|/|/|/|/|/|
//|//|//|//|//|
案例大全 【[非法行医]是非法行医还是过失致死? 【预防医学与卫生管理】
案例导读 &
某县公安局刑侦队一早接到报案：某村民的亲属昨晚服用某医生送来的中药后当场死亡。经查，犯罪嫌疑人竟然是原县中医院的中医师，在无合法执业资格的情况下非法配制中药治病致死人命，公安机关很快以涉嫌“非法行医罪”将其拘留羁押。由于检察机关不批准逮捕，中医师被释放取保候审。然而，在经过整整2年后，突然，检察院又批准以涉嫌“过失致人死亡罪”批准逮捕了中医师 医学 教育网搜集整理 。 &
中医师行为属于非法行医，过失致死，还是医疗事故?是否构成犯罪? &
作者代理心得：律师要征服法庭及法官以及对方当事人，首先必须征服己方当事人。 &
读者能够看到医疗刑事案件资料的机会比较少，包括律师做刑事案件辩护能够掌握的案卷资料多数情况下也是非常有限的。作者有机会在为张殿楷案件辩护中掌握了比较完整的案卷资料，希望通过本案介绍使读者能对刑事案件及其医疗刑事案件有完整的认识了解。 &
普遍认为中医中药是以保守安全为特色的，甚至不乏这样的广告宣传：本品为纯中药制剂，绝无毒付作用。如此认识及行经，不仅误导了多数患者甚至多数中国人，就连不少中医行家也盲目引以为自豪，忘记了，准确地讲是忽略了“是药三分毒”的千古祖训。我的当事人张殿楷中医师就是典型一例，他为此已经身陷囹圄几乎难免牢狱之灾。这就是我为之辩护的张殿楷非法行医及过失致人死亡案。 &
案件始末情况如下。 &
P县公安局刑侦队早上接到报案：郝洞村村民闰晨雪报案称，他住在二七三处转运站的姐姐闰玉玲昨晚服用城内灰土坡2号院的张殿楷开的中药后，当场中毒而身亡，要求受理查处。 &
P县公安局当即批准立案侦查。 &
P县公安局刑侦队当日完成破案报告：张殿楷对其卖给闰玉玲中药并让其黄酒送服的犯罪事实供认不讳。经查，张殿楷在没有取得医师执业资格的情况下，非法配制中药治病，致使闫玉玲中毒身亡。犯罪嫌疑人张殿楷的行为已触犯我国《刑法》第336条之规定，涉嫌非法行医罪。 &
P县公安局随即签发搜查证，并批准拘留嫌疑人。 医学 教育网搜集整理
P县公安局以司法鉴定尚未作出结果不能提请批捕为由，决定延长拘留期限至30日。 &
P县公安局提请批准逮捕：日，犯罪嫌疑人张殿楷在没有取得医生执业资格证的情况下，非法到P县二七三处转运站职工闰玉玲处行医，并将自制的中药散剂交给其以治疗关节痛。12月21日12时许，闰按照张的嘱咐服药后，突然暴死，经我局法医鉴定，闰玉玲系服用含制马钱子的中药后，造成士的宁中毒，诱发冠状动脉痉挛，冠心病发作而猝死。犯罪嫌疑人张殿楷的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第336条第1款，涉嫌非法行医罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条1款、66条之规定，特提请批准逮捕。 &
P县人民检察院《不批准逮捕决定书》：经本院审查认为：该案嫌疑人张殿楷是否具有医生执业资格证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十八条的规定，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人张殿楷。请依法立即执行。 &
P县公安局签发《释放通知书》，同时作出取保候审决定。 &
控诉人白培温(被害人的丈夫)控诉： &
被告人：张殿楷，P县中医院医生(已停薪留职) &
被告人：刘笑虹(张殿楷的妻子)，P县中医院医生(已停薪留职) &
案由：控告张殿楷、刘笑虹二人非法行医，生产、销售劣药致被害人闰玉玲死亡一案，请求依法追究张、刘二人非法行医罪和生产、销售劣药罪的刑事责任，并承担相应的民事责任。 &
P县公安局再次提请批准逮捕：经继续侦查，证实张殿楷不具备合法行医资格理由如下：根据《执业医师法》第二条及《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》第九条、第十条之规定，执业医师合法行医条件是：依法取得医师资格或助理医师资格后，经过注册，最后领取医师执业证后，方可从事医师执业活动，这点在《执业医师法》第十三条、第十四条中也都做了明确规定，县卫生局日出具的证明文件也对此做了证实，而张殿楷现属于医师资格证审批待发阶段，更谈不上注册审批与医师执业证的领取，张殿楷现无合法行医的资格。 &
P县人民检察院《不批准逮捕决定书》：经本院审查认为：该张之行为涉嫌非法行医罪，但无必要逮捕。 &
P县公安局《要求复议意见书》：我局认为犯罪嫌疑人在未获得医生执业资格的情况下非法行医，造成就诊人闫玉玲死亡，其行为涉嫌非法行医罪，后果严重有逮捕必要，理由如下： &
1．采取取保候审、监视居住，不足以防止犯罪嫌疑人张殿楷继续非法行医，发生社会危险性； &
2．采取取保候审、监视居住，不能防止犯罪嫌疑人张殿楷逃跑、自杀可能，不能有效保障诉讼工作的正常进行； &
3．采取取保候审、监视居住，不能防止犯罪嫌疑人张殿楷干扰、毁灭证据，保护受害人的合法权益，确保诉讼工作的顺利进行。 &
P县人民检察院《复议决定书》：维持原决定，不批准逮捕张殿楷。 &
P县公安局致J市人民检察院《提请复核意见书》：我们认为，张殿楷的行为符合逮捕条件，应当予以逮捕。特提请你院对此案进行复核。 &
J市检察院《复核决定书》：经本院复核认为：犯罪嫌疑人张殿楷之行为不构成非法行医罪，不批准逮捕。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第70条的规定，本院决定不维持原复议决定。 &
张殿楷非法行医案最终因上级检察机关的权威定性意见而被否决。 &
张殿楷案件肯定不属于非法行医性质吗?其实不然，张殿楷行为是否构成非法行医罪姑且不论，张殿楷案件肯定属于非法行医性质! &
有如公安机关指控，《中华人民共和国执业医师法》于日施行后，必须具备医师资格且经注册登记取得《医师执业证书》方可“按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务”，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。但是，全国医师的资格认证、执业注册工作是在《执业医师法》已经生效实施以后才开始进行。如此就造就了这样的法律事实：在中华人民共和国卫生部领导下，全国数百万医师都在非法行医!?只是因办证的速度不等而“非法”行医的期限不等。就山西省而言，直至4年后，即2003年初才基本完成《医师资格证书》的发放工作。当然，
《医师资格证书》的发证日期统统都是日，也算是对医师资格的追认吧。资格的问题解决了，才可能注册登记，所以，《医师执业证书》至今没有和执业医师谋面，猴年马月可以拿到还是x数。所以，2000年案发时张殿楷无证“非法”行医是事实，但是责任不在他本人，是在政府，是在国家，显然不应追究其任何法律责任。 &
但是，司法机关在张殿楷行医定性问题上都只注意了现象问题，即是否持有行医证件，而没有抓住本质问题，即合法行医的要件。合法行医必须同时具备2个必要条件：一是执业医师合法，二是执业机构合法。前者主要是由《执业医师法》法律规范，后者主要是由《医疗机构管理条例》法规规范。《条例》早于日起就生效实施，明确规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。张殿楷停薪留职在家行医，没有取得《医疗机构执业许可证》，已经属于非法行医，是否具有医师资格只是情节问题了。 &
张殿楷案件就此告一段落。 &
但是，树欲静而风不止…… &
P县公安局《提请批准逮捕书》：犯罪嫌疑人张殿楷不仅私开门诊，而且自行配方，违法炮制毒性药品马钱子，严重违反了《医疗机构管理条例》、《医疗用毒性药品管理办法》、《中华人民共和国药典》的有关规定，应当预见自己的行为会发生危害他人的后果，但是其疏忽大意，导致了闫玉玲死亡的危害后果。犯罪嫌疑人张殿楷之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，涉嫌过失致人死亡罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条、第六十六条之规定，特提请批准逮捕书。 &
P县检察院《批准逮捕决定书》：经本院审查认为，该犯靠嫌疑人涉嫌过失致人死亡犯罪，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条第一款规定的逮捕条件，决定批准逮捕犯罪嫌疑人张殿楷。 &
P县公安局签发《逮捕证》，执行逮捕。被捕人张殿楷拒绝在《逮捕证》上签名。 &
至此，张殿楷刑事案件又重新进入刑事侦查阶段，只是涉嫌罪名不同了。 &
我接受了张殿楷妻子的委托，全程参与刑事诉讼。 &
接受委托时，我对过失致人死亡罪的抗辩是胸有成竹的。这是一个基本概念问题，对于1名正规医学院校毕业、就职县中医院的中医师，既然已经认定不是非法行医，就只能是合法行医。即使构成犯罪，也只能是医疗事故罪。以过失致人死亡指控中医师犯罪实在是狗戴嚼子――胡勒。 &
当时案件还在公安侦查阶段，律师依法只能了解案情、提供法律帮助。接受委托后我和助手武丽律师很快赶往P县，在接触案卷、了解案情后，我感到了问题的严重，并不象委托人认识和交代的那样简单。正如我前面介绍过的，我认为张殿楷的行为是属于非法行医，如果构成犯罪，应当追究非法行医罪的刑事责任。问题不在于是否持有执业医师资格证书，没有持有证书，不等于没有执业资格，这是当时的现实问题；问题是没有有效证据证明中医师属于职务行为，张殿楷事实上已经脱离原单位，在家行医而没有申请更谈不到取得《医疗机构执业许可证》。这就是非法行医，道理很简单，具备医师资格只是依法行医的前提条件，必须同时具备执业机构的合法才是合法行医，否则，中国二百多万执业医师，无须审批就可以开办二百多万个自家诊所，可能吗?我意识到很难为张殿楷作无罪辩护了。 &
公安机关对本案的态度读者应当是一目了然了，他们志在必得，非要让张殿楷就范。“非法行医”不行，又改换“过失致人死亡”。我们试图以家属名义申请取保候审，公安机关负责人态度强硬没有任何余地。 &
案件很快移送检察院进入审查起诉阶段。我依法可以以辩护人的身份参与诉讼了。 &
P县人民检察院《起诉书》：P县人民检察院起诉书P检刑起字(2003)26号 &
被告人：张殿楷，男，现年37岁，P县中医院中医师。二OO三年一月三十日因涉嫌过失致人死亡罪经我院批准被逮捕。 &
被告人张殿楷过失致人死亡一案，P县公安局侦查终结，于二OO三年三月七日移送本院审查起诉，经审查查明： &
二OOO年前半年，被害人闫玉玲因腿疼痛多次找被告人张殿楷看病。二OOO年十二月的一天，被告人张殿楷将自行加工制作的含有毒性中药马前(钱)子粉末的中药制剂送到闰玉玲家，以治疗闰玉玲的腿疼痛。同月二十二日深夜，被害人闰玉玲按张殿楷的吩咐第一次服完药后，随即出现抽搐、休克等症状，后经抢救无效而死亡。经法医鉴定：闰玉玲系服用含制马钱子的中药后．造成士的宁中毒，诱发冠状动脉痉挛冠心病发作而猝死。 &
上述事实，有证人证言、刑事科学技术鉴定书等证据材料在卷，足以认定。被告人也供认。 &
基上事实，本院认为：被告人张殿楷违反《医疗用毒性药品管理办法》，私自制作含毒药品并让他人服用，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，构成过失致人死亡罪。为保护公民的人身权利不受侵犯，打击刑事犯罪活动，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特决定对被告人张殿楷提起公诉，请依法惩处。 &
此致P县人民法院检察员：张红卫苏建英 &
(P县人民检察院印) &
二oo三年四月三日 &
我首先就指控罪名问题向检察院主控官递交了《律师意见书》。主控官反响平淡。 &
我们紧接在县看守所会见了当事人张殿楷。张殿楷对指控犯罪坚决否认，甚至认为自己没有任何过错，完全是被冤枉的，抵触情绪特别大。初次会见，我的首要目标是稳定当事人，建立信任关系，而不能正面摊牌甚至冲突。我先给他下了点毛毛雨，希望他理智地认识和对待自己的问题。 &
但是，面对如此情形，我真正感觉到了为中医师张殿楷辩护的艰难。我必须形成完整、成熟的辩护思路，追求最佳的司法效果。我认为张殿楷已经触犯刑法，只是此罪与彼罪之争而已。无罪辩护不明智也不可能。关于此罪与彼罪，非法行医罪名及性质显然要严重于过失致人死亡。 &
《刑法》第二百三十三条“过失致人死亡罪”的规定是：过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。 &
《刑法》第三百三十六条“非法行医罪”的规定是：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。 &
孰轻孰重自然分明：如果以过失致人死亡定罪完全可能在3年以下处刑，甚至可能单处罚金，这是轻罪；如果以非法行医定罪。则最少是10年，还要并处罚金，这可是重罪! &
作为辩护律师，我所面临的第一个难题是：如果我坚决对过失致人死亡罪名抗辩，一旦成功，完全有可能把我的当事人推向非法行医罪的深渊。 &
接着我所面临的第二个难题就是：我的当事人及其家属坚决不认罪，使得我在辩护方向上无法避重就轻。 &
指控罪名属于检察即国家公诉机关的职责与权力；确认罪名属于法院即国家审判机关的职责与权力。刑事辩护律师依法履行辩护职责，应当为当事人追求最佳的司法效果，不可能也决无义务将轻罪辩为重罪，即使性质上就是重罪。 &
但是，我遭遇了两难选择：如果我对指控过失致人死亡罪名抗辩不成功，我将得不到委托人及其社会背景的认可；如果我抗辩成功，可能退回补充侦查，公诉机关可能重新以非法行医罪名指控，也有可能人民法院直接以后罪下判，如此我将更难面对我的委托人、当事人及我们所在的社会。我必须突破束搏与围困，为当事人追求最佳司法效果! &
我首先的突破口就是委托人即被告张殿楷的妻子刘笑虹。在第一次会见张殿楷后，中午我们与刘笑虹她们一块儿吃饭，交换看法意见。我过去对案件的认识及表述都比较折中一些，我希望当事人接受律师的认识观点有一个过程，现在面临进入审判阶段，任何问题都必须直面解决而不能回避了。在谈到办案机关希望能先行解决附带民事赔偿问题时，刘笑虹表示了抵触的态度，认为自己的人根本就是被冤枉，死者家属纯粹是敲诈，自己是不能认帐的。我针锋相对表明了我的辩护观点：就目前总体情况而言，张殿楷涉嫌犯罪是没有什么挽回的余地了，公安及检察机关指控过失致人死亡要明显轻于非法行医，我们只能将错就错追求最好的辩护效果，至少缓刑，最好免刑。要争取如此效果，必须有二个条件：一是认罪伏法，二是积极赔偿。刘听了我的意见表现的比较激动，甚至啜泣起来，难以接受我的意见。刘笑虹和她的丈夫不一样，对问题是有一定认识的，可能是我的态度明确后破碎了她的侥幸和幻想，一时难以接受。所以我没有作任何让步，严肃也很激动地反驳了她的说法，坚持阐述了我的观点及利害关系。我对她讲，我作这样的努力，是不愿意看到张殿楷被关进去过监牢生活，他毕竟是正规院校毕业的中医大学生，他只要接受教训还是有希望在社会上正常发展的，如果换1个江湖游医，说实在的我内心也巴不得将他绳之以法，我不会这么认真的。 &
午饭后我们就离开P县县城，驱车到X市办另一个铁路伤残案件。因为刚刚发生的关于张殿楷案子的碰撞问题，一上路我们还是这个话题，武丽律师表示了对我的态度的不理解和不赞同。她似乎认为作辩护律师没有必要和当事人这样较真，更多地还是应当考虑当事人自己的意见。我坚决表示反对，我认为律师首先是要对当事人负责，正因为她们不很熟悉法律更没有经历过诉讼，才花钱聘用律师法律专业工作者，我们受人之托有责任对她们负责，不能因为她们不懂、不理解就轻易放弃；并且律师要对自己负责，最终案件的结果是评价律师工作及水平的依据，我迁就当事人，最后效果不好，当事人也不会因此而原谅你，社会也不可能因此而理解你。武丽问我，如果我们和当事人的这一矛盾不能解决，你如何处理?我说我宁可放弃作辩护，因为我不能争取双赢也不能坐等双败吧。我给她讲了去年年底参加‘‘首届北京律师论坛”时江平教授的演讲主题思想之一：律师敏锐的思维、雄辩的口才，首先是用来说服自己的当事人，其次才是说服法官甚至对方当事人的。 &
之后不久，刘笑虹电话告知，她接受了检察机关和我的意见。就赔偿问题和死者家属达成了协议。我松了一口气，终于说服了我的委托人，但是我知道，我还没有最终说服我的主要当事人张殿楷，而要说服他太关键太重要也太难了，要说服他可没有她那么容易。之后的案情发展正是如此…… &
张殿楷过失致人死亡案在P县人民法院开庭审理。 &
开庭的前一天下午，我们会见了被告人张殿楷。虽然是开庭前的例行会见，但确实是非常关键、非常重要，也非常艰难。我已经对案情有了全面把握、认识，形成了基本的辩护思路，现在唯一的需要就是当事人的配合。与作代理人不同，辩护人具有独立的诉讼地位；与被告人自行辩护不同，辩护人必须遵循自己的辩护思路。但是，，不能同路并不等于不要同步，必须要求被告人理解、认可辩护人的思想、目标，才可能最终实现自己的辩护思想、达到自己的辩护目标。所以，我必须和他摊牌，经过一些必要的铺垫后，明确告诉他，无论自己的主观认识如何，客观地讲自己的行为已经触犯刑律，只有理智地认识对待，才可能最终避免受到刑事处罚，这是他的唯一也是最好的出路。我要求他在法庭上能认识错误(如果他不能认罪的话)，求得法庭及受害人家属的谅解，使律师的辩护能产生预期效果。这一预期效果，是一种潜意识的辩诉交易效果的追求。 &
辩诉交易在多数现代法治国家已经是比较成熟的刑事司法制度，是指辩护律师说服当事人作有罪供诉，换取公诉人向法庭建议从轻处罚的司法理念或者制度。如美国的辩诉交易程序，只要控辩双方协商一致，被告人作有罪答辩后，案件不经开庭审理就径行宣判，美国采取此种程序处理的刑事案件达到90％左右。显然，辩诉交易必须由律师作为辩方参与，因为辩诉交易是以辩护律师认为应当进行有罪辩护时为前提的，反之就可能是损害被告人权益的行为。我们国家对辩诉交易还处在学术研讨阶段，尚没有被立法及司法明确认可。但是，就在张殿楷案开庭前的1个月，最高人民法院、最高人民检察院及司法部三大国家司法机关联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，对“被告人认罪案件”审理方式改革作出了明确规定。两个《意见》的第九条是同一条款：人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。应当说，这是我国刑事司法制度对西方辩诉交易制度的借鉴、吸收，进一步还可以认为是中国特色的辩诉交易制度的建立。张殿楷案件尚不具备适用《意见》规定的条件，加之当时我对辩诉交易了解也不多，所以我只能在“潜意识”层面来追求。 &
看得出来，张殿楷心里并不服气，但是毕竟是文化人，知道辩护人的用意，口头上还算是答应下了。我当时认为，既然明白我辩护人是为你考虑，就是委曲求全也罢了。我失算了，张殿楷并没有“委曲求全”…… &
次日开庭，在公诉人宣读了起诉书、受害人家属宣读了附带民事诉状后，法官询问对公诉机关指控罪名及赔偿请求的意见时，张殿楷予以了坚决否认。对此，我是有思想准备的，但是，在接下来的发问中，张殿楷首先以沉默的方式表现了对公诉方的抵触情绪，接着又和受害人方发生了激烈的言辞冲突，招致众法官的严词训斥，责令其端正态度。我这才意识到了今天的开庭算“砸”了! &
以无罪推定的现代法治原则认识分析，既然在庭审过程中被告首先是被推定无罪的，其对有罪指控反应强烈一些是完全可以理解的。但是，我们的国家是在1997年修订并施行新刑法才确立了无罪推定的现代法治原则，此前，我们的国家，我们的法律。以及我们的人民，自然也包括我们这些所谓的法律人，长期牢固树立的是有罪推定观念。那个时代，1个人只要是以非常途径进了公安局的门，就被认为、等同是甚至直呼为罪犯!‘‘罪犯”能否洗脱罪名，就全靠自己的造化了。无罪推定及罪刑法定的法治原则在我们的国家及其法律中确立已经几个年头过去了，但是，封建专制及传统观念的阴霾还并没有自动退出历史舞台，还是会不时地给予被告人及其辩护人一定程度的有形或者无形的压抑。“坦白从宽、抗拒从严”还是我们的既定方针，被告人是否应当享有沉默权，至今在法学界还是学术争鸣，当然更谈不到立法认可及保障。从张殿楷的开庭审理开始，这些问题就可见一斑了。而张殿楷不“识”时务，非要在法庭上来个硬碰硬，显然干扰了我的辩护思路，破坏了我的辩护策略，事实上也把自己的辩护人推向了非常尴尬的境地，因为公诉人和法庭会认为是辩护律师从中作梗影响了被告人的态度，岂不冤枉?控辩双方原本就是对立而言的，冤枉一点也不为怪，最重要的是它直接影响了我所期望的“辩诉交易”的效果。 &
其实，张殿楷的强硬态度与当时的具体环境影响有关，这是我事后琢磨出来的。在P县小县城，一个正牌大学毕业的中医师又行医多年，据说为人也不错，张殿楷在当地也是小有名气，使其更为关注自己的名节，这在我们会见他时是有所流露的。他当时说过，如果我就这样不明不白地认了，别人怎样看我?我后来体会张殿楷的案子涉及了对他这位中医师的业务及技术评价对他更为重要，可以想见，这是他的一条生命线!加之开庭那天，不少关心他的亲属朋友到场旁听，一方面也是表现对他支持壮了他的胆，更主要的是使他更不愿意丢面子，实质上是不愿意丢掉他那一条中医事业的生命线，导致了他在法庭上不屈不挠的抗争精神表现。我为张殿楷案件辩护因此也汲取了一条重要经验或者说是教训：作好案件辩护，首先要作好心理辨析。张案正是因为我对他的心理活动把握的不够深入，对他在法庭上的表现没有足够的思想准备，而导致了辩护的被动甚至失败。 &
被告张殿楷不配合的态度似乎影响了法庭审理的顺利进行，这时主审法官把目光投向了我辩护人。我无法辨认法官目光的含义是责备还是希望：责备我律师干的好事或者至少是工作不到位；希望我以辩护人的身份协助法庭做被告的工作。我还是不失时机地要求与我的当事人对话，要求被告配合法庭调查审理，借机也表白了辩护人的立场态度，希望消除公诉人和法庭对辩护人的误会及对立。 &
在接下来的审理中也是由于张殿楷的强硬态度出现了一些波折、插曲，甚至曾经迫使法庭调查无法进行而几次休庭。张殿楷的案子并不算复杂，因此却开了一整天。以下是我们发表的辩护词：尊敬的审判长，各位审判员： &
我们接受山西民权律师事务所的指派，作为本案被告人张殿楷的辩护人，在进行了一系列的阅卷、会见及庭审活动后，虽然对被害人之死深感同情，但依照法律规定，我们认为被告人张殿楷不构成过失致人死亡罪，现依据辩护职责，发表如下辩护意见：一、被告人张殿楷的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件 &
1．过失致人死亡罪的主体是一般主体，本案被告人张殿楷系特殊主体，有合法医师资格，且一直受聘于平遥县中医院，系该院的正式职工，这里需要说明的有两点： &
(1)张殿楷曾于1995年与平遥县中医院签订了《科室自负盈亏核算合同》，从《合同》中可以看出，张殿楷与中医院之间系管理与被管理的关系，张殿楷的行医行为遵守的依然是医院的规章制度，且张对外用的是经中医院同意刻制的医院门诊部的章，虽然在履约过程中张有违约之处，但不可否认的一点是张的行医行为实质上仍是一种职务行为；在后来《合同》期满后双方未续签，但有平遥县中医院的持续聘任书，双方之间的劳动关系依此而存在，对张的中医院的职工身份中医院与县卫生局均认可，即使张殿楷没有领取工资，没有上班，那也是民事违约范畴的事，也无法否认张殿楷的合法医师身份。另外张殿楷及平遥县的其他医生的医师注册证至今仍未拿到手，也是由于基层行政工作程序对新法规出台要求的滞后所致，不是张个人所能左右的。 &
(2)庭审中公诉人及被害人所述的张殿楷行医场所不合法，从而否定张的行医主体资格。我们认为这种说法不对。根据国务院的相关条例规定，张的行医场所确实不规范，但这是一种违规行为，并不能抵消张的合法行医资格。 &
故作为一名医生的行医行为，属于一种特殊主体之为．应由相应的特别规定予以调整，而不能一概适用具有“口袋”性质的一般规定。 &
2．张殿楷在行医过程中不存在过失。张殿楷在给本案被害人闫玉玲看病时，曾问过她是否有冠心病、高血压等症状，并告知她药的服用方法与服用量，作为一名医生，在知道马钱子是一种毒性药品的情况下，在用药过程中已经尽了应尽的医疗义务，不存在使用不当的情形。而庭审中，公诉人与被害人一再强调“张殿楷明知药有毒，因轻信能够避免而依然使用该药致危害后果发生”这一说法，以推定张的主观过失，-对此我们不能认同。判断本案的“过失”关键不在“明知药有毒&。“是药三分毒&，这虽是一句俗语，却简洁地概括出了药品所具有的一种特性，如果依公诉人及被害人之说，那么所有的药品就都不能使用了。依相关规定，对于毒性药品的使用，关键要看是否使用得当，并不是凡有毒药品都能伤人，如果能正确使用毒性药品，不仅不会伤人，反而会治病救人。据《中华人民共和国药典》及公诉人提交的平遥县公安局《刑事技术鉴定书》中的相关陈述，我们经过换算，张殿楷给闰玉玲的中药散剂中马钱子的含量并没有超标，也就是说张殿楷在用药方面符合药理学，且在用药前对于药品的慎用、禁用及用法用量已向闫玉玲嘱咐过，那么本案的另一关键问题就是闫玉玲是否如实陈述其病史，如果没有，也不应由张殿楷负责辩明，那么引发的本案危害后果也不属于张殿楷未尽注意的过失范围。将这一系列因素结合起来，张不存在过失。 &
3．客观方面，张殿楷的医疗行为与本案的危害后果之间不存在着必然的因果关系。 &
首先，依平遥县公安局《刑事技术鉴定书》，药物是诱因，真正的致死是由于死者有隐性冠心病，也就是说，药物不是致死的直接原因。 &
其次，由于认定本案事实的主要证据《刑事技术鉴定书》作出的关键书证依据是公安部物证检验中心化验报告，其涉及到“士的宁中毒”的关键定论，而庭审前后，公诉机关却一直未能提供这一份基本证据，仅是在鉴定书中体现了一下这份书证的部分内容，是无法说服人的。 &
再则，本案还有一个关键的事实就是被害人的服药量是多少。据我们了解，公安局在案发后曾向被害人家属提取过现场涉案物件，其中就有被害人闰玉玲服剩的中药面250余克，而根据白培温 (死者家属)的说法，这是闫玉玲第一次服药，且当时张殿楷送的中药散剂“大约不到一斤重”，那么依此闫玉玲服用药量已远远超过张殿楷的嘱咐。该提取笔录同样作为本案事实的基本证据也未一并审查移送，对此我们已申请法院调取核实。 &
综上，闫玉玲的死为一果多因，隐性冠心病的存在连闫玉玲本人也不知，去医院也未检查出来，如何这种严重后果就非让张殿楷来承担?再有闫玉玲本身是否遵医嘱服药也未为可知，而且这一点很关键，如果闰已超量用药，那么中毒的结果是必然的，且这种情形也非张殿楷所能控制，故不应将这种危害后果当然地归结列张的行医行为之下。 &
二、由于我们部分代理张殿措的附带民事诉讼活动，故对被害人提出的赔偿请求作如下代理意见： &
1．对于原告人起诉的事实部分陈述有异议，前面已详细陈说，在此不再赘述。 &
2．关于赔偿部分，原告人所主张的死亡赔偿费这一项目，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，属于精神损害抚慰金的一种，该请求在刑事附带民事诉讼中依照最高人民法院的明确司法解释无权主张。故对于原告人的这部分清求应依法不应予以支持o &
3．由于民事责任的证明标准不同于或者说要低于刑事责任证明标准，所以，即使被告不应承担任何刑事责任，考虑到受害人的死亡是发生在医疗过程中，与被告人医疗行为有一定关系，又被告人行为确有违规之处，被告人愿意依法承担全部民事赔偿责任。 &
综上所述，本案被告人张殿楷的行为有其特殊性，应属于医疗法规调整的范畴，公诉人的证据无法直接地1排他地证明张的行为必然导致被害人死亡，故张的行为不构成过失致人死亡罪。当然，被告人张殿楷的行医行为确有明显违规之处，也与被害人死亡不无关系，辩护人也并不认为被告人在本案中可以不承担任何法律责任。鉴于被告人对其违法行为已经有了深刻认识，并愿意夺权承担民事赔偿责任，妥善解决受害人善后事宜，又本人受过正规高等医学教育，属于传统医学技术人员，作为医师一贯医德与技术口碑都很好，涉及本案虽有过失但并无任何主观恶性，即使被告人具有一定犯罪行为，也恳请法庭考虑以上情节，从宽免于刑事处罚，给其改正、立功及更好地为人民服务的机会。 &
以上辩护词，反映了我的辩护思路，虽然我们否认公诉机关的指控罪名，但是我们辩护的立足点是不构成此罪，即过失致人死亡罪，而没有作彻底的无罪辩护。我如此的辩护思路及策略有3种假想结果：
一是判决“公诉机关指控罪名不成立，被告人无罪释放”。这是最理想的结果，“过失致人死亡”罪名确实不能成立，但是显然不现实，尤其从庭审效果而言完全是不可能的了。
二是判决“公诉机关指控罪名成立，但免于刑事处罚”。这是最现实的结果，原本也是最可能实现的结果，但是从庭审效果看也可能难于完全达到有罪免刑，有可能判缓刑。
三是判决“公诉机关指控罪名不当，被告人犯非法行医罪”。这是最糟糕的结果，也是最符合实际的结果，作为辩护人对此保持清醒的认识，这是我在整个辩护过程中始终警惕防范的问题，从庭审及辩护效果看这样的结果可能性不大。 &
由于刑事审判和附带民事审判是分开进行的，在之后的赔偿代理中我对辩护词中的相关内容表述进行了发挥。事实上，在刑事辩护中辩护人是有独立的诉讼地位的，而作为民事赔偿代理人只能忠于当事人意愿。但是，我顾及不到更多了，必须不失时机地抓住机会争取最后一线希望，借此扭转被动局面。张殿楷案庭审结束已经有半年时间了，但是我作为代理人的这一段表述印象很深，还耳熟能详：
由于刑事责任和民事责任的证明标准是不同的，前者应当显著严格于后者甚至有本质的区别，所以我的当事人不认可指控罪名，但并不等于不愿承担本案民事赔偿责任。我的当事人与死者就医患关系而言也是有感情的，也是最不愿意、最痛心如此的意外事件的发生，即使没有过错也愿意承担道义责任，何况我的当事人在对死者的医疗过程中确实有违规不足之处，和患者的死亡具有民法意义上的关系，所以，愿意对死者的损失承担完全的赔偿责任。在此也诚挚地希望受害人家属能对我的当事人的行为及表现予以理解和谅解！ &
我知道，虽然被告家属和受害人方在检察院主持下之前已经达成赔偿协议，但是被告自己对此是持抵触态度的。我甚至担心我的当事人在法庭上造了我的反，明确否认我的代理意见。好在张殿楷还是默认了，否则我的辩护就彻底砸了．。我的这一表态，首先把我自己从困境中摆脱出来，也从根本上缓和了法庭上的紧张与对立气氛，为最终达到有罪免刑的辩护目标留下了后路。 &
庭审结束了，我的心情特别乱，不知道是什么样的滋味。 &
这里还有一个小插曲影响。当时正好是“非典”刚开始紧张的非常时期，太原地区的发病在全国和世界都挂了号了，被外人视为疫区，非典在他们心中也无异于洪水猛兽了，而我们自己身在其中还没有那么深刻的感受。前面提到，4月21日到达P县后我们首先在看守所会见了被告人。在会见结束后离开看守所时，我还是本着“礼多人不怪”的原则，自认为是从省城下来的律师，应当有点姿态，所以和在场的3位干警握手道别。我感觉到他们有点拘谨，也没太当回事。出来以后，陪同我们的P县的同志才说我：你们从太原(疫区)来，能不能让你们会见他们(看守所)研究了一上午，你还敢和人家握手?我这才意识到问题的严重性。之后不断地有消息传来，一会儿是飞机要喷药，一会儿是太原要封锁，以至于最后夫人来电：太原发生抢购，购物已经困难，要求我买菜买蛋回去……，已经远不是“山雨欲来风满楼”了，简直有点科幻片中世界末日到来的感觉。在如此乱糟糟的形势背景之下，又经历了如此乱糟糟的刑事审判过程，我的心情自然也只有是乱糟糟的了。细细品味，这种乱糟糟的心情还包括对审判结果的茫然，心中无数啊! &
返回太原后，大家都众志成城抗击非典，对于P县开庭的事我的心情也很快归于平静：天堂有路你不走，地狱无门偏自投，我律师也只能尽到努力听天由命了。但是，4月26日，突然接到P县电话：法庭认为张殿楷没有认罪态度，无法从轻处罚，希望律师能作工作扭转其认识，对法庭有新的表态，争取最后的从轻机会。提起张殿楷我气不打一处出，我原本对张殿楷已经失望，对判决结果已经无所谓，但是，这一信息又极大刺激了我的中枢神经，为之一振：毕竟张殿楷是正牌中医专业大学生，虽有过错但无主观恶性，如果法律能够放他一马，他完全可能吃一堑长一智，成为对社会有用的人才；如果就这样沦为囚犯，即使是短暂的，也完全可能毁掉他的一生前程。既然还有机会去挽救他，也是体现辩护人价值、实现辩护目标的机遇，我当不遗余力、义无返顾为之!如何能与当事人一般见识? &
一早我就带武丽律师驱车赶往P县。记得这是一个星期天，非典已经进入最紧张的时期，五一黄金周长假已经被政府宣布取消，行车及行人已经受到地方限制，一下高速在P县县城入口处就遭遇了非典时期我所经历的首次例行检查，包括测试体温、消毒汽车及登记身份三步曲．，也是从此，这一特有现象在非典疫情的特定时期，在中国的大多地区就随处可见了。这次到了看守所，我已经有了自知之明，不敢自作多情了，带好口罩和人家保持距离。看守所方面的负责人表示上面有指示，疫区来的可不安排会见，经过一番交涉工作，并且有P县方面的内应支持，才临时安排了会见。 &
读者可以想象，在经过了这样一场庭审，前后又经历了这样多的曲折，现在又面临人生道路上的生死抉择，当然我并非指他生命本身，当我再次面对我的当事人张殿楷时，我感觉我已经占领了制高点，甚至我认为我对他就是B52轰炸机，既然你宁死不屈，我也只能想怎么炸就怎么炸!不过，最终我没有这样做，理智让我选择了策略。毕竟我是他们慕名聘请的律师，我有责任在关键时候拉他一把，而不能把他推向深渊。 &
我首先问他：你对那天开庭的情况以及我们为你的辩护有什么看法意见?
他回答：比较满意。我说：我们对你的表现可是不满意，非常的不满意。你没有接受我辩护人的意见，你认为你在法庭上解气、痛快甚至英雄，但是你想过吗?代价是你要坐牢! &
我这句话把他镇住了，他有点蔫了。 &
我接着讲：如果你被判了实刑，即使不会太长，出来以后别人会如何评价你，你还想在社会上干什么(事业)?你现在低头认罪，就可能不判实刑，马上就可以走出去，别人又会如何评价你，你还不是想干啥都不误?你执迷不悟对不起你自己不要说，你能对得起老婆孩子吗?你蹲进去，她们的日子怎么过?! &
我给他讲了一个真实的故事。我从医时所在的一家医院，一位资深的中医专家，业务做的比较好，人就比较霸气，经常训骂其他年轻同事，有一次甚至动手打了一个年轻的女化验员，受伤者住进了医院。这位老同志接受领导的批评，主动到病房去探望，自知理屈词穷，进门后先顿到门后痛哭流涕。男儿有泪不轻弹，何况又是五十多岁的人了，早知现在何必当初?但是，这不能说不是解决问题的一种办法，甚至按中医的话讲也是灵丹妙药。我周律师并不赞成这种游戏人生的态度，但是你张殿楷也不能不见棺材不掉泪呵!你违规行医，人家死了人，找你点事你有什么想不开的?。 &
我最后告诉他，出路只有一条：转变态度，认罪伏法。日法庭再次提审被告人张殿楷。
　P县人民法院作出一审判决：被告人张殿楷犯过失致人死亡罪，免于刑事处罚。 &
二00三年的五一黄金周因非典被取消了，但是，张殿楷与家人团聚了，这个节日对他们而言是难忘的了。有了前车之鉴，希望中医师张殿楷今后能一路走好……。