文/陈康夫 上海金显律师事务所律师

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

《刑事审判参考》这样大部头的指导案例参考价值是不容置疑的，但真正需要查找、检索的时候，却往往无从下手。

笔者在具体使用前人整理的目录时，发现因为《刑事审判参考》内指导案例的“主要问题”“裁判理由”所涉及的方面远远多于目录内所含的内容，在检索时很容易出现遗漏的情况，影响拟定辩护策略、撰写辩护词。为此，笔者整理一套便于查找的资料的想法，现与诸位分享。

本摘要的使用方法：运用word内的“查找”功能定位相关案例号后，在网络上自行检索相关案例以细致研究。

第251号如何认定单位犯罪直接负责的主管人员

摘要：“直接负责的主管人员”需要具备以下条件：①在单位中实际行使管理职权的负责人员②对单位具体犯罪行为负有主管责任；如果不具备上述条件，即使是单位的法定代表人，也不应当作为直接负责的主管人员追究刑事责任。

第252号购买伪造的增值税专用发票又出售的行为如何定罪处罚

1、非法购买伪造的增值税专用发票又出售的行为，应以出售伪造的增值税专用发票罪定罪处罚；

2、《刑法》第二百零八条第二款规定的是在行为人购买（伪造）增值税专用发票的手段行为与虚开、出售的目的行为均单独成立犯罪而构成牵连犯罪的情况下，应以目的行为的罪名定罪处罚（且此时，尚未出售部分应计入出售的犯罪数额，但可以视为未遂的数额，作为量刑情节予以考虑）；只有购买尚未售出或者出售行为尚未达到追诉标准时，才以购买行为定罪处罚；

3、制造、销售伪造增值税专用发票模板等印刷工具的行为，应以伪造增值税专用发票罪定罪处罚。

第253号普通法条与特别法条竞合的法律适用原则

1、以营利为目的，共同盗印他人享有专有出版权图书的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚；

2、对于以非法出版物为对象的犯罪行为，只有在没有特别法条可以适用的情况下，才能适用非法经营罪；

3、法条竞合原则上适用特殊法条优于一般法条，除非立法机关认为适用特殊法条不足以对某一行为作出全面恰当的评价的，在立法中特别规定优先适用一般法条（如生产销售伪劣产品罪一章的内容）；

4、单位和个人共同犯罪，检察机关未起诉犯罪单位的，基于不告不理原则，应分别适用刑法分则有关条款定罪处罚。

第254号如何理解和认定事前通谋的共同犯罪

1、共同犯罪故意（①各个共同犯罪人自己实施某一种或某几种犯罪形成的犯罪故意②共同犯罪人之间的意思联络，即均以某种方式表明其愿意参加某一种或某几种犯罪）和共同犯罪行为是构成共犯的必要条件；

2、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪（事中通谋的共同犯罪）的认定

3、包庇罪和共同犯罪的区分；

4、出于包庇故意，实施包庇行为和帮助毁灭证据的行为，属于手段行为和目的行为的牵连犯，应当以包庇罪定罪。

第255号自动投案后没有如实供述同案犯是否构成自首

1、自首制度中，“如实供述自己罪行”的认定；

2、共同犯罪的犯罪嫌疑人在自首中如实供述自己罪行的要求①单独实行犯的自首②共同实行犯的自首；

3、虽然自动投案不属于法定的从轻处罚情节，但能从一定程度上反映犯罪嫌疑人的悔罪表现，在量刑时可以酌情考虑。

第256号猜配捡拾存折密码非法提取他人存款行为的定性

1、侵占罪的构成要件；

2、捡拾他人遗失的存折提取存款的行为不属于侵占行为；

3、盗窃行为和诈骗行为在客观方面的区分理解①财物所有人、保管人“不知情”的内涵不同②财物的转移取得方式不同；

4、作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质，财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为；

5、猜配取款密码非法提取他人存款的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪定罪处罚。

第257号税务机关工作人员利用职务之便索取他人“赞助费”不征应征税款的行为如何定性

1、徇私舞弊不征、少征税款罪的构成要件；

2、以“造成重大损失”为构成要件的渎职犯罪中，认定是否构成犯罪，“犯罪损失数额”应当统一于侦察机关的立案标准，以侦查机关立案的时间为时间界限；在依法量刑时，应以法院审判时作为时间节点；

3、追缴数额和责令退赔数额虽一般不影响行为的定性，但可以减少因犯罪造成的物质损失，因此对被告人的量刑具有重要意义；

4、政府部门主管人员，利用职务便利索取他人财物，部分归单位、部分归个人，应以受贿罪和单位受贿罪并罚；

5、税务机关工作人员利用职务之便索取他人“赞助费”不征应征税款的行为构成牵连犯，应依照牵连犯的处罚原则依法从重处罚。

第258号利用中考命题工作的便利将考前辅导内容作为中考试题的行为能否构成故意泄露国家秘密罪

第259号将被害人杀死后，以被害人被绑架为名，向被害人亲属勒索钱款的行为构成敲诈勒索罪

1、诈骗罪和敲诈勒索罪、抢劫罪、盗窃罪相区别的一个主要特征是被害人是“自愿”交出财物的；

2、敲诈勒索罪的构成要件；

3、敲诈勒索罪原则上应以被害人是否被交付财物（不要求犯罪嫌疑人已取得财物）作为认定既遂的标准，但在公安机关已然布控、只待犯罪嫌疑人前往取钱即将其抓获的，应认定为未遂。

第260号法庭获取的新证据未经庭审质证不得作为定案的根据

第261号特殊防卫的条件以及对“行凶”的正确理解

1、“防卫过当”中的“明显超出必要限度”只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防卫过当的可能，否则不属于防卫过当；

2、“防卫过当”中的“造成重大损害”一般应当理解为防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡或财产的重大损失，否则不属于防卫过当；

3、“特殊防卫”（无限防卫、无过当防卫）的理解；在处理该类案件时，一般应先考虑防卫人是否符合特殊防卫的条件，在排除的前提下，再考虑是否属于一般防卫中的防卫过当；

4、对“特殊防卫”中，“行凶”的理解。

第262号在未领取《医疗机构执业许可证》的乡村卫生室工作的乡村医生行医致人死亡的应如何定性

1、医疗事故罪的构成要件；

2、非法行医罪的构成要件。

第263号“索债型”扣押、拘禁案件的定性

1、索债型非法拘禁罪和索财型绑架罪的区别；

2、在原债务难以确定或索要数额高于原债务应如何认定行为人的行为性质。

第264号法条竞合及其法律适用原则，招摇撞骗罪与诈骗罪的区分

摘要：只有在冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的情况下，方宜认定此种行为已超出刑法规定的招摇撞骗罪的评价范围，而只符合诈骗罪的构成要件。

第265号推定规则在刑事诉讼中的运用，“两罪存疑”案件的处理

摘要：推定规则在适用时应注意其①运用的辅助性②推定事实的可反驳性③基础事实的真实性、确定性④基础事实与推定事实间因果联系的高度盖然性。

第266号盗割石窟寺内壁刻头像的行为应如何定罪

1、盗掘文物既包括私自开挖、挖掘地下埋藏的文物的行为，也应当包括将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来的行为；

2、盗窃罪的对象一般是可移动的财物所以对不可移动文物（文物保护单位）的犯罪行为，其主要目的是盗掘或者损毁。

第267号在代理转口贸易中未如实报关的行为不构成走私罪

第268号擅自将“进料加工”的保税货物在境内销售牟利行为的定性

第269号妨害清算罪的具体认定

1、妨害清算罪的构成要件；

2、单位犯罪中的“单位”，不以法人资格为要件，公司的分支机构，只要具有相对独立的经营权，具有相对独立的经营权，可以单独对外发生民事法律关系，其所实施的犯罪同样应该认定为单位犯罪；

3、认定某一行为是否属于妨害清算罪客观行为，最主要的是是否对公司财产构成实质损害，侵害债权人的利益。

第270号如何理解签订、履行合同失职被骗罪的客观条件

1、签订、履行合同失职被骗罪的主体“直接负责的主管人员”除单位管理人员外，还包括其他责任人员。这些人员需实际行使管理职权，且对合同的签订、履行负有直接责任，是否实际参与合同的签订、履行行为并非主体的认定条件；

2、签订、履行合同失职被骗罪客观构成要件。

第271号如何认定诈骗犯罪中的非法占有目的

1、单位存在的真实与否及单位行为的认定，与单位所有权的性质、经营形式无关，不得以出资未到位而简单认定违法设立的单位；作为法定实体的真实存在与否，司法认定中应当将关注点放在单位设立的意图、有无具体经营行为以及主要经营行为合法与否的判别上；

2、对于诈骗犯罪，证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面，除此之外还需要证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取的财务非法据为己有之目的；

3、形式上是否具有经营资格与实际是否具有履约能力是不同层面的问题，不应以业务超出了企业经营范围而认定其不具有实际履行合同的能力，解释所称的违法性活动是指行为本身的违法性，不宜延伸至主体资格的违法性。

第272号暴力劫持、拘禁他人之后迫使其本人交出现金的行为的定性

1、勒索型绑架罪的构成要件；

2、抢劫罪需要具备两个“当场”的要件①当场使用暴力或者以当场使用暴力相胁迫等手段②当场取得财物。当场不是一个纯粹的时空概念，必须结合行为人的暴力或者胁迫等手段、该手段对被害人的身体和精神强制方式、程度及与取得财物之间的内在联系具体分析认定。

第273号对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”要件的理解

1、连续犯的构成要件；

2、“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”是兼有法律评价和刑事追究的符合要件，必须是依法应该也可以予追究刑事责任之罪（无论是从实体上还是时效上）。

第274号受委托管理经营国有财产人员的认定

1、受委托管理、经营国有财产的人员的认定；

2、职务侵占罪中的“职务”不限于经营管理活动，还包括劳务活动，但在工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的便利条件不属于职务便利。

第275号截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分

1、认定行为人是否属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事工作的人员，不应拘泥于形式，而应结合具体案件情况，充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使公权力的实质加以准确界定；

2、一般而言，就贪污与受贿罪的区分，一般以行为人取得的财物是属于他人还是本单位的公共财物（包括本单位管理、运输、使用或者运输中的私人财物）；

3、截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分。

第276号介入因素与刑法因果关系的认定

1、被害人的特殊体质不足以阻却因果关系的成立，因为尽管在通常情况下，某一行为不足以导致某种看似异常的结果，但若因行为时具体条件特殊，最终造成该异常结果出现的，不能以行为时存在的特殊具体条件为由，阻却行为与结果之间的因果关系；

2、作为医院诊治失当是否足以中断具体因果关系，需要具体分析被害人的特殊体质、医院医疗水平等因素综合判断；

3、投放危险物质罪的构成要件；

4、对以杀害特定人目的事实投放危险物质行为的定性，关键需要考虑行为人实施的投放危险物质行为是否同时威胁或危害其他不特定人的生命、健康或者财产安全（即危害公共安全的性质），如果行为人对上述两个条件都满足且都有认识，那么就属于（间接故意）投放危险物质罪与（直接故意）故意杀人罪的想象竞合犯，应从一重处断；反之则构成故意杀人罪。

第277号盗取空白现金支票伪造后使用的应如何定性

1、对于一个总体的犯罪事实，如果充分满足了两个以上的犯罪构成，且不具有一罪类型的（实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪），就应以实际的罪数进行并罚；

2、如何认定行为人构成牵连犯；

3、行为人盗窃印章齐全、已填写好票面金额，且数额较大的现金支票，本质上与盗窃等额现金无异，即使未及时兑现，也应以盗窃罪处罚；行为人以该现金支票已从金融部门骗领现金的，其骗领行为属于兑现盗窃物品价值的行为，属于盗窃行为自然所牵连的结果行为，因此仍应定盗窃罪。

第278号在共同强迫交易过程中，一人突发持刀重伤他人，对其他参与共同强迫交易的被告人如何定罪处罚

1、强迫交易罪的构成要件；

2、行为人在实施强迫交易犯罪行为的过程中，手段或方法可能触犯其他罪名，应按照有关牵连犯的刑法处罚原则进行处理。

第279号对刑法修订前发生，刑法修订后交付审判的故意伤害致人重伤造成“植物人”的案件，如何适用刑法

摘要：对刑法中“手段特别残忍”应如何理解。

第280号与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸

摘要：认定是否构成“轮奸”，关键在于是否两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流的实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸的共同犯罪（如共同实行犯）

第281号轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理

1、轮奸案件中，轮奸情节本身没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题；

2、对轮奸中一人以上强奸既遂、一人以上强奸未遂的情形，首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚；同时基于一人既遂，帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，均按照强奸既遂论，但对从犯应依法从宽处罚，对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚；

3、强奸中的“其他手段”的认定。

第282号挟持被害人前往其亲友处取钱的行为应如何定罪

1、手段类似的抢劫罪与绑架罪的区分的关键区别在于行为对象与取财对象是否实质性分离，是否以被害人被挟持的意思向被害人亲友进行勒索；

第283号如何正确把握非法行医罪的主体要件

1、从立法本意上，凡具有执业医师资格的人，就不属于非法行医罪的主体范围；

2、对于“非法行医”案件，要严格甄别行政违法和刑事违法，不应该简单认为凡属于行政违法的行为、情节严重的，都构成犯罪；

3、“非法行医罪”情节严重的理解；

4、民间“土医生”利用有一定医疗效果的验方、偏方偶尔为群众治病，未开办诊所以此为业，不属于违法犯罪；

5、非法行医罪与医疗事故罪的区分；

6、非法行医罪与诈骗罪的区分。

第284号非法持有毒品罪认定中应当注意的问题

1、对非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、窝藏转移隐瞒毒品罪的区分及认定；

2、毒品犯罪中，被告人辩称所持毒品系他人所有，自己只是代他人保藏或者辩称自己所犯之罪较指控之罪轻，且其辩解无证据认定且无证据否定；此时，只有在侦查机关已穷尽侦查举证之责且公诉机关对指控的犯罪事实已达到证据确实充分的情况下，审判机关才可以依据查明的事实和证据追究被告人的刑事责任。

第285号提供虚假财会报告罪中直接责任人员的认定

1、在认定提供虚假财会报告罪处罚的主体时，需将虚假财会报告的制作和提供两方面的主体同时纳入分析、评价的范畴；

2、提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪的区别

3、公司与会计师事务所或者注册会计合谋，公司故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，同时会计师事务所或会计出具虚假的审计报告，尽管二者存在共同实施犯罪的故意，但对于后者仍需按提供虚假证明文件罪处理。

第286号洗钱罪主观明知要件的理解与认定

1、洗钱罪的主观明知不以确知为限，既可以是确定性认识，也可以是可能性认识；不要求明确知晓上游犯罪是具体到四类犯罪中的哪一种，但超出这四种的属于认识错误，不以洗钱罪定罪处罚；

2、对于四类上游犯罪的犯罪主体，一般不同时构成洗钱罪，属于吸收犯；

3、洗钱罪与隐瞒毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪的区别在于，前者隐瞒的是赃款的来源和性质，后者隐瞒的是赃款本身。

第287号明知他人意欲骗取出口退税款”的司法认定

第288号入户抢劫中“户”的理解与认定

1、构成“入户抢劫”的三个条件；

2、对于“入户抢劫”户应当结合行为时“户”所承载的实际功能进行分析，需要能具有一定封闭性，且需要供家庭生活起居；

3、入户抢劫的户，不仅仅指抢劫的场所，还指抢劫对象为户内居住的人员和财产。

第289号对有重大立功表现的犯罪分子一般不应适用死刑立即执行

第290号吸收犯的具体认定

1、挪用资金罪和职务侵占罪的区别；

2、吸收犯需要满足：①成立吸收犯需要以存在数个犯罪行为为前提②根据经验法则，数个犯罪行为需要有一定的从属性或者阶段性关系，一般为高度行为吸收低度行为（如运输毒品以持有毒品为前提）或者实行行为吸收非实行行为（主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪及共同犯罪中）。

第291号为中大奖窃取摇奖专用彩球并改变其重量的行为的定性

1、一般而言，在诈骗行为中，欺骗手段与取得他人财物需要有直接对应关系，一方面欺骗手段指向的财物应当是具体的，相对确定的；另一方面，相对于对象财物的取得，所采取的欺骗手段具有直接的、相当的因果关系；

2、破坏生产经营罪的理解。

第292号贪污罪中非法占有目的的推定

摘要：贪污罪中的非法占有目的需要结合公款的去向及行为人的处置意思综合认定，应区分形式上的“侵占”由贪污罪中以非法占有目的的侵吞行为

第293号如何区分集体变相私分国有资产与违反财经纪律超标准、超范围发放奖金、福利等行为的界限

1、对于单位财力允许范围内以及将单位具有一定自主支配权的全款违反规定分配给单位成员，未造成严重社会危害后果的行为，一般不宜认定为私分行为；

2、认定私分国有资产罪的一般客观行为。

第294号渎职犯罪的因果关系判断

1、在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为依据，依据一般人的经验进行判断；

2、在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是以是否具有“相当性”进行判断的，在相当性的判断中可以以以下三个方面进行①最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率高低，概率高者因果关系存在②介入因素异常性大小，如异常大的，实行行为与结果的因果关系不存在③介入因素对结果发生影响力，影响力大者因果关系不存在；但如果介入行为与此前行为对结果发生的作用相当或者互为条件时，均应视为原因行为，同时成立因果关系。

第295号不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪

1、紧急避险的构成要件；

2、构成不作为犯罪必须以行为人行为人负有履行特定作为义务为前提，作为义务主要来自①法律明文规定②职务上或者业务上要求必须承担的义务③行为人先行行为引起的义务；

3、不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪，先行行为是否是合法行为不能免除行为人因先行行为引起的作为义务。

第296号保险诈骗罪主体、犯罪形态的认定

1、尽管刑法规定“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为保险诈骗行为人提供虚假证明文件，为保险诈骗提供条件的，以保险诈骗罪共犯论处”，该规定实际属于提示性规定，并未排除其他为保险诈骗罪提供帮助者成立共犯的可能；

2、只有正当防卫和紧急避险行为才属于排除犯罪性（社会危害性）的行为，行为人不负刑事责任，如行为人应被害人邀请伤害被害人，仍然需要承担相应的刑事责任和民事赔偿责任，但在量刑及考虑赔偿额时可以相应调整；

3、行为人与他人合谋伤害自己致重伤，行为人无需与被害人一道以故意伤害罪追究刑事责任。

第297号正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任

2、“正当防卫不能明显超出必要限度造成重大损害”，实质包含了两个并列的判断标准①防卫措施不能明显超出必要限度②防卫结果不能造成重大损害（如果是人身损害，一般是指重伤以上）。

第298号抢回赌资致人轻伤的行为如何定性

第299号杀害被绑架人未遂的，是否属于刑法第二百三十九条第一款规定的“杀害被绑架人”的情形

摘要：刑法第二百三十九条第一款规定的“杀害被绑架人”的情形包括杀害被绑架人未遂的情况，且可以将其视为酌定从轻或者减轻处罚的情节，除非手段特别残忍且已经造成特别严重后果的，一般应依法考虑判处死缓。

第300号转化型抢劫罪之“当场”使用暴力，应当如何理解和把握

1、转化型抢劫罪的构成要件；

2、转化型抢劫罪的“当场”使用暴力，应当是时间与空间的结合体，应综合考虑暴力、威胁行为与先前的盗窃、诈骗、抢夺行为在时间、场所上的连接性、事实上的关联性等多种因素。