分批去到岐西新村的一间出租屋找陆林拿钱，在那里陆林给了我们每人1500元。拿到钱后当天我、杨博、卢文、卢玉离开黄岐去了江门台山。（五）被告人供述和辩解1.原审被告人陈诚的供述、辩解及辨认笔录：日晚，我在半岛休闲会所接“收债洪”电话问我借两台本田奥德赛汽车去廖兵和欧欣的赌场阻止他们开赌。我答应了“收债洪”并让“耗子药”把两台奥德赛汽车开到半岛休闲会所出口交给“收债洪”。当时，陆林在我身边并要求跟“收债洪”一起去，于是我让陆林带手下去找廖兵并在十多分钟后打电话给陆林告诉他不要伤害赌钱的人。后“收债洪”打电话要我问陆林是否砍到人，我打电话陆林告诉我没有砍到人，但是他还是要跑路。12月20日当晚我主动让左兵拿3万元给陆林跑路，但是陆林要我再给5万元，于是我又让左兵给了陆林5万元。12月21日凌晨我听说欧欣和廖斌（即廖兵，下同）开设的赌场20日晚死了一名赌钱的人，于是我在黄岐待了十天左右就跑路回四川省南充市西充县双江乡长林路老家。2013年3月中旬我回佛山黄岐了解情况，知道被公安网上追逃后我打算把妻子张利送回四川老家后到南海区公安机关自首，但是在送张利回四川途中因吸毒于日被岳阳市公安局抓获，3月23日被带回大沥派出所。日凌晨，我在帝豪酒店让陆林把欧欣找来，陆林打电话把欧欣叫来后我与欧欣聊关于不要与廖斌开赌场并把廖斌找来的事。欧欣打电话找不到廖斌后陆林的兄弟上前打欧欣，我拦住陆林的兄弟并叫欧欣拿几千块给陆林，欧欣拿了2000元给陆林并说剩下的次日再给陆林。陆林走后，我打电话给欧欣说不用给陆林钱了。我跟陆林是朋友，出于朋友关系和陆林想把廖斌踢走与欧欣合伙开赌场的原因，陆林帮我吓唬廖斌不能继续开赌场。我想到陆林可能动手打人还特意打电话叫他不要伤人。我认识一个外号叫“泉儿”的男子，是四川人，是“清债洪”的马仔。日晚盐步河东联胜村桥头士多店旁砸赌场故意伤害案后我听说“清债洪”派“泉儿”等人参与了。陆林与“泉儿”是否认识我不清楚，案发当晚，只有“清债洪”给我打过电话，“泉儿”没有打过。两辆本田奥德赛汽车是我在2012年下半年以每辆5万元人民币的价格购买的套牌车。经辨认照片，陈诚辨认出证人欧欣，辨认出陆林，辨认出日生，户籍地四川省蓬溪县文井镇梅垭村6社13号的冯泉为“泉儿”。2.上诉人陆林的供述、辩解及辨认笔录：日凌晨2时许，陈诚叫我打电话约盐步河东开赌场的一欧姓湖南仔来帝豪酒店7009房讲数。谈话中陈诚叫欧欣把廖兵叫出来一起谈赌场的事，但是欧欣找不到廖兵，陈诚找十几个兄弟来恐吓欧欣后欧欣也没能找到廖兵。后陈诚叫欧欣拿10000元给兄弟们当宵夜费，但是欧欣身上只有2000元，陈诚要了欧欣2000元后叫他12月20日再给8000元。12月20日晚上10时许陈诚打电话叫我买吃的给他送到半岛休闲会所2010房，期间陈诚免提接“清债洪”的电话，我听到“清债洪”向陈诚借车搞河东的赌场，陈诚同意。此时，我离开了2010房，陈诚如何安排我就不清楚了。约半小时后“清债洪”打电话向我借车并许诺我好处，我怕“清债洪”乱用我的车就提出跟着一起去。“清债洪”的一个小弟、四川仔“阿兵”和我三人上我的车至盐步桥附近找到“清债洪”。当时有两台银白色本田奥德赛商务车在等我们，碰头后我们一起到盐步海纳天河等其他人。在海纳天河来了一辆载三人的别克小车，这三人从别克车上拿了一蛇皮袋砍刀、一大袋迷彩服、头套上了第一辆奥德赛。第一辆奥德赛的司机是“泉儿”，车上共九人，除“泉儿”外其他人在车上换了迷彩服及头套，另一辆奥德赛的司机是“包子”，车上有“麻子”及“包子”的兄弟十余人，我的车又上来三个四川人。到河东赌场村口车队停下来，我听到“泉儿”打电话问“老大，要做到什么程度”后车队进村。第一辆奥德赛下了七个穿迷彩服、戴头套、白手套，手持砍刀的人，第二辆奥德赛下了几个兄弟，其中一个持长枪，其他人拿砍刀。我下车手持仿真塑料枪看到他们有的在砸店，有五个穿迷彩服的和“包子”的兄弟“胖子”在赌场门口围成一圈砍人。我看他们砍了十几秒左右后就回头上车，我也跟着上了自己的车，我的车上只有开车的小弟和“阿兵”。上车时，我看见汪家红手持砍刀刀刃上有很多血，汪家红当时还跟我们说拿刀砍了一名男子的头部。我的车开出大路后，两台奥德赛已看不见，“清债洪”的小弟将车开至黄岐嘉洲花园后坐摩托车离开，我送“阿兵”至步行街后去了金沙洲水云天休闲会所。当日凌晨2时许“黑牛”打电话讲盐步有人抢赌场死了两个人，因我当晚在场，知道公安会找我，所以想到外地避一下。离开水云天酒店我把手机及手机卡（诺基亚，号码为）丢在附近马路上并找卢浪、姚士明一起去了台山市，后又去到中山市，在中山市被抓获。搞赌场一事是陈诚和“清债洪”提出，因事前陈诚、“清债洪”提出要分两成股份，但是对方不同意。陈诚和“清债洪”是跟过一个老大的兄弟，“包子”、“麻子”是跟陈诚的，“泉儿”是跟“清债洪”的，第一辆奥德赛穿迷彩服的人是跟“泉儿”的，第二辆奥德赛上的人是跟“包子”或陈诚叫来的，我只认识“麻子”和卢文。案发时，我没有看见陈诚、“清债洪”到场，但是还有李开祥、卢浪开一辆小面包车跟在车队后面，因离的比较远，我不知道他们是否来到现场。李开祥是陈诚打电话叫他去的，卢浪是知道陈诚叫人搞事跟着李开祥去的。我向检察院举报“泉儿”的有关线索，与“泉儿”关系密切的包淑红因非法持有毒品罪被押于南海区看守所，问包淑红可以确定“泉儿”的真实姓名。我和陈诚在黄岐帝豪夜总会喝酒时认识“泉儿”，知道“泉儿”是四川人，案发当晚穿迷彩服及戴头套的人是“泉儿”带过去的，现场的刀和枪也是“泉儿”提供的。案发前我与陈诚在一起，“泉儿”曾打电话给陈诚，但具体说什么我不清楚，接着陈诚叫我带人和“泉儿”一起去盐步河东联胜村，所以陈诚知道“泉儿”参与作案。卢浪、卢文、卢玉不认识“泉儿”。案发当天我们分别驾驶了两辆本田奥德赛和一辆丰田凯美瑞小轿车去现场，这三辆车都是陈诚的。砍刀、迷彩服和头套是“泉儿”弄来的，枪是包子他们拿来的。一审庭审时，陆林当庭承认案发当日叫了卢浪去凑人数，案发后陈诚主动送5万元供陆林等逃匿，卢林在帝豪新村与岐西新村将陈诚提供的5万元钱分发给同案犯。同时承认，案发前与陈诚通电讲不要伤人。经辨认照片，陆林辨认出陈诚、卢浪及与卢浪一起离开的李开祥，辨认出日生，户籍地四川省蓬溪县文井镇梅垭村6社13号的冯泉为“泉儿”，辨认出日生，户籍地湖北省宣恩县沙道沟镇沙道沟街集镇居委会的汪家红案发时手持砍刀伤害一男子的身体。经现场指认，陆林指认出作案现场及案发时其所在位置，指认了放仿真长枪的车尾箱及仿真长枪、放仿真手枪的位置及仿真手枪，指认了开去案发现场的黑色丰台凯美瑞轿车。3.上诉人卢浪的供述、辩解及辨认笔录：日19时许我（）在黄岐九村接陆林电话要我开一辆白色小型面包车去接人。于是我在九村接卢文、顾建辉、杨博、“三黑”等人后再到黄岐九村路口接李开祥、卢玉上车到碧豪新村门口等陆林，等陆林过程中“麻子”搭摩托车与我们汇合。当晚21时许，陆林驾驶一辆丰田凯美瑞与我汇合后我载卢玉等跟着陆林在盐步大道路口与两辆银白色本田奥德赛商务车汇合到河东联胜村口，然后陆林叫卢玉等下车，叫我和李开祥先回去，剩余三辆车进村。我让李开祥开车搭我回黄岐九村，到达后陆林已经回来。12月21日凌晨0时许，陆林到我出租屋说出事了，具体什么事没有说。12月21日晚上，陆林驾驶黑色丰田凯美瑞车搭我去中山大涌，23日凌晨2时许被抓获。我不知道我开的白色小面包车是谁的，我取车时顾建辉已经在车上，车上的刀都是“成哥”叫人放上去的。案发当天卢文等人在黄岐九村玩，卢玉不知道谁用我手机打他电话叫他在九村村口等。因为我手受伤、李开祥感冒，所以陆林让我们开车先走，陆林只叫我开车搭人，后来曾告诉我是“成哥”叫我们去的。一审庭审时，卢浪当庭承认陈诚让陆林纠集卢浪，并且陆林让卢浪再纠集二三人，卢浪纠集了卢文、卢玉、顾建辉、杨博四人参与打砸。同时承认，其所驾驶面包车上刀具是陈诚叫人放上去的。经辨认照片，卢浪辨认出陆林、卢文、卢玉，辨认出陈诚是“成哥”、汪家红是“麻子”，辨认出李开祥、顾建辉，辨认不出“泉儿”。4.原审被告人卢文的供述、辩解及辨认笔录：日22时许，顾建飞（即顾建辉）、卢浪、“麻子”、“三黑”、杨二和我在黄岐九村玩，卢浪接老乡陆林电话讲“成哥”叫我们到黄岐碧豪新村找陆林。后卢浪开一辆白色面包车搭我们到碧豪新村。陆林驾驶一辆黑色小轿车过来碧豪新村，“成哥”没有出现，杨二、我和另外两个不认识的的男子上了陆林的车，卢浪仍开那辆小面包车。由陆林带路，我们到了一个地方，我看见有两辆银色广本商务车停在路边，坐在卢浪车上的几个人上了一辆商务车。我们一共四辆车出发，第一辆是商务车，第二辆是陆林的车，第三辆是商务车，第四辆是卢浪驾驶的面包车。在路上我看见前面商务车上的人在换迷彩服，我心想这一定是大事件。不知道多久我们车队停在一条村的路边，这时第一辆车的司机下来对路林说“等一下别全部下去，每辆车找两个人动手就行了”。那个司机讲完就上车了，陆林就对卢浪讲不用去了，先回去。之后我们三辆车开进村不远停下，第一辆商务车上的人就拿刀冲下来，后面商务车的人也拿刀冲下来。由于我们的车在中间，如果开门后面的人就过不去，后面车上的人跑过去之后，我、杨二和另外两个男子都拿一把好像西瓜刀的刀、陆林没有拿刀冲下车。冲到联胜村桥头那边看见几个人用刀砍一个人，有一个穿迷彩服的男子在士多店里乱砍东西。陆林见这样大喊不要砍那个人，那些人再没有砍那个人。大约二三十秒我们的人全部上车逃跑。在回去的路上，“麻子”见刀上有血并讲砍了一个人，我们还亲自查看了“麻子”拿回来的刀，发现刀刃上有血迹。“麻子”把刀放在陆林所驾驶的黑色丰田凯美瑞小轿车后尾箱，但是陆林把车开走了，我不知道陆林把这把刀怎么处理了。我们回到陆林出租屋，另两辆商务车的人不知道去哪里了。我们在陆林出租屋的时候，陆林接“成哥”电话讲那个被我们砍伤的人住院了，不知道什么情况，“成哥”叫我们离开这里，后陆林给了我们每人1500元作为跑路费。这些钱应该是“成哥”给陆林，陆林再给我们。我和几个朋友离开陆林的出租屋到芳村，后来我们又到了开平。这场架是“成哥”组织的，我听卢浪说“成哥”想分那家赌场的股份，但是“成哥”和赌场老板在我们打架前在黄岐帝豪酒店没有谈拢，之后“成哥”叫陆林组织我们去砸场子。陆林和成哥的关系又比较好，我们是被陆林叫过去砸场子的。案发当晚是陆林叫我们去的，至于给我们什么好处没有说。但后来陆林得知那晚我们的人砍死人之后，陆林给了我们每人1500元作为跑路费。这钱应该是成哥给陆林，陆林再发给我们的。经辨认照片，卢文辨认出与卢浪一起离开的李开祥和参与打砸士多店的顾建辉，辨认出卢浪、卢玉、陆林，辨认出陈诚是“成哥”、汪家红是“麻子”，辨认不出“泉儿”。经现场指认，卢文指认出作案现场及案发时卢文所在位置。5.原审被告人卢玉的供述、辩解及辨认笔录：日晚上7点钟左右我在黄岐马路边看人家打牌时接卢浪电话讲开车接我去打架。当时白色面包车载司机卢浪、卢文、杨博、“麻子”和两个不认识的男子到黄岐碧豪新村等人。差不多晚上9点钟左右，陆林开一辆黑色小轿车过来，之后卢浪开车跟陆林与路边两辆银色本田奥赛德汇合。汇合后，行驶在前的第一辆是奥德赛，第二辆是陆林的车，第三辆是奥德赛，最后一辆是卢浪的车。差不多二十分钟后，有人叫坐在白色面包车上的几个人到另外的车里面，我上了一辆银色奥德赛，车上大概有十个人。大概晚上10点多，卢浪的白色面包车没有进村而是在村口望风，剩下的三辆车过盐步河东联胜村小桥后全部车上的人拿工具向小卖部赌钱的人冲过去，而我还没有来得及下车就看到有人往我们停车的方向跑回来，于是我就没有下车直接又坐回座位上了。当时我看到有三四个穿迷彩服戴黑头套的人手持约1米的大刀往车的方向跑，但是场面很混乱我具体没有看清楚拿的是什么工具。整个砍人过程持续了约一分钟后我们这三辆车就朝黄岐方向逃跑，但是没有看到卢浪的车跟上来。案发当晚，陆林当着我们的面叫我们逃跑，于是我和卢文及其女朋友搭车去广州芳村一间宾馆，12月22日坐车至江门开平，12月23日准备去湖南龙山时在车站被抓。我听卢文说，陆林支付过他们几个1500元钱，具体是谁我不清楚，因为我刚从老家来，陆林没有给我钱，具体什么事也没有告诉我。我只听说有个叫“成哥”的是老板，真人没有见过，也没有他的联系方式。砍人之后是陆林通知我逃跑的，在当天晚上砍完人之后陆林就当着我们面说叫我们逃跑，我就跟卢文和他女朋友跑到广州芳村，后来到江门开平，准备在开平汽车站坐车去湖南时被警察抓到了。我不知道是谁叫我们去砸那家小卖店的，就是之前听说来砸店砍人的这些人都是帮一个叫成哥的人干事的，但成哥具体身份我不清楚，我也从来没有见过他本人。砍人之后没有人支付酬金，因为我刚从老家下来，他们什么事都不告诉我。但是我听卢文说陆林有支付过他们几个人1500元，具体还有谁我也不清楚。经辨认照片，卢玉辨认出卢文、卢浪、陆林，辨认出汪家红是“麻子”、顾建辉是与其同车参与作案的男子、李开祥是与卢浪在村口放风的男子，辨认不出“泉儿”。经现场指认，卢玉指认出作案现场。对于上诉人陆林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、根据同案人陈诚、卢浪、卢文、卢玉的指证及陆林本人的供述，结合证人顾建辉、欧欣、刘庆多的证言及辨认笔录，足以证实陆林在明知陈诚、“清债洪”要打砸赌场的情况下，仍受陈诚纠集，并指使卢浪通知卢文、卢玉等参与打砸，为准备犯罪召集人手。在实施犯罪时，陆林手持仿真枪对实施打砸的同案人进行指挥、调度，案发后又组织同案人驾车逃跑，行为积极主动，足见在共同犯罪中，陆林起主要作用，一审认定为主犯正确。虽然陈诚曾在案发前与陆林通话要求不要伤人，但本案无证据表明陆林曾将该要求传达给参与犯罪的其他同案人。卢文证明陆林案发时也喊过不要伤人，由于陆林在案发前没有明示打砸的程度，案中的叫喊行为对阻止犯罪结果的发生并无帮助。因此，主观上，陆林在参与整个共同犯罪过程中的行为表明其对被害人的伤害结果明显持放任的态度；客观上，陆林组织、指挥同案人到现场打砸，造成被害人重伤死亡的结果，已构成故意伤害罪无疑。2、根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，陆林向侦查机关提供同案人案发前及作案时使用的电话号码及住址等情况，包括指认本案的同案人“麻子”就是汪家洪，均属于其本人如实供述其他同案人犯罪事实的情形，可依法酌情从轻处罚，但并不能据以认定为立功表现。3、根据法发（2013）14号《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》指出，于2013年12月发布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》不适用于故意伤害犯罪致人死亡的案件。陆林纠集、指挥同案人故意伤害致一人死亡，犯罪后果严重，其系累犯，依法应从重处罚；陆林积极赔偿被害人亲属部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判综合上述情节，对其量刑适当。综上，上诉人陆林的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。对于上诉人卢浪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据同案人陆林、卢文、卢玉的指证及卢浪本人的供述，结合证人顾建辉的证言，足以认定卢浪参与了由陈诚、陆林指挥、策划的故意伤害犯罪。在本案中，卢浪受陆林的指使电话通知卢文、卢玉二人，并驾车接上前述二人与陆林等人汇合。该通知行为并非是指挥者纠集同案人实施犯罪的行为，而是卢浪传达陆林指令的行为，卢文、卢玉归案后亦供认是受陆林的纠集去实施犯罪，为了陈诚组织集团的利益去打砸涉赌士多店。因此，原判认定卢浪实施了纠集同案人的行为不准确，据此认定卢浪为主犯不当。卢浪作案时刚满十八周岁，且案发前不久才来佛山，在陈诚的犯罪集团中与卢文、卢玉同属于陆林手下，卢浪按照陆林的指令，通知卢文、卢玉去实施违法犯罪活动，该行为本质上不是卢浪在纠集他人去实施犯罪，而只是协助陆林纠集同案人，传达陆林对其他手下的指令。卢文、卢玉在犯罪集团中并不受卢浪的指挥，所以，二人在接到卢浪通知后，都知道是按照陆林的安排去打架而非是为了卢浪去打架，卢浪显然不是本案共同犯罪集团中的组织、指挥者，也不是本案中卢文、卢玉参与犯罪的纠集者，而只是按照陆林的指令通知并开车接上卢文、卢玉。同时，卢浪在案发前已先行离开现场，并未参与实施直接伤害他人行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依法从轻、减轻处罚。卢浪归案后如实供述犯罪事实，一审期间其亲属代为赔偿被害人亲属部分经济损失，获得被害人亲属的谅解，亦可酌情从轻处罚。综上，上诉人卢浪的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立。本院认为，上诉人陆林、卢浪及原审被告人陈诚、卢文、卢玉结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，陈诚、陆林是犯罪行为的组织、指挥、策划者，且陆林直接到案发现场参与犯罪，二人均是主犯。卢浪、卢文、卢玉被陈诚所纠集，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。卢浪通知并接送卢文、卢玉参与犯罪，罪责稍重于卢文、卢玉；卢文到案发现场外持刀，作用较小；卢玉仅仅乘车到达现场，未及下车亦未持刀，作用较前述二人更小，在量刑时应予区分。陈诚、陆林曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。陆林、卢浪、卢文、卢玉归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。陈诚、陆林、卢浪、卢玉的亲属代为赔偿被害人亲属的部分经济损失并取得被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚。上诉人卢浪及其辩护人提出的理由及意见经查成立，本院予以采纳。上诉人陆林及其辩护人提出的理由及意见经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对陈诚、陆林、卢文、卢玉量刑适当，惟认定卢浪为主犯不当，对其量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法刑一初字第73号刑事判决第一、二、四、五项对被告人陈诚、陆林、卢文、卢玉的定罪、量刑判决及第三项中对被告人卢浪定罪部分的判决。二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法刑一初字第73号刑事判决第三项中对被告人卢浪量刑部分的判决。三、上诉人卢浪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止）本判决为终审判决。审　判　长　　吴海涛代理审判员　　周　晶代理审判员　　龚格致二〇一四年三月十七日书　记　员　　陈丽淇相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
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