劳动法律问题与HR操作指南之二十一： 用人单位在解除劳动方面存在的误区
1&被证明不符合录用条件&
案例：吴先生经猎头介绍，受雇于一家著名的外企，担任中国区的营销总监，并与公司签订了为期3年的合同。约定试用期为6个月。4个月后，公司单方面提出解除合同，原因是吴先生没有达到公司的季度营销目标。为此，吴先生向劳动仲裁委员会提出了申诉。令公司大跌眼镜的是，仲裁的结果居然是公司败诉。
律师点评：吴先生与公司在当初签订劳动合同的时候，约定了职务为&营销总监&，但是并没有与其签订具体的职务说明书，也没有书面的证明，告知吴先生该职务的工作内容以及岗位要求。因此当被质询时，公司无法出具当初双方认可的职务要求，既然没有约定要求，公司又怎么能证明其不符合录用条件呢？当然败诉也是在预料之中的。
案例：王小姐与某公司签订了为期5年的劳动合同，在劳动合同履行期间，王小姐所在的公司开始实行末位淘汰制，她在年度考评中得分位于本部门的最后一位，于是，公司给王小姐开出了解聘通知书。王小姐对此很不服气，便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在申诉书和开庭时，王小姐认为公司的考评系统很不完善，首先，法律规定辞退员工解除劳动合同的条件是不胜任现任职务，而绩效考核中的末位只能证明在本部门的考评分数的序列，并不能作为不能胜任工作的依据；其次，考评的标准模糊不清且主观臆断性强。王小姐公司的考评仅仅列举了若干考评指标，但没有对每项指标的具体描述，因此，该考评只是部门主管的主观判断，无法证明王小姐的工作表现确实不符合公司的要求；第三，考评指标的有效性值得质疑。考评表上的许多指标与王小姐所持有的职务说明书上列明的职务要求明显不一致。也就是说，王小姐的职务要求应该是职务说明书上所列的内容，而考评却并没有按照职务要求去考，就好像你要考学生的数学成绩，却拿这一张英语试卷，并且把考出的英语成绩作为他的数学成绩。最后，劳动争议仲裁委员会裁决公司败诉，公司最后只好服从裁决，收回了解聘通知书。
律师点评：从这一案例，再次说明了企业辞退员工解除劳动合同并没有企业想象的那么简单。其实，企业解除劳动合同时，负有相应的举证责任，所谓&举证之所在，败诉之所在&，作为公司一方，解除劳动合同时应搜集相应的证据，而要收集相应的证据，应当未雨绸缪，事先制订完善周密、可行的规章制度并告知员工，这样，辞退员工时才能有章可依，有据可查，降低举证不能的风险。
案例：朱某是某公司职工，2003年３月与公司签订了为期５年的劳动合同，2005年３月，公司更换了主要负责人，新负责人以朱某不适合工作为由，要求与朱某解除劳动合同，朱某不同意。公司便采取了增加朱某劳动强度，减少朱某奖金收入等办法予以刁难。朱某在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让朱某自己先写&辞职报告&，然后由公司批准。朱某坚决不同意这样做，但公司许诺：如朱某照办，公司可以给予朱某一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这样的情况下，朱某于2005 年７月向公司递交了&辞职报告&，立即被公司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。朱某找公司索要，公司拿出朱某的&辞职报告&说，生活补助是单位给予被辞退人员，根据劳动法规定，经济补偿金在用人单位提出解除劳动合同时才支付，你是自动辞职，没有上述两项待遇。朱某非常气愤，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，并向劳动争议仲裁委员会提交了公司要求他递交&辞职报告&的证据。劳动争议仲裁委员会最后裁决公司应按规定支付朱某相应的经济补偿金。
律师点评：在一般情况下，劳动者自愿辞职的，没有权利向用人单位主张经济补偿金。但是，在现实生活中，一些用人单位为逃避因解除劳动合同而应支付给劳动者的经济补偿，往往采取一些非法手段或者欺诈手段，迫使劳动者自行提出解除劳动合同，使劳动者既失去工作，又得不到经济补偿，这显然侵犯了劳动者的合法权益。为此，2001年最高人民法院颁布的《关于审理案件适用法律若干问题的解释》第15条还规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）克扣或者无故拖欠工作时间工资报酬的；（4）拒不支付劳动者处长工作时间工作报酬的；(5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。本案中，企业为让朱某主动提出辞职，企业先是增加其劳动强度、减少其劳动报酬，然后采取欺诈手段骗取他的辞职报告，由此可见，朱某提交的&辞职报告&是被迫的，公司应当支付朱某相应的经济补偿金。4月28日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《女职工劳动保护特别规定》；5月7日，新华社全文播发了规定内容。旋即，这一旨在保护女职工劳动权益的法规热议声四起。
有法可依，还须知法用法。本报从今日起，组织专家学者、律师，从规定的出台背景、适用范围、禁忌劳动范围、产假待遇、防治职场性骚扰、用人单位职责和完善监管体系等方面，逐一进行详细解读，力争让读者在实际运用中知其然，知其所以然，最大限度地保护自己的合法权益。
刘明辉 中华女子学院教授
景彤 北京策略律师事务所劳动法部主任
记者：国务院出台《女职工劳动保护特别规定》的背景是怎样的？
刘明辉：女职工劳动保护关系到全国1.02亿女职工的身心健康，做好女职工劳动保护工作，对于改善民生、构建社会主义和谐社会具有重要意义。
1988年国务院颁布的《女职工劳动保护规定》施行20多年来，尽管对于减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难、保护女职工健康发挥了重要作用，但是，其中的一些内容滞后于现实需求，且与近年来的相关立法不协调，因此，决定修正。
景彤：1988年国务院颁布的《女职工劳动保护规定》是中国第一部综合性女职工劳动保护专门法规。随着社会经济的快速发展，女职工劳动保护出现一些新问题，例如：需要针对女职工的生理特点进一步明确女职工在“经期、孕期、产期、哺乳期”内禁忌从事的劳动范围；需要调整女职工的产假假期，规范产假待遇；需要扩大用人单位对女职工劳动保护义务的范围；需要完善监督管理机构的体制和对用人单位违法的处罚力度等。因此，为适应社会经济的发展以及审判实践的需要，今年4月28日国务院颁布实施了《女职工劳动保护特别规定》。
记者：您认为，《特别规定》是否涵盖了所有的用人单位？
景彤：《特别规定》第2条规定：“中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。”
本条对适用范围的规定，体现了计划经济向市场经济转变过程中社会环境发生的变化，与1988年的规定相比，增加了“社会团体、个体经济组织以及其他社会组织”的表述，涵盖了所有的用人单位，更有利于女职工保护自身合法权益，使该部法规在法律适用上更加顺畅、明晰。
刘明辉：从员工的角度看，能够得到《特别规定》保护的女职工远远广于在《劳动法》和《劳动合同法》调整范围之内的群体。将不适用后者的公务员、事业单位和社会团体“吃皇粮”的签订聘用合同的女职工均纳入《特别规定》的保护范围，即不仅仅适用于建立“劳动关系”的女职工，也适用于建立“干部委任关系”、“人事聘用关系”的女职工。
《特别规定》也适用于劳务派遣女工群体，以及与用人单位签订劳动合同或者建立“事实劳动关系”的非全日制女职工，即符合《劳动合同法》第68条规定的“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”情形的女性“小时工”。即使是给一个“个体工商户”做旺季短期帮工且未签订劳动合同，只要是形成了“事实劳动关系”，这位女职工也有权获得《特别规定》的保护，因其雇主属于“个体经济组织”，他们之间不属于私人雇佣。
值得注意的是，普通人所称的“临时工”，其与单位（包括个体工商户）之间形成的不一定是民商法调整的劳务关系。因为，原劳动部早在日，针对辽宁省劳动厅《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》发的（劳办发［号）复函中即指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”因此，传统观念中的“临时工”只要受雇于一个单位，即适用于《特别规定》。
《特别规定》第2条规定较宽的适用范围，符合人权的普遍性原则以及我国“以人为本”的大政方针，体现出党和国家对女职工劳动保护工作的高度重视。
记者：《特别规定》适用范围是否还有未涉及的领域？
刘明辉：在现阶段，《特别规定》尚未涵盖私人雇佣关系，例如，未与劳务派遣机构（包括员工制家政服务组织）建立劳动关系，而进入家庭做家政服务员的女职工。尽管《2011年家庭工人公约》（第189号公约）第3条要求：“各成员国须采取措施，确保有效地保护所有家庭工人的基本人权。”认为“家庭工人”也是“工人”，都应当享有劳动保障权。但目前我国尚未签署该公约，个人雇佣的家政服务员还得不到《特别规定》的保护，这有待于法律进一步完善。
当然，如果女职工从事“加工承揽”、“运输”、“保管”等纯民事劳务性质的劳动，就不在《特别规定》的适用范围之内，而应当适用于《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等民商法。(记者 王春霞)
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责任编辑:陈晓青
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用人单位“弄巧成拙” 理亏又赔钱
近日，昌平区南邵镇司法所调处了一起劳动争议，一家用人单位因未能及时就员工在工作中所受的伤害提请工伤认定，经调解最终支付各项赔偿款共计27万余元。　　员工即将下班被压伤
　　单位拖延认定想赖账
　　李某受雇于昌平区南邵镇某工地做喷头工。2012年7月，他准备下班返回地面时，被翻倒的矿车压住，后经医院诊断为：右股骨干开放粉碎性骨折伴股动静脉损伤；右小腿毁损伤。由于伤势较重，他先后经过十多次手术才得以保住右腿。期间，用人单位支付了40多万元的医疗费。
　　2013年6月，双方多次见面协商工伤待遇问题，难以达成一致。用人单位要求李某到司法鉴定中心进行伤残等级评定然后再谈赔偿。日鉴定结论出炉，李某致残程度为六级，用人单位虽有异议但仍表示可在原意见的基础上再协商。
　　今年7月20日，李某电话约见用人单位负责人时，对方一反常态，态度强硬地表示只愿意再支付10多万元，并表示任由李某走司法程序。这时李某一下子慌了，于是便与妻子来到司法所求助。
　　司法所依法进行调解
　　单位支付赔偿款27万
　　接到求助后，司法所工作人员联系了用人单位，并建议依法按照《工伤保险条例》妥善处理。
　　经过多次调解，李某表示愿意让步，用人单位也愿意参照《工伤保险条例》规定的项目及标准进行赔偿，双方达成《工伤待遇支付协议》，约定用人单位再支付李某工伤待遇等费用共计27万元，费用付清后劳动关系解除。
　　未及时提请工伤认定
　　单位有过错应当担责
　　司法所工作人员分析认为：用人单位很可能意识到个人申请工伤认定期限只有一年，于是拖延到事故发生一年后就态度突变，其用意不说自明。错过一年期限无法进行工伤认定，这就给李某享受工伤待遇带来很大的障碍。但根据《工伤保险条例》第17条第4款的规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”因此，本案中，未进行工伤认定并不影响用人单位的赔偿责任。
　　最后，工作人员提醒广大农民工，最好在法定期限内申请工伤认定，或者在一年工伤认定期限届满前妥善解决纠纷，这样维权才有主动权，权益更有保障。
　　（王悦 李颢之）
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劳动合同约定与用人单位规章制度相抵触时如何处理？
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【案情】 日，谢某受雇于江西某长运公司，签订了固定期限为3年的劳动合同，合同约定谢某的工作部门为该长运公司下属的江西广昌分公司，合同中的岗位说明栏内又注明工作地点为长运公司业务涵益范围（江西省境内），并对工作时间、劳动报酬等均作了详细的约定。2011年3月份，长运公司以工作岗位的客观情况发生重大变化为由，欲将谢某调至江西宜黄县分公司从事机务工作，但谢某拒绝岗位地点调动，长运公司认为谢某不服从公司岗位调整的安排，违反了合同中关于在岗位说明栏中注明工作地点为&长运公司业务涵益范围&的规定，也严重违反了公司关于工作岗位调整的规章制度，遂依此解除了与谢某的劳动合同关系。谢某不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求长运公司继续履行已签订的《劳动合同书》。 【分歧】 第一种意见认为，劳动者在生产、经营等工作过程中，需严格遵守用人单位的规章制度，如违反，用人单位有权解除劳动合同，谢某拒不服从公司的岗位调动，已经严重违反了长运公司内部规章制度，并且也违反了合同中关于在岗位说明栏中工作地点加注为&长运公司业务涵益范围&的规定，依据《劳动合同法》第三十九条的规定：&严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同&，为此，长运公司可以解除与谢某的劳动合同。 第二种意见认为，劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动合同的约定，谢某与长运公司在劳动合同中已经就工作岗位、劳动报酬及合同的变更及解除等均已作了详细的约定，用人单位就不能再以谢某不服从岗位调整严重违反了公司的规章制度为由解除劳动合同。 【管析】 本案争议的焦点是，劳动合同中已经就岗位的具体工作地点作出了约定（可能存在歧义），当劳动者不服从用人单位对于工作地点的调动时，用人单位能否以劳动者违反公司内部的规章制度为由解除劳动合同，笔者认为不能，理由如下： 首先，依法订立的劳动合同系劳动者与用人单位真实意思的表示，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中谢某与某长运公司在劳动合同中已经明确了具体工作地点为江西广昌县分公司，虽然作为合同中的岗位说明栏内工作地点加注为&长运公司涵益范围（江西省境内）&，但二者并不矛盾，长运公司下属江西广昌分公司也属其业务涵益范围，即使存在歧义，也应作出有利于劳动者的解释。 其次，虽然劳动者负有遵守用人单位内部规章制度的义务，但该制度属一般性规定，而劳动合同是用人单位与劳动者个人之间就工作事项作出的具体、明确的约定，应视为特别规定，当劳动合同的约定与用人单位规章制度相抵触时，依据特别优于一般的法理精神，应以劳动合同的具体约定为准。 再次，就本案而言，谢某与长运公司签订的劳动合同是双方的特别约定，且不违反法律规定，合同中已经明确了具体的工作地点，双方均应遵守合同约定，关于&长运公司涵益范围（江西省境内）&理解存在歧义，应作出江西广昌县分公司也属长运公司涵益范围的有利于劳动者谢某的解释，并依特别优于一般的原则，长运公司就不能以谢某违反了公司内部的规章制度为由解除劳动合同，长运公司应继续履行已签订的劳动合同。
作者：广昌县人民法院 王长平
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