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论指定居所监视居住适用中的若干争议问题
15:00&&来源：张兆松
【内容提要】指定居所监视居住是一种限制人身自由的非羁押性强制措施。指定监视居住地点应当固定化。&恐怖活动犯罪&的范围应以《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》为依据加以界定，&特别重大贿赂犯罪&的范围，既要考虑量刑幅度，也要考虑其他情节，而且对数额标准不能&一刀切&。公安司法机关至少要将指定居所监视居住的原因和处所通知其家属（包括近亲属）。指定居所监视居住必要性审查的主体应当由上一级人民检察院的侦查监督部门承担，审查时间也要进一步缩短。
【关键词】监视居住 指定居所 适用 问题
监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处或者指定居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制措施。2012年修改将监视居住作为强制措施修改的重点，条文数量由原来的4条增加到7条。立法机关不仅对监视居住措施进行了重新定位，而且对除监视居住期限以外的所有监视居住内容（包括监视居住的条件、场所、方式等）进行了全面系统的修改，基本上重构了监视居住制度。在《刑事诉讼法修正案》（草案）审议过程中，监视居住条款争议最大，修改的内容几经变化。《刑事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》）通过后，一些学者对指定居所监视居住提出强烈批评。⑴而从新刑诉法实施近一年来的情况看，指定居所监视居住的适用完全没有达到立法机关预想的效果。本文结合日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称&最高检《规则》&）、日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称&最高法《解释》&）和日公安部颁布的《公安机关办理程序规定》（以下简称&公安部《规定》&），试就目前指定居所监视居住争议较大及实践中亟待解决的若干问题作进一步的研究，以期推动认识的统一，保证该强制措施得到严格贯彻执行。
一、指定居所监视居住的法律性质
监视居住是一种非羁押性强制措施，这在理论和实践中本无争议。但《修正案》增设指定居所监视居住折抵刑期制度后，对指定监视居住的性质出现了争议。第一种观点认为，指定监视居住与现行的监视居住，无论是在适用条件、适用内容，还是在法律后果上都不相同，指定监视居住实际上已成为介于羁押与非羁押之间的，但可能更接近羁押的强制措施，已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施，并建议&将其从监视居住中剥离出来，成为一种独立的强制措施类型&。⑵&实际上监视居住就是羁押的一种变通执行方式，强制力度上接近羁押本就无可厚非。&⑶第二种观点认为，&新刑事诉讼法中诸多规定表明，将监视居住定位为&准羁押措施&可能更为准确。这主要是由新刑事诉讼法所规定的指定居所的监视居住所决定的。虽然新刑事诉讼法同时规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行，但是由于监视居住期间，犯罪嫌疑人、被告人的会见、通信等权利受到严格限制，其人身受到办案机关的直接控制，因此，指定居所的监视居住在某些方面与羁押并无二致。特别是新《刑事诉讼法》第74条规定了指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，这一规定无疑更加印证了指定居所监视居住&准羁押措施&的性质&⑷。第三种观点认为，&监视居住是一种非羁押性强制措施，这是监视居住的法律属性。非羁押性这是区别于羁押性强制措施的本质特征，即使是指定居所的监视居住，其法律属性也仍然是非羁押性强制措施&⑸。
笔者认为，指定居所监视居住不是一种新型的强制措施，更不具有羁押性质，它仍然是限制人身自由的非羁押性强制措施。
1．从立法沿革看。我国刑诉法规定的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，它基本形成了一个由轻到重的体系。新旧刑诉法对指定居所监视居住均有规定。1979年《刑诉法》第38条规定：&人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。被监视居住的被告人不得离开指定的区域。监视居住由当地公安派出所执行，&&。&1996年《刑诉法》第57条规定：&被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；&&&新《刑诉法》第72条至77条专门对监视居住进行了规定。从三部刑诉法规定看，监视居住制度是不断完善的。1996年《刑诉法》已将监视居住区分为有固定住处的监视居住和无固定住处的指定居所监视居住。新刑诉法没有突破这种分类，它只是细化和完善了监视居住的相关规定，使监视居住的执行更具有可操作性。同时，监视居住的执行方式也呈现出一个从无到有、从松到紧的立法过程。&可以说，由于与取保候审和逮捕措施在适用条件、执行处遇上的差别，监视居住真正具有了独立的强制措施品格，成为一种与取保候审有实质区别的强制措施。&⑹
2．从立法宗旨看。根据立法规定，监视居住既是对符合逮捕条件但又具备特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人的替代措施，也是对符合取保候审条件但不能提供保证人、也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人的补充措施。立法作出这样的规定，旨在限制逮捕措施的适用，尽可能地扩大非羁押措施的适用。指定居所监视居住作为监视居住的一种执行方式，其非羁押性附属于监视居住的非羁押性。指定居所监视居住与在固定住处监视居住除执行场所不同外，两者在监视的方法及犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定（义务）都是相同的。&本条指定居所监视居住限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的方式、程度与拘留、逮捕等羁押措施不同，在强制措施执行中的处遇也不同。&⑺指定居所监视居住的特殊性不改变监视居住非羁押性的本质特征。
3．从刑期折抵看。关于指定居所监视居住能否折抵刑期，在刑诉法修订过程中就引起争论。一种观点认为，指定居所监视居住折抵刑期欠妥，理由是：折抵刑期应当由刑法作出规定，而不应当由刑事诉讼法来规定；监视居住折抵刑期违反了刑法的相关规定；指定居所监视居住折抵刑期缺乏相应的立法基础；指定居所的监视居住折抵刑期易生弊端。⑻另一种观点则认为，指定居所的监视居住可能会导致比在看守所羁押更加严重的限制人身自由的情况，建议规定&指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期两日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住一日折抵刑期一日。&⑼上述两种观点均未得到立法机关认可。《刑诉法》第74条规定：&指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住两日折抵刑期一日。&这一规定表明：（1）立法机关之所以增设折抵刑期的规定，是因为&指定居所监视居住虽然不属于羁押措施，但对公民人身自由的限制和剥夺的程度比一般的监视居住和取保候审更强，为了更好地保护当事人的合法权益，这次修改规定了这一内容&⑽。（2）指定居所监视居住和管制在限制人身自由方面具有相当性和可比性。管制是对罪犯不予关押，但限制其一定的自由，实行社区矫正的刑罚方法，它是一种开放性的刑罚。所以，指定居所监视居住也不是剥夺人身自由的羁押措施。从限制自由的强度看，指定居所的监视居住&明显低于拘役、有期徒刑，因此对指定监视居住的，在折抵标准上应当低于羁押措施&。⑾此外立法还专门强调指定居所监视居住&不得在羁押场所、专门的办案场所执行&，就是为了防止使指定居所监视居住成为变相的羁押。
二、三类特定案件的范围
根据《刑诉法》第73条的规定，指定居所监视居住只能适用于两类情形：（1）无固定住处的；（2）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪。对于第一种情形，学界和实务界没有太多的分歧，相关司法解释的规定也比较一致。而对于第二种情形中的&涉嫌危害国家安全犯罪&，即刑法分则第1章危害国家安全犯罪中的14项罪名，大家认识也比较统一。但是，对于&恐怖活动犯罪&和&特别重大贿赂犯罪&的范围争议较大。
（一）&恐怖活动犯罪&的范围
虽然我国在2001年的《刑法修正案（三）》、2011年的《刑法修正案（八）》中都确立了恐怖活动犯罪的概念，但由于刑法分则没有专章（节）规定这类犯罪，对哪些罪名属于恐怖活动犯罪存有争议。如有的认为，&恐怖活动犯罪&包括以恐怖活动或恐怖活动犯罪为基本的构成要素或前提条件的犯罪，如第191条洗钱罪、第291条之一投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。⑿也有的认为，&恐怖活动犯罪&是指具有恐怖属性的各类犯罪的行为，而不是仅指特定的带有恐怖字样的罪名。⒀至今我国刑事实体法和相关法律解释都未明确&恐怖活动犯罪&的具体范围，但日第11届全国人大常委会第23次会议通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》（以下简称&《决定》&）已对&恐怖活动&作出了明确规定。所以对&恐怖活动犯罪&的范围应以《决定》为依据加以界定。
《决定》第2条规定：&恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。&根据恐怖活动的概念及我国刑法中的具体罪名规定，&恐怖活动犯罪&可以分为纯正恐怖活动犯罪与不纯正恐怖活动犯罪。纯正恐怖活动犯罪包括《刑法》第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪和第120条之一的资助恐怖活动罪。不纯正恐怖活动犯罪可以由其他普通刑事犯罪构成。如《刑法》第114条、第115条的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪以及以危险方法危害公共安全罪；第121条的劫持航空器罪；第122条的劫持船只、汽车罪；第232条的故意杀人罪；第239条的绑架罪；第291条之一的投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。
从《决定》的规定可以看到，&恐怖活动的特点主要是由其主观要素决定的，因为无论从行为的主体、客观表现形式还是从侵犯的社会关系的角度，都很难找出恐怖活动与严重危害公民人身或重大公私财产安全的一般刑事犯罪之间的根本区别&⒁。恐怖活动犯罪的行为人不仅要具有造成人员伤亡、重大财产损失等主观意图，而且还要具有制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织的目的。据此可以把&恐怖活动犯罪&与严重危害社会行为的普通刑事犯罪区别开来。所以，对于不纯正的恐怖活动犯罪，行为人除了具备一般的主观罪过以外，还必须具备特定的恐怖犯罪目的，否则只能属于普通的刑事犯罪，不适用指定居所监视居住。
《决定》第4条还规定：&恐怖活动组织及恐怖活动人员名单，由国家反恐怖工作领导机构根据本决定第2条的规定认定、调整。恐怖活动组织及恐怖活动人员名单，由国务院公安部门公布。&根据这一规定，某一犯罪是否属于&恐怖活动犯罪&，也宜由国家反恐怖工作领导机构统一认定，地方各级公安机关不得擅自将某一犯罪认定为&恐怖活动犯罪&，从而滥用指定居所监视居住措施。
（二）&特别重大贿赂犯罪&的范围
目前，对&特别重大贿赂犯罪&范围的争论特别激烈，大体有以下不同看法：第一种观点认为，&按照刑法规定对贿赂犯罪法定刑在10年有期徒刑以上的，可以认定为&特别重大&&。⒂第二种观点认为，&特别重大贿赂犯罪&仅包括应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑的（个人）受贿罪、（对个人）行贿罪、利用影响力受贿罪、单位行贿罪。⒃第三种观点认为，&特别重大&的界定在数额上不宜一刀切，在级别上应分类区别，同时要考虑具体犯罪情节，着眼全案综合考虑等。⒄从实践看，&特别重大贿赂案件&已经成为会见的突出问题。⒅
最高检《规则》第45条规定：&有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。&最高检认为，对&特别重大贿赂犯罪&，&既不能控制过严，影响对特殊犯罪的查办，也不能把握过宽，导致大量案件都要经过许可才能会见或大量案件指定居所监视居住&，&上述三种情形约占检察机关查办贿赂犯罪案件的15％，不超过20％，这一比例既考虑了对人权的保障，又考虑了办案的实际需要。&⒆而规定50万元的标准，是考虑到&从近几年办案统计数据看，贿赂犯罪数额在50万元以上的大约占全部贿赂案件的10％左右，且50万元以上的案件大部分情节比较恶劣，案情复杂、社会危害性和影响比较大，要案居多。因此，将立案时涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上作为特别重大贿赂犯罪案件的情形之一，较为妥当。&⒇
刑诉法修改过程中，第73条是争议最大的一个条文。据参与法律修订工作的人士介绍，该条款经过了长期、反复争论，最开始只有涉嫌危害国家安全犯罪和恐怖犯罪两项例外，后来经由全国人大法律委员会中有中纪委背景的成员的强烈要求，将重大贿赂犯罪纳入其中，暗含将纪委&双规&措施纳入法制轨道之意。(21)一审稿在网上公布后，该条款引起广泛质疑。(22)2011年12月，全国人大法律委员会副主任委员李适时表示，&草案一审期间，有的常委会委员、部门和地方提出，指定居所监视居住适用于这3类犯罪，总体上是可行的，但&重大贿赂犯罪&的范围较大，建议进一步限制，故二审稿将&重大贿赂犯罪&修改为&特别重大贿赂犯罪&，新刑诉法也保留了这一规定&(23)。可见，对贿赂犯罪适用指定居所监视居住应当特别慎重，以免背离立法旨意。
1．&特别重大贿赂犯罪&仅指刑法分则第8章所规定的贿赂犯罪，不包括公安机关管辖的刑法分则第3章破坏社会主义经济秩序罪中的第163条至164条的3项罪名（非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪）。这一观点已得到公安部《规定》的肯定，公安机关只能就涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪指定居所监视居住。
2．界定&特别重大贿赂犯罪&既要考虑量刑幅度，也要考虑其他情节。单位受贿罪、单位行贿罪法定刑都在5年以下，对单位行贿罪、介绍贿赂罪法定刑都在3年有期徒刑以下，这些贿赂犯罪原则上不应纳入&特别重大贿赂犯罪&的范围。而利用影响力受贿罪，&数额特别巨大或者有其他特别严重情节的&，尽管法定最低刑是7年有期徒刑，仍然可以适用指定居所监视居住。
笔者认为，最高检《规则》将50万元作为全国适用指定居所监视居住的标准之一，值得商榷。这种&一刀切&的做法，必然带来执法中的不平衡。我国东西部经济差距大，各地检察机关立案数额实际上存在着很大差异。如2010年，上海市检察机关共立案侦查贪污贿赂等案件336件393人，其中大案307件，大案率是91.4％。(24)湖南省检察机关共立案侦查职务犯罪嫌疑人1812人（贪污贿赂犯罪嫌疑人1256人），其中大案911人，大案率是50％。(25)而宁夏自治区检察机关共立案侦查职务犯罪案件283件471人（贪污贿赂犯罪案件232件399人），其中大案仅80件，大案率只有28％。(26)在东部经济发达地区，有的检察机关已基本不查办5万元以下的贪污贿赂案件。如江苏省张家港市检察院2008年至2010年共查办贪污贿赂等职务犯罪案件64件71人，大案率100％。(27)2012年，杭州市检察机关共立案查处贪污贿赂案件215人，其中厅级干部2人，县处级以上干部33人，大案率达到100％。(28)&一刀切&的做法必然造成西部地区很少会有指定居所监视居住的情形，这对西部地区检察机关反贿赂犯罪带来影响，也造成事实上执法不平等的问题。当然，根据刑法规定，对于受贿数额在10万元以下的，不论东部还是西部都不能作为&特别重大贿赂犯罪&的范围，而受贿数额在10万元以上的，东西部则应当区别对待。最高检可授权各省（自治区、直辖市）检察院规定数额标准，并报最高检备案。这样既可以解决因&一刀切&带来的执法难题，又可以保证指定居所监视居住不被滥用。
三、指定居所监视居住的执行场所
监视居住的执行场所是执行程序中的核心问题。立法仅规定监视居住应当在住处或指定的居所执行，并明确&不得在羁押场所、专门的办案场所执行&，但并未对指定居所进行界定？如何理解&指定居所&争议很大。有的同志认为，指定的居所是指犯罪嫌疑人可以临时居住并且可以接受讯问的处所。指定居所应当排除检察机关和公安机关其他的各类办公场所如培训中心、预防基地等，否则该办公场所必然转化为专门的办案场所。(29)有观点认为，&指定居所&可以原则地界定为除羁押场所、专门的办案场所以外的，既能防止外部干扰，能够确保涉案者人身安全，又有利于侦查办案的特定的场所。(30)笔者认为，上述观点都不妥当。如果将指定居所当作讯问的处所，或将指定居所界定为&有利于侦查办案的特定的场所&，实质上都是将指定居所转变为专门的办案场所。
最高检《规则》第110条规定：&指定的居所应当符合下列条件：具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；能够保证办案安全。采取指定居所监视居住的，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。&公安部《规定》第108条强调：&指定的居所应当符合下列条件：（一）具备正常的生活、休息条件；（二）便于监视、管理；（三）保证安全。公安机关不得在羁押场所、专门的办案场所或者办公场所执行监视居住。&上述两个规定都是界定了指定的居所应具备的条件，并未明确列举指定居所监视居住的执行场所。而最高法《解释》则认为，&关于对指定的居所的要求和限制、场所的选定、费用的承担等问题，有的属于办案机关内部操作事项，不便在解释中规定，有的情况复杂，难以规定，可由办案机关在实践中把握&(31)。笔者认为，不明确指定居所监视居住的场所，而由办案（执行）机关根据指定居所的条件确定地点弊多利少，笔者建议将指定监视居住地点固定化。理由是：
1．不违背立法宗旨。有的同志认为，指定居所监视居住的场所不能固定化，一旦被固定化就可能演变为专门的办案场所，而被法禁止；同时指定居所监视居住的场所从法律上要求临时化，即&在职务犯罪侦查中采取指定居所监视居住的场所通常是临时的、多变的。&(32)&如果不能在专门的办案场所执行监视居住，指定居所监视居住的执行处所就必须是不确定、不固定的。&(33)而最高检《规则》之所以对执行地点不作明确规定，是因为&经研究认为，一旦从正面明确界定指定居所的专门地点，容易导致这些地点演化为羁押办案的专门场所，与《刑事诉讼法》第73条的立法精神不符&(34)。上述观点均认为执行场所固定化违背立法宗旨。笔者认为，这是对立法精神的错误理解。《刑诉法》第73条之所以规定，指定居所的监视居住&不得在羁押场所、专门的办案场所执行&，是&为了防止办案机关将指定居所监视居住弄成变相的羁押，规避本法关于拘留逮捕犯罪嫌疑人、被告人应当及时送看守所关押，讯问必须在看守所进行等方面的规定，防止刑讯逼供等非法取证行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益&(35)。这就清楚地表明，只要指定的居所不成为变相的羁押场所，就符合立法精神。指定居所应是公安司法机关指定的，具备正常的生活、休息条件，便于监视、管理，而又能保证办案安全的场所。只要被监视居住人自觉遵守第75条的义务规定，其在执行监视居住的处所内个人生活、休息甚至工作方面的自由就不受限制。所以，实践中这种场所尽管是公安司法机关指定的，但它只要还是犯罪嫌疑人、被告人的生活、休息的地方，而不是公安司法机关的办案场所，就不违背立法规定。
2．有利于最大限度地防止违法行为的发生。不少同志担心，指定居所固定化，指定居所监视居住就会成为变相的羁押。这种担心是没有必要的。首先，要明确指定居所的功能定位。指定的居所不是羁押的场所，尽管它限制犯罪嫌疑人、被告人的自由，但它是其生活、休息的地方。其次，指定的居所不是讯问犯罪嫌疑人的场所。有的同志认为，讯问可以在指定的居所进行。&监视居住状态下讯问活动的规范重点应是指定居所的监视居住。讯问活动通常在监视居住的执行场所进行。&(36)指定居所一旦可以成为侦查讯问的处所，指定居所就成了专门的办案场所。为了防止将指定居所变相成为专门的办案场所甚至羁押场所，应当明确禁止公安司法机关在指定的居所讯问犯罪嫌疑人、被告人。只要明确和做到上述两点，在固定的指定居所也不会发生违规行为。反之，如果每个案件的犯罪嫌疑人指定的居所必须不同，不仅不能预防违规行为的发生，反而容易为办案机关实施违规行为提供方便之门。虽然立法规定了监视居住由公安机关执行，但对检察机关的自侦案件而言，指定的居所由谁决定？立法并无规定，按照通常的做法还是由检察机关决定。(37)有的甚至认为，&必要时，公安机关可以委托检察机关，由检察机关司法警察代为监管&(38)。最高检《规则》第115条也规定，&必要时人民检察院可以协助公安机关执行&。这样检察机关必然会寻找对其侦查有利的地点实施指定居所监视居住，甚至检察机关会成为事实上的执行机关。这样势必增加刑讯逼供和违法办案的风险，不利于保障人权。
3．有利于方便执行，节省司法资源。如果指定的居所必须是临时的、多变的，即只能是个体化、分散式的监管。这种&打一枪换一个地方&的做法，会给公安机关寻找监视居住的场所带来不少困难。同时，针对这种不固定的居所，公安机关缺乏或难以安装针对个案中的特定个人的警戒设备。为监视一个个分散化的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关不得不投入更多的人力、物力和财力。而固定化的居所，可集中、重复使用。由于实行统一的管理制度，公安机关可以投入较少的警力、警戒设备等，就可以实现对较多被监视居住人的监控，这可以大大节约司法资源。
鉴此，笔者认为，宜统一由市（地）一级公安机关在全市范围内统一建造或确定符合法律要求的指定居所。公安机关、检察机关及人民法院所办理的各类刑事案件中符合指定居所监视居住条件的犯罪嫌疑人、被告人，都只能在这一指定居所执行。这样既方便公安机关对指定居所监视居住的执行，也有利于检察机关对指定居所监视居住的监督，防止公安司法机关对指定居所的滥用，确保犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受非法侵害。
四、指定居所监视居住的通知
为了保障人权，防止秘密失踪现象发生，《刑诉法》第73条第2款规定：&指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。&由于立法规定比较原则，关于通知问题仍有一些内容需要明确。
（一）通知的内容
立法对通知的内容没有作出规定。最高检《规则》第114条规定：&对犯罪嫌疑人决定在指定的居所执行监视居住，除无法通知的以外，人民检察院应当在执行监视居住后24小时以内，将指定居所监视居住的原因通知被监视居住人的家属。&最高法《解释》第126条规定：&对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在24小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属。&公安部《规定》第109条规定：&指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当制作监视居住通知书，在执行监视居住后24小时以内，由决定机关通知被监视居住人的家属。&从上述三机关的解释看，它们对通知的内容要求并不一致。最高法要求将监视居住的原因和处所通知其家属，最高检仅要求将指定居所监视居住的原因通知其家属，而公安部则未作任何规定。
笔者认为，公安司法机关至少要将指定居所监视居住的原因和处所通知其家属。理由是：从立法过程看，刑诉法一审稿曾规定：&指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。&一审稿网上公布征求意见后，&有的部门、地方、单位和社会公众提出，应当对通知家属的例外情况，进一步作出严格限制&(39)。所以，2011年12月第11届全国人大常委会第24次会议再次审议刑事诉讼法修正案草案，就将该条款修改为：&指定居所监视居住的，除无法通知的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。&但遗憾的是2013年3月提交给立法机关审议的三审稿中将其中的&把监视居住的原因和执行的处所&删去了。这样非常容易造成公众及公安司法机关的误解，认为通知家属时不能告知其被监视居住的原因和处所，进而担心&秘密失踪&现象的发生。而立法机关之所以最后删去这一规定，从全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜、全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任李寿伟就&刑事诉讼法修改&回答中外记者的提问中所作的说明来看，是因为&立法者的立法目的并非不通知家属被监视居住的原因和执行的处所。恰恰相反，删掉上述事项是考虑到个案的复杂性，而这些情况无法在法律中一一列举。因此，法律只能作出&应当通知&这样的原则规定。司法实践中，办案机关则需要根据个案的实际情况酌情决定通知的事项&(40)。所以，公安司法机关不能借立法无规定为由，推导出可以不将指定居所监视居住的原因和处所通知其家属。就此而言，最高检的司法解释不符合立法原意，而公安部《规定》未对通知事项作出任何规定，只能为各级公安机关不将指定居所监视居住的原因和处所通知其家属提供依据。笔者建议，应将上述相关的解释修改为：&除无法通知的以外，办案机关应当在24小时以内，将监视居住的原因、处所等，通知其家属。&
（二）通知的对象
根据立法规定，指定居所监视居住的，除&无法通知&的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。这里立法使用了&家属&概念。(41)实际上，家属并不是一个严格的法律上的概念，在现行法律体系中鲜有使用&家属&一词的。在刑诉法的一些条文中，常用的是&法定代理人、近亲属&、&亲属&等概念。家属和亲属如何区分？家属的范围是哪些？这些在现有的司法解释中没有规定。根据汉语词义，家属一般是指居住在一起的同一家庭的共同成员。通知被监视居住人的家属应是指通知的被监视居住人的其他家庭成员。有的犯罪嫌疑人、被告人单身生活，没有家属，但亲属仍在，这是否需要通知？最高法在起草司法解释过程中，有意见提出指定监视居住，除应通知被监视居住人的家属外，还应通知其法定代理人、辩护人，但&经研究认为，刑事诉讼法仅规定了应当通知被监视居住人的家属，是否通知其法定代理人、辩护人由办案机关视情掌握&(42)。这表明最高法在制定司法解释时严格遵守忠于立法的原则。但笔者认为，公众之所以对&秘密失踪&十分关注，最后立法机关对通知问题作出重要修改，旨在强化人权保障。所以，在司法实践中对家属范围作出符合立法精神的扩大解释，将不共同生活的近亲属都纳入家属范围是合理的。同时，《刑诉法》第73条规定：&被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第33条的规定。&如果被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托了辩护人，受委托的辩护律师享有会见权，那么公安司法机关也应当将犯罪嫌疑人、被告人指定监视居住的处所通知辩护律师，以便辩护律师会见。
（三）不予通知的例外情形
根据最高检《规则》第114条规定，无法通知包括以下情形：（1）被监视居住人无家属的；（2）与其家属无法取得联系的；（3）受自然灾害等不可抗力阻碍的。《规则》还强调&无法通知的，应当向检察长报告，并将原因写明附卷。无法通知的情形消除后，应当立即通知其家属。&根据公安部《规定》第109条规定，有下列情形之一的，属于本条规定的&无法通知&：（1）不讲真实姓名、住址、身份不明的；（2）没有家属的；（3）提供的家属联系方式无法取得联系的；（4）因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。最高法《解释》则没有对&无法通知&情形作出规定。比较上述规定，最高检《规则》规定的&与其家属无法取得联系的&更具合理性。如果按照公安部《规定》，犯罪嫌疑人、被告人提供的家属联系方式无法联系的，即视为&无法通知&，那事实上就将无法通知的责任全部归之于犯罪嫌疑人、被告人，这势必减轻司法机关的通知责任。
有人认为，&一般情况下即除通知可能有碍侦查的情形以外，指定居所监视居住后必须在24小时以内，通知被指定居所监视居住人的家属；有碍侦查的情形消失后，应当立即通知被监视居住人的家属&(43)。笔者认为，这种理解是错误的。从立法过程看，刑诉法草案一审稿规定了采取强制措施后&通知家属&的例外情形：无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形。这一规定引起强烈反对。据悉，2011年8月底到9月底，全国人大通过网络征集到7489人的80953条意见。其中，比较多的意见担心该条款易被侦查机关滥用，造成秘密关押拘捕，建议一律通知或规定&不通知&的最长期限。(44)所以，二审稿新增规定：有碍侦查情形消失后，应立即通知被监视居住人、被拘留人家属。但是，由于对&有碍侦查&缺乏统一认识，这样的规定仍然会使&有碍侦查&成为侦查机关普遍适用不通知的&口袋&理由。&据此，修正案草案删去了逮捕后有碍侦查不通知家属的例外情形，明确规定，采取逮捕和指定居所监视居住措施的，除无法通知的以外，应当在逮捕或者执行监视居住后24小时以内通知家属。&(45)
五、指定居所监视居住的必要性审查
最高检《规则》第112条规定：&对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，人民检察院侦查部门应当自决定指定居所监视居住之日起每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。&这是最高检借鉴了羁押必要性审查而创设的制度。不容否认，这一规定具有创新意义。但规定本身的不合理性直接影响指定居所监视居住必要性审查制度的有效性。(46)
（一）审查的主体
根据最高检《规则》规定，人民检察院的侦查部门负责对指定居所监视居住的必要性进行审查。关于指定居所监视居住必要性审查主体，在最高检《规则》修订时，曾产生过争论：一种意见认为，对指定居所监视居住的必要性审查应当由上一级人民检察院进行；另一种意见认为，应当由办理案件的下级人民检察院进行。最后最高人民检察院经过调研，从办案实际考虑，采纳了第二种意见，理由是：&一是更了解案件情况，有利于客观作出决定；二是节省了办案时间和有效避免对被指定居所监视居住人的不必要的限制人身自由。&(47)笔者认为，这一规定欠妥。首先，由办理案件的侦查部门进行审查是一种自我监督，监督效果十分有限。由于检察机关指定居所监视居住要报请上一级人民检察院批准，办理案件的下级人民检察院自侦部门是指定居所监视居住的申请机关，让申请机关继续进行必要性审查既没有现实意义，也没有实际效果。因为根据最高检《规则》精神，侦查部门进行必要性审查后，&如果案件已办结，则应当根据案件的具体情形解除指定居所监视居住或者变更强制措施；如果需要继续侦查，则可以对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住措施&(48)。既然案件已经办结，则显然无再指定居所监视居住的必要；如果需要继续侦查，则侦查部门大多会采用继续指定居所监视居住。所以不论哪种情况，这种审查都缺乏正当性和必要性。其次，与相关规定不协调。根据最高检《规则》第118条和第120条规定，对于下级人民检察院报请指定居所监视居住的案件，由上一级人民检察院侦查监督部门依法对决定是否合法进行监督；本院监所检察部门依法对指定居所监视居住的执行活动是否合法实行监督。既然对指定居所监视居住的决定及执行的监督，都是由上级侦查监督部门或本院监所部门承担的，缘何对指定居所监视居住的必要性由本院的侦查部门自己承担呢？
（二）审查的时间
根据最高检《规则》规定，侦查部门&每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查&。《规则》之所以规定2个月，是因为&刑事诉讼法规定监视居住的期限为6个月，为切实保障犯罪嫌疑人的人身权利，考虑到指定居所监视居住的特殊性，为避免出现指定居所监视居住时间过长演变为对犯罪嫌疑人的变相羁押，《规则》修订时规定每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查&(49)。笔者认为，这一时间规定不合理。虽然检察机关监视居住期限最长可以到6个月，但在侦查特别重大贿赂犯罪过程中，检察机关是基于&在住处执行可能有碍侦查的&，(50)才经上一级人民检察院批准，采取指定居所监视居住的。一旦&有碍侦查&的情形消失，就应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。从实践看，这种&有碍侦查&的情形不可能长时间持续存在，即便在1996年《刑诉法》实施期间，指定居所监视居住长达2个月以上的情形也不多见。最高检反贪污贿赂总局业务指导部门的领导也主张指定居所监视居住时间宜短不宜长。(51)此外，对于检察机关的羁押必要性审查，最高检《规则》也没有规定审查的时间。(52)每2个月对指定居所监视居住进行必要性审查，只能使该制度失去应有的监督功能。
总而言之，由于制度本身设计的不合理，这项由司法解释规定的原本具有创新意义的，旨在限制指定居所监视居住适用的规定，事实上却不可能发挥预期的效果。要真正发挥指定居所监视居住必要性审查的作用，笔者建议：（1）审查主体应当由上一级人民检察院的侦查监督部门承担。（2）审查时间由2个月缩短为20天或直接取消审查时间的规定。
&法律的生命在于实施&。公安司法机关在刑诉法实施过程中，应当准确领会立法意图，进一步明确细化法律规定，并不断探索建立相关配套制度。特别是检察机关，既是指定居所监视居住的执行者，又是该制度的监督者，责任更加重大。最高检《规则》现处于试行阶段，最高检应当根据试行情况和司法实践需要，及时对不符合立法精神的司法解释作出修改。
【注释与参考文献】
⑴周长军：《从基本权干预原理论指定居所监视居住&&兼评新〈刑事诉讼法〉第73条》，载《山东社会科学》2013年第4期。
⑵左卫民：《指定监视居住的制度性思考》，载《法商研究》2012年第3期。
⑶冀祥德主编：《最新刑事诉讼法释评》，中国政法大学出版社2012年版，第68页。
⑷陈卫东主编：《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第181页。
⑸李建明：《适用监视居住措施的合法性与公正性》，载《法学论坛》2012年第3期。
⑹陈瑞华、黄永、褚福民：《法律程序改革的突破与限度&&2012年刑事诉讼法修改述评》，中国法制出版社2013年版，第108页。
⑺全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第102页。
⑻郑齐猛：《监视居住折抵刑期当缓行》，载《检察日报》日。
⑼李钟、刘浪：《监视居住制度评析&&以2011年〈刑事诉讼法修正案（草案）〉为视角》，载《法学杂志》2012年第1期。
⑽郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第172页。
⑾同注⑺，第102页。
⑿姚战军、吴洁：《指定居所监视居住的法律适用》，载《人民检察》2012年第23期。
⒀尹吉：《&指定居所监视居住&的法律适用研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。
⒁赵秉志、杜邈：《我国惩治恐怖活动犯罪制度细化的合理性分析》，载《法学》第2012年第12期。
⒂詹复亮：《新刑事诉讼法与职务犯罪侦查适用》，中国检察出版社2012年版，第120～121页。
⒃同注⒀。
⒄赵学刚：《特别重大贿赂案件指定居所监视居住的适用》，载《检察日报》日。
⒅李娜：《新刑诉法实施近半年，喜忧参半整体不错问题不少可打及格分，特别重大贿赂案律师会见尤难》，载《法制日报》日。
⒆孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第105页。
⒇同注⒆，第105页。
(21)贺信：《指定居所监视居住：&双规&曲线入法》，参见财新网：http：／／economy．caixin．com／／．html。
(22)郑钰飞：《指定居所监视居住是有危害的&&专访卞建林》，载《成都商报》日。
(23)郑赫南：《指定居所监视居住曾被担心&扩大化&》，载《检察日报》日。
(24)林中明：《上海通报去年贪污贿赂案件查办情况》，载《检察日报》日。
(25)彭玮蔚、洪梓琪：《湖南去年查处贪污贿赂犯罪逾千人，厅级干部10人》，正义网：http：／／news．jcrb．com／jxsw／201101／t 369．html。
(26)薛正俭：《2010年宁夏共立案侦查职务犯罪案件283件471人》，正义网：http：／／news．jcrb．com／jxsw／201101／t 200．html。
(27)卢志坚、张剑轩：《张家港反贪这样&上台阶&》，载《检察日报》日。
(28)刘波：《杭州：&品质检察&造就&五连冠&》，载《检察日报》日。
(29)同注⒀。
(30)向泽选：《新刑诉法的实施与职务犯罪侦查》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期。
(31)江必新主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释的理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第141页。
(32)同注⒂，第120～121页。
(33)同注⑸。
(34)同注⒆，第106页。
(35)同注⑺，第100页。
(36)同注⑸。
(37)最高检《规则》第115条规定：&人民检察院核实犯罪嫌疑人住处或者为其指定居所后，应当制作监视居住执行通知书，将有关和案由、犯罪嫌疑人基本情况材料，送交监视居住地的公安机关执行，必要时人民检察院可以协助公安机关执行。&这一规定表明，指定的居所是由检察机关而不是公安机关决定的。
(38)同注⑿。
(39)陈丽平：《刑事诉讼法修正案草案提请继续审议，追究辩护人伪证罪程序有新规定》，载《法制日报》日。
(40)张军、陈卫东主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社2012年版，第158页。
(41)除本条外，《刑诉法》第91条（逮捕后的通知）和第252条（执行死刑后的通知）也使用&家属&一词。
(42)同注(31)，第141页。
(43)詹复亮：《新刑事诉讼法与职务犯罪侦查战略调整》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。
(44)郑赫南：《四问刑事诉讼法修改》，载《检察日报》日。
(45)全国人民代表大会常务委员会王兆国副委员长日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案草案〉的说明》。
(46)即便是新刑诉法增设的捕后羁押必要性审查制度，实践中也不尽如人意。&尽管羁押必要性审查制度已逐渐为人们所接受，但目前各地案件数量仍然寥寥。&参见李娜：《羁押必要性审查百日适用寥寥，一线检察官表示规定较笼统不易把握运行机制尚需明确》，载《法制日报》日。
(47)同注⒆，第107页。
(48)同注⒆，第107页。
(49)同注⒆，第107页。
(50)最高检《规则》第110条规定：&有下列情形之一的，属于有碍侦查：（一）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（二）可能自杀或者逃跑的；（三）可能导致同案犯逃避侦查的；（四）在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的；（五）犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的；（六）可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。&
(51)最高检反贪污贿赂总局业务指导处处长、全国检察业务专家詹复亮同志指出：&职务犯罪侦查过程中需要创新，比如可以采取短时的2～3天或者3～5天时间的监视居住，并且可以灵活多次地进行，这既能减轻因监视人员、费用乃至办案安全等方面带来的压力，又有利于及时突破案件。&参见同注⒂，第120页。
(52)直接参与最高检《规则》修订的同志指出：&按照修改后的刑事诉讼法第93条的规定精神，检察机关应当对所有被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行继续羁押必要性审查，但是由于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人数量较大，而且羁押必要性审查工作是一个动态的过程，需要分阶段多次甚至随时进行，不是一次审查就能够结束的，一旦出现不需要继续羁押的情形，检察机关就应当进行羁押必要性审查，建议办案机关释放或者变更强制措施。&参见同注⒆，第107页。
【作者简介】浙江工业大学法学院教授
【文章来源】《法治研究》2014年第1期
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