38干问题制定中国物权法的若-第3页
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38干问题制定中国物权法的若-3
经达成共识；三、实行物权变动与原因行为的区分原则；(一)关于物权行为的争论；物权行为独立性和无因性理论是德国民法所采的立法理；中国民法学界自八十年代后期开始就是否采纳此立法理；(二)确立物权变动与原因行为区分的原则；物权法草案第一章总则第一节基本原则，其中第7条明；迄今立法和裁判实务的错误做法是，将原因行为与物权；(三)关于物权变动的公示原则；关于物权之变动
经达成共识。物权法草案在第二章的第一节关于所有权的一般规定中，第65条至第86条专门规定了取得时效制度。按照该规定，仅对于可以交易的物，适用取得时效。不能在市场上交易的物，不适用取得时效。关于动产取得时效的规定是：“以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年”(第66条)。关于不动产取得时效的规定是：“现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者，实际取得该不动产所有权”(第67条)。“以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该项不动产的所有权人”(第68条)。三、实行物权变动与原因行为的区分原则(一)关于物权行为的争论物权行为独立性和无因性理论是德国民法所采的立法理论。认为债权合同与物权合同是两个不同的法律行为。债权合同的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，须有独立于债权合同之外，以直接发生物权变动为目的之物权合同。债权行为与物权行为截然分开，各自独立。此即物权行为之成立和有效不受债权行为的影响。例如，买卖合同在交付标的物后，该买卖合同因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗而致无效或被撤销，而物权行为的效力却不受影响，买受人对于所接受的标的物仍保有所有权。丧失所有权的出卖人只能依据不当得利的规定请求返还。德国民法明文规定物权行为独立性和无因性，中国台湾地区民法虽无明文规定，但理论和实务承认此理论，其他国家如法国、日本等不采此理论，即不承认有独立于债权行为的物权行为，认物权变动为债权行为(如买卖合同)履行的后果，债权行为不成立、无效或被撤销，当然影响物权变动(买受人不能取得所有权)。中国民法学界自八十年代后期开始就是否采纳此立法理论进行争论。主张中国物权法不采物权行为独立性和无因性理论的学者所持的理由是：该理论违背交易之实态和人民的认识，使法律关系复杂化;对出卖人显失公平;其保护交易安全的使用已经被善意取得制度所取代。主张采此理论的学者所持理由是：该理论可以使法律制度更科学、更精确;可以确保交易安全;中国司法实务已承认此理论 [9]。从近年讨论的情况看，多数学者不赞成采纳此立法理论。另一部分学者虽主张承认物权行为概念，却也对采物权行为无因性持否定或者怀疑的态度。主张物权行为理论最力的学者，也认为物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。因此，物权法草案不采物权行为无因性理论，而明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。(二)确立物权变动与原因行为区分的原则物权法草案第一章总则第一节基本原则，其中第7条明文规定物权变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”。此项原则应贯彻于各种物权的设定。例如。关于基地使用权的设立，草案规定：“基地使用权设立合同，自合同成立之日生效(第199条)”;“基地使用权，自登记之日设定(第200条)”。关于抵押权的设立，草案规定：“抵押合同自成立之日生效(第310条)”;“抵押权自登记之日设定(第312条)”。迄今立法和裁判实务的错误做法是，将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记或判决抵押人承担违约责任。 [10]其结果，往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。按照物权法草案所规定的物权变动与其原因行为的区分原则，未办理登记手续的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同履行后未办理登记过户手续的，只是买受人未得到房屋的所有权，但该买卖合同并不无效，买受人可请求法院判决强制出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任。抵押权设定合同成立后，未办理抵押权登记手续的，只是抵押权不成立，抵押权设定合同并不无效，债权人可请求法院判决强制债务人办理抵押登记手续，或者判决抵押人依抵押合同承担违约责任。(三)关于物权变动的公示原则关于物权之变动，各国立法上有四种模式：其一，意思主义。为法国立法模式。买卖合同有效成立，标的物之所有权即行移转，无须登记或交付。其二，登记对抗主义。为日本立法模式。买卖合同一经有效成立，标的物所有权即行移转，但非经登记或交付不得对抗第三人。其三，登记要件主义。为奥地利、俄罗斯、匈牙利立法模式。中国民法通则亦采此模式。买卖合同虽有效成立，标的物所有权并不当然移转，其所有权的移转必须以登记或交付为要件。其四，形式主义。为德国立法模式，中国台湾地区民法亦采此模式。买卖合同有效成立后，在登记或交付之外，还须当事人就标的物所有权之移转作成一个独立于买卖合同的合意，此项合意系以物权之变动为内容，称为物权行为。其中，第一、第二和第四种模式，均有其弊。唯第三种登记要件主义，既便于实行又能保障交易安全，且为现行法制所采 [11]，因此无必要变更，应在物权法明文规定。同时，现行海商法、民用航空法已经规定船舶、飞行器物权变动为登记对抗主义 [12]，符合国际惯例，应维持不变。海商法、民用航空法属于特别法，其关于船舶、飞行器物权实行登记对抗主义，为中国物权法登记要件主义之例外。考虑到海商法规定的船舶为20总吨以上的船舶 [13]，20总吨以下的船舶应由物权法规定，既然20总吨以上的大船已经采登记对抗主义，则20总吨以下船舶若采登记要件主义将不合逻辑，因此决定对船舶一律采登记对抗主义。既价值相对巨大的船舶、飞行器均已采登记对抗主义，则价值相对较小的汽车，其数量多、转手频繁，若规定采登记要件主义，将显得轻重倒置、不合逻辑，因此决定对汽车采登记对抗主义。现实生活中在汽车多次转手，均未办理登记过户手续的情形，汽车的实际上的所有人与登记上的所有人不一致，一旦该汽车发生交通事故时，法院往往判决登记上的所有人对受害人承担赔偿责任，而实际上的所有人不承担责任。 [14]这样的判决既不公正也不合理。按照物权法草案的规定，对于汽车采登记对抗主义，在汽车转手未办理登记过户手续的情形，登记上的所有人如果举证证明该汽车已经转让他人，即可免于承担赔偿责任。因此，物权法草案第6条明文规定物权公示原则：“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效;依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人”(第1款)。“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效”(第2款)。(四)建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度不动产登记制度为物权法的制度基础。中国现在的问题是多个登记机关、多头登记。 [15]甚至有的登记机关，藉登记以牟取不当利益。 [16]不动产登记虽然由国家设立的登记机关办理，但本质上属于“服务行政”性质，与行政管理权之行使无关，更不应容许异化为一种“权限”并用来牟利。因此，中国物权法所设想的不动产登记机关，应当同时解决登记的统一问题和与行政管理权脱钩问题，建立一个统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度。实现法律根据、法律效力、登记机关、登记程序、权属文书的统一，并使登记机关没有行政管理权。参考发达国家的经验，关于登记机关设置，日本在法务局、地方法务局、支局及其法出所;瑞士在各州的地方法院;德国是设置于地方法院的土地登记局;英国为政府土地登记局。因此，建议在县级人民法院设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关。物权法草案第一章第三节专设第20条，规定不动产登记机关：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。关于不动产登记机关的组成、登记官员的资格，以及登记的基本程序等，由不动产登记法规定”。第21条规定不动产登记薄的效力：“不动产登记薄为证明不动产物权的根据，由县级人民法院设立的登记机关统一掌管并保存。登记簿的形式，依照不动产登记法的规定”(第1款)。“不动产登记簿对不动产物权的当事人及利害关系人公开，利害关系人不得以不知登记为由提起对登记权利的异议”(第2款)。物权法草案第一章第三节还专设第22条规定不动产权属文书：“登记机关颁发给权利人的不动产权属证书，是享有不动产物权的证据。国家建立统一的不动产物权权属证书制度”(第1款)。“权属证书的移转占有不能作为不动产物权变动的生效要件，但法律另有规定的除外”(第2款)。“不动产权属文书的内容与不动产登记薄不一致的，以不动产登记簿的记载为准(第3款)”。专设第28条规定不动产登记簿作为证据的权利推定效力：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭”。第29条规定了不动产登记的公信办：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。物权法草案第35条，参考外国的立法经验，设立预告登记制度：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。预告登记自纳入登记时生效。不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效”。关于登记机关的原因造成的登记错误，第40条规定由国家承担赔偿责任：“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”。四、从中国实际出发建构用益物权关系(一)关于用益物权的争论各国关于用益物权的规定不同。德国民法典规定的用益物权，包括地上权、先买权、土地负担;日本民法典规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权;中国台湾地区民法规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权和典权 [17]。中国民法学界关于物权法应当规定的物权种类曾进行争论。分歧在于，是沿用地上权、永佃权和地役权概念，或是采用基地使用权、农地使用权和邻地利用权概念。再就是关于废除典权与保留典权之争。
鉴于土地使用权这一概念，已经为现行立法和实务所接受， [18]建立以土地使用权概念作为基础概念，再依不同目的 [19]，分为基地使用权与农地使用权。基地使用权相当于传统民法的地上权概念，农地使用权类似于传统民法的永佃权概念。再以邻地利用权取代传统民法的地役权。加上中国习惯法上的典权，构成用益物权体系。(二)总结国有土地出让的经验，建立基地使用权制度包含各类专业文献、外语学习资料、文学作品欣赏、生活休闲娱乐、高等教育、各类资格考试、38干问题制定中国物权法的若等内容。　
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　　第二十八条 因人民法院、的或者人民政府的征收决定等，导致设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
　　●条文主旨
　　本条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定。
　　●立法背景
　　物权的设立、变更、转让或者消灭，依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动．以及非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力，例如甲将自有的私宅出售于乙，要想使私宅的由甲移转至乙，双方必须去机构办理变更登记，否则物权移转不生效力；再如甲将收藏的古董出售于乙，要使乙获得古董的所有权，甲必须将古董或者现实交付给乙手中，或者采取本法第25条、第26条或者第27条关于简易交付、指示交付或者改定等观念交付的方法替代现实交付，而完成所有权的移转。但无论何种情形，物权变动的效力是同公示方法密切相关的。但在本条，物权的设立、变更、转让或者消灭，并非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动，此种变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定。
　　●条文解读
　　非依法律行为进行的物权变动，一般有如下几种：第一，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而发生的物权变动；第二，因继承或者受遗赠而取得物权；第三，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权。而本条主要规定的是第一种情形，即基于公权力的行使而使物权发生变动的情形：
　　1．因国家司法裁判权的行使、而导致物权的设立、变更、转让或者消灭。基于国家司法裁判权的行使、仲裁裁决而产生的生效法律文书，即人民法院的、以及仲裁委员会的裁决书、调解书等法律文书的生效时间，就是当事人的物权设立、变动的时间。这里需要说明两点：第一，导致物权变动的人民法院判决或者仲裁委员会的裁决等法律文书，指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书等。例如诉讼中确定当事人一方享有某项不动产的判决、分割不动产的判决、使原所有人回复所有权的判决即属于本条所规定的设权、确权判决等。此类设权或者确权判决、裁决书、调解书本身，具有与登记、交付(移转占有)等公示方法相同的形成力．因而依据此类判决、裁决书、调解书而进行的物权变动，无需再进行一般的物权公示而直接发生效力。例如甲乙二人向法院诉请离婚，家中电脑经判决为乙所有，那么自法院判决生效时起，电脑的所有权归乙，尽管此时电脑仍处于甲的占有使用之中，未有交付(现实占有的转移)并不影响所有权的移转。
　　第二，由于法院的判决书或者仲裁委员会的裁决等，所针对的只是具体当事人而非一般人，对当事人以外的来说公示力和公信力较弱，因此根据本法第3l条的规定，对于依照法院判决或者裁定而享有的物权，在处分时，如果法律规定需要办理登记的，不经登记，不发生物权效力。
　　2．因国家行政管理权的行使而导致物权的设立、变更、转让或者消灭。因国家行政管理权的行使而导致物权变动的情况，主要指因人民政府的征收决定等而产生的物权变动。国家征收，是国家取得财产的特殊方式，按照管理法的规定，国家征收土地，县级以上人民政府要进行公告，这已起到了公示作用，而且集体所有土地被征收，即成为国家所有的自然资源，按照《》第9条第2款的规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记，因此人民政府的征收决定生效之时即生物权变动的效力。
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捍卫“车位主权”:详解《物权法》第74条
　　捍卫“车位主权”之四：
　　10月19日，就《物权法》关于车位问题，徐海燕教授接受了本刊记者采访。她在详细解读了《物权法》第74条3项条款之后，还提出了一个建议――“车位产权民主化”。
　　徐海燕：详解《物权法》第74条
　　本刊记者/盛学友(博客)
　　多年来致力于物权法教学与研究的对外经济贸易大学法学院副教授徐海燕博士目前正在撰写《区分所有建筑物管理的法律问题研究》的个人专著。专著中有对车位产权问题的论述。
　　“停车位的归属问题不应当完全由开发商和业主通过契约自由的方式解决，”徐海燕说，“而应当在综合考虑建筑车位所依附的土地出让金由业主分摊或者由开发商承担的具体实际情况等多种因素的基础上，通过公权力的适度强制干预，进而明确划分车位所有权的根据。”徐海燕不无遗憾地说，“但后来立法机关并没采纳这一条。”
　　解读1：业主需求
　　《物权法》出台后，所有车位归属问题都离不开《物权法》第74条。为此，徐海燕向本刊详细解读了《物权法》第74条3项条款。
　　第74条第一款：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”
　　对于“首先满足业主的需要”这句话，徐海燕认为“耐人寻味”。她解释：小区内的业主购买车位的优先权是绝对的，而不是同等价格下的优先购买权。
　　对于车位价格，原则上首先要考虑市场定价，其次要考虑广大业主的优先购买的权利诉求。商家出售车位时，可以允许其合理利润下的价格，“但卖给业主时，要合理低于市场价位。”
　　但是，原则上应该体现一个业主购买一个车位的精神。考虑到一个家庭中的夫妻或者其他家庭成员可能会各自驾驶一辆机动车，业主可以在举证证明自用的情况下购买两个车位，如果再多，似乎就超出了其合理需要的范畴。目前没有车的业主，也是潜在的客户，都有优先购买权。“优先购买权有两层意思，一是本小区业主比小区外的人有优先购买权，这是第一优先，二是遏制、限制炒卖车位现象。因为炒车位就不是消费者意义上的业主了，而属于投资者甚至投机者了。”
　　一是本小区业主的优先购买，二是车位价格不能超出普通消费者的正常需求和承受能力，“这两个方面的措施，基本上阐明了第74条第一款的立法本意。”
　　徐海燕指出，其实第74条第一款，还给开发商提出了一个要求，“就是在整体规划时，要认真细致地充分做好车位的规划工作，要规划出足够的停车位。”
　　事实的确如此。本刊记者在对车位问题调查时，发现很多小区车位根本不够用，车辆停放在路边和小区外的现象比比皆是，另有很多小区根本就没有地下车库。
　　“这说明一些开发商缺少前瞻性，没想到买车的人会这么多。”徐海燕说，“所以，根据第74条第一款，开发商不仅要考虑如何销售商品房和车位的问题，还要考虑如何开发车位的问题。”
　　徐海燕建议，当开发商把楼建起来以后，为了缓解停车难题，“开发商可以依据法定条件与程序补建一些车位尤其是地下车位。当然，开发商这么做既要争得全体业主同意，也要报规划部门批准。”
　　解读2：车位归属的方式
　　第74条第二款：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”
　　徐海燕说，这个条款讲的是，纳入规划的车位归属有4种可能：一是买卖，而是赠与，三是租赁，四是其他方式约定。
　　“对于赠与，我们应当鼓励。”徐海燕认为，“车位赠与，房价就会飙升。羊毛还是出在羊身上。”假如出售，要把价格控制在合理范围内；出租，租金要便宜，“本小区业主不仅享有优先购买权，还应享有优先承租权。”徐海燕称之为扩张性解释。
　　徐海燕建议，地方政府应当鼓励社会各界在居民小区附近投资兴建停车场，“并提供必要的融资、税收以及相关政策的便利。”因为，停车场既具有一定的营利性，也具有一定的公益性。
　　解读3：共有场所停车费归业主
　　第74条第三款：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”
　　徐海燕认为，《物权法》实施后，车辆占用共有道路或场所，物业公司向业主收费，这种现象大量存在。收取这个停车费，却没有作为广大业主共有的收入，“这在法律上，就存在问题了。”
　　首先，道路、绿地和其他公共场所，归全体业主共有。一点《物权法》第73条规定很清楚，因此，使用车位赚了钱，就应当归广大业主所有。但是，物业公司往往自收自用。有的开发商在业主入住之前，就把业主共有的车位，锁定给自己了。”
　　徐海燕认为，严格地讲，小区道路不能改变其性质，道路不可以买卖。“在道路上划定的车位怎么可以卖呢？道路就是道路，绿地就是绿地。划定的车位，应当抹掉。因为，小区居住环境，十分重要，不容破坏。”
　　徐海燕打了一个非常有意思的比方，他们从你的小羊羔身上剪下羊毛，做成羊毛衫，然后再卖给你，“用你的地方，划上线后，再挣你的钱，这两者有什么区别呢？”如果没有业主大会的授权，你不能随便划线，“划线了，怎么办？挣的钱，归业主共有！”
　　其次，这个条款，规定了业主共有的道路或者其他场所，可以停放车辆，但是，车位归业主共有。为是归业主共有，所以物业公司收费不能据为己有，应当属于业主自用。
　　“物业公司收取合理的管理费用是可以的，但前提是你得受委托才可以行使管理权利。”收取了管理费用，就必须履行义务才行，就是要正真管起来，这样你才能得到必要的管理收入。
　　将业主共有的道路等作为车位使用，尽管归业主共有，“这是车位不够用的情况下的一种无奈之举，但这种车位上停放的车辆，风吹日晒雨淋，对车辆是一种损害。”
　　据此，徐海燕建议，有条件可以多建停车楼、带蓬停车场和地下停车库。
　　车位产权民主化
　　如果开发商拥有车位、车库产权，而开发商又会追求利益最大化，如果业主买不起车位，如何体现“业主优先”问题？这种车位主权的不确定性，是否意味着为将来埋下了纷争的“定时炸弹”，或者《物权法》实施之前的这类纠纷的“炸弹”并没有因为《物权法》的出台而排除？有什么办法避免或者减少这类纷争？
　　对此，徐海燕提出一个“车位产权民主化”问题。
　　她介绍，业主区分所有权制度建立以后，业主对建筑物专有部分享有所有权，对共有部分享有共有权，对公共部分有共用权。对开发商来说，虽然其有商品房开发和销售的自由，但还是要受到更多公共利益特别是广大业主共同利益的限制。对此，除了法律、法规规定之外，还要靠增强开发商的社会责任感、不断提高商业伦理水平，自觉遵守这种限制。
　　就车库问题，王利明教授认为，一个有良知的、注重社会形象的开发商，一定要修建足够的停车位，这样方便业主入住以后的日常生活，包括泊车的生活消费需要，因此，我们不应仅仅强调车位的绝对私有财产的概念，还要考虑对广大业主来说，其属于公共商品的特点，“你不能想不建就不建，想不卖就不卖，想不租就不租，你没有绝对自由。”
　　为此，徐海燕认为，在这方面要考虑车位特殊商品的公共属性和社会属性，而不应仅仅关注其营利性，才能使业主和开发商取得利益上的共赢。
　　对于保证车位公益性、社会性、公共性以及如何实现车位民主化的目标，徐海燕建议，国家宏观调控部门和房地产主管部门，应当抓紧研究并制订政策和措施，鼓励开发商多修多建车位。
　　徐海燕进一步阐释说，一方面，开发商多修多建车位、车库，不仅可以享受优惠政策、获得商业利益，还会获得良好的商业信誉，如果不照此办理，楼房可能没人买，或者影响商业信誉。情节严重的，或者拒绝满足业主基本需求的，要给予严厉处罚。只有胡萝卜与大棒并用，才能鼓励开发商趋利避害。
　　徐海燕希望国家发改委、财政部、建设部、央行等宏观调控部门，“抓紧研究、广泛听取广大业主在《物权法》实施后的困惑，了解开发商开发车位、车库的顾虑和畏难情绪在哪里？”徐海燕认为，车位、车库涉及到广大人民群众的切身利益，“因而是一件大事”。
　　徐海燕强调，《物权法》实施是一个利好机会，这是开发商企业提升自身社会形象，以实际行动贯彻《物权法》，回应立法精神的一个最好形式，而不是利用第74条对抗广大业主优先购买或承租车位利益诉求的手段。相反，方便业主购买、承租车位的善举，“有助于实现真正意义上的平等、共享和多赢，有助于推进车位产权的民主化，也有助于又好又快地发展我国的房地产市场。”(《法律与生活》半月刊 2007年11月上半月 总第357期)
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