论董事对第三人的民事责任 - 肇源法院网
　　　　　　　　　　　
论董事对第三人的民事责任作者：立案庭 朱文捷&&&&&&论董事对第三人的民事责任&&&&论文提要：&&&&现代社会可以说是公司的社会，公司是现代社会中最主要的经济组织形式，特别是公司数量的激增和跨国公司的惊人发展都奠定了公司的社会地位。董事在公司高效管理和守法经营这两方面发挥着重要作用，董事的义务、责任等相关问题也越来越突出。英美、德国、法国、日本等一些发达国家早已经意识到建立董事对第三人责任制度的重要性，他们纷纷通过立法技巧的转变建立了董事对第三人责任这一制度。虽然我国《民法》《公司法》对这一制度还没有全面的规定，但可以相信随着立法的不断完善、实践的不断总结，我国也必将制定出符合国情的董事对第三人责任这一制度。本文努力从董事义务、董事责任的理论渊源出发，通过对比各国立法体例的不同，选择适宜我国的立法模式，并且细化在此种模式下董事责任的构成要件、追究途径和救济形式，以期对我国今后建立董事对第三人制度这一复杂的立法工程献上自己的绵薄之力。&&&&关键词：董事义务：董事责任:立法体系&&&&第一章 董事对第三人民事责任的概述&&&&第一节 董事的含义和董事对第三人责任的概念&&&&一、董事的含义&&&&虽然对于董事的含义各国立法和实践都曾给予过界定，但却没有一个统一的概念。共同之处是都根据董事在公司中所起的作用对其定义。《布莱克法律大词典》将董事定义为：根据法律被任命或被选举并被授权管理和经营公司事务的人。 《英汉辞海》中董事为:由公司股东委任，授予全面控制和指挥公司企业的组成成员之一。&&&&我国公司法虽然没有涉及董事的含义，但却强调有限公司和股份公司建立董事会的必要性，并对董事会成员的人数作了详细的规定。有限责任公司董事会成员人数一般为三人至十三人，股份有限公司为五人至十九人，董事长担任法定代理人。笔者认为无论公司属于哪种类型，董事最本质的特征就是通过法定的程序，在符合法定条件下，行使法律所赋予职权。所以董事的含义应为：经过股东大会选举产生，对内管理公司各项事务、作出重要决策，对外在法律或章程的授权下建立法律关系的执行机关。&&&&二、董事对第三人责任的概念&&&&有关公司的纠纷越来越多，原因是公司经营者的控制权力越来越大，而法律层面和公司内部对其监管却明显松懈，经营者的行为因为没有严格的监管而几乎达到失控的状态。为了规范董事的行为以及弥补公司监管方面的疏漏，各国公司法纷纷构建董事对第三人责任之一制度，细化制度的操作步骤，完善制度的内部结构，从而更全面地保护公司以及第三人的合法权利。&&&&各国对董事对第三人责任的概念规定不同，日本学者未敏永和曾说过：“董事因恶意或重大过失怠于行使职务而损害第三者利益时而承担的责任。” 韩国学者李哲松的定义如下：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担的连带赔偿损害的责任。” 各国都有董事对第三人民事责任的规定，要想充分解读这一制度的内涵，必须分别研究与这一制度有关的各国理论知识和立法现状。每个国家的法律都有自身演进的独特之处，法律知识是一个民族智慧的积淀，是一个国家安邦治国的有力武器。因此在研究董事对第三人责任时，必须以横向的角度分析各国的立法规定，同时以纵向的方式分析我国的立法过程，借鉴他国这一制度的优越之处，弥补自身不足，从而不断进步。&&&&尽管各国学者对这一概念的理解各有差异，但仍有一些共同之处。（1）时间上都是在履行职务的过程中（2）主观上存在滥用权力的过错（3）客观上有损害结果、侵权行为、因果关系。董事损害赔偿责任的范围包括哪些？各国对此答案不同。大多数国家坚持第三人的直接损失和间接损失都是董事对第三人责任的赔偿范围，但德国立法在此问题却有独特的观点，即仅规定了董事对第三人的间接损失负责。笔者认为无论是第三人的直接损失还是间接损失，其损害结果都是由于董事的过错行为所引起的，因果关系并未中断,董事应该承担个人责任。综合以上各种定义归纳如下：第三人因董事的职务过错行为遭受损失，公司和董事承担连带责任。&&&&第二节 有关董事和公司关系的不同学说及评价&&&&董事对第三人承担责任的前提是董事没有履行对第三人的法定义务，各国法律对此都没有统一的规定，这和董事在公司中的复杂地位有关。关于公司和董事之间的法律关系，无论是在公司法中、还是在民法通则中都没有如同大陆法系上委托关系的规定和如同英美法上信托关系的规定。学说上对于这一问题也有着不同的看法，但大致可以总结为以下几种，即大陆法系的委托学说和英美法系的代理学说或信托学说。&&&&一、委托契约关系说&&&&大陆法系理论认为董事和公司之间是一种特别委托的关系。委托关系的建立要经过双方主体的意思一致，即如果董事一旦在股东大会被选任，董事同意担任，委托关系就成立。在委托关系中，董事接受公司的委托就必须履行受托者应尽的义务，为委托者的利益考虑，细心管理公司的财产。我国台湾地区《公司法》第192条就规定董事和公司之间的关系按照委托的理论处理，除非有特别法的规定。日本《商法典》第254条第3款规定:“董事与公司的关系从有关委任的规定。”&&&&二、代理关系说&&&&代理关系说将董事和公司之间的关系按照代理规则处理。根据这种学说，公司是法律出于社会需要拟制的主体，公司对外活动时必须借助一定的公司机关如董事、监事。董事和监事的人格被公司所吸收，所以在其对外行使代理权时，产生的法律效果必然由公司承担。例如在 Ferguson V.Wilson一案中 Caims L.J.指出：“一个公共持股公司的董事在公司中居于何种地位，他们仅仅是公司的代理人……”代理说在一定程度上解释了董事对外代表公司进行业务活动的法律效果，但仍有很多不足之处。首先，代理说只强调了董事对外代表公司，与第三人签定合同进行交易的职能，却忽略了董事对内经营管理、进行业务决策的这一重要职权。其次，代理人实施的行为只包括法律行为，不包括事实行为。但董事每天对外实施的行为在性质上没有限制，无论行为属于什么类型，都对公司产生约束，。最后，代理人只能按照被代理人的指示行事，不能掺杂自己主观上的意见。但董事作为公司重要的决策机关，经常要在紧急的情况下做出事关公司重大利益的决定，而无需经过公司的同意。可见用代理规则处理董事和公司的关系，不利于公司的高效治理和经济发展，也和董事在公司中所处的重要地位不符。所以英美法主张的代理学说本身也存在很多不足。&&&&三、信托说&&&&一些学者还主张董事作为受托人对公司负有信托义务，这种观点最早源于英国判例法。如在York and North Midland Ry v.Hudson 一案中，法官M.R.Romily 认为：“董事对公司承担信托职责，这种职责一旦被董事明确接受，则董事就必须充分地、全面地履行好该义务。”如果将董事和公司之间的关系定义为信托关系，存在以下缺陷:第一,财产的所有者不同。在信托法律关系中，受托人成为信托财产的所有者。但公司资产独立原则决定董事不是公司财产的所有者。第二，义务内容不同。受托人的主要义务是对信托财产的保守经营，法律不允许受托人为了不断吸取利润，将公司财产至于不安全的环境进行投资。而公司董事工作的最大动力就是追求高收益和高利润,这样就避免不了合理的风险经营。第三,法律地位不同。法律地位是否独立，以民事主体能否以自己的名义对外建立法律关系为标准。在此问题上，受托人虽然按照委托人的意愿行事，但对外却不以委托人的名义。而董事对外执行各项事务时必须以公司的名义。第四，行为的法律效果不同。一般信托关系中，受托人实施的行为产生的法律效果由自己承担，但董事对外活动产生的后果一般由公司承担。可见信托理论同样无法全面解释董事和公司之间的关系，特别是在公司财产的归属、董事的冒险经营以及董事的权限等问题。&&&&四、董事与公司关系不同学说的评价&&&&中国在选择所适用的理论时，应该考虑本国的实际情况引入符合本国法律传统的理论。首先，在中国，代理制度不符合现实生活中董事和公司的实际情况。按照代理规则处理董事和公司之间的关系必然会使董事对外活动时束手束脚，董事必须时刻考虑公司的经营权限以及董事被授权的范围，这样大大降低了董事的工作效率，打消了董事的工作激情，增加了一些不必要的工作成本。并且在董事对外行为的性质、董事权利范围、以及自主决定公司事务等方面都与代理规则存在很多不同。其次，信托制度起源于英美法国家，在我国此制度的发展非常缓慢并且存在很多方面的漏洞。信托制度符合英美的法律传统和人们的心理习惯。在中国这样极具大陆法系特征的国家内建立信托制度，即使从人们的习惯、心理出发，也是非常难以接受的。&&&&通过对这三种学说的比较分析，笔者认为选择民法上的委任关系最为适合。首先，民法上的委任为“以委托本身事务之处理于受任人为目的之契约”股东会也是为了公司各项事务有序进行，公司不断获得盈利，才花重金聘请董事。其次，公司与董事之间必须具有高度信任，因此公司在聘任董事之初就会充分了解董事的知识、技能和人品。在委托关系中，主体双方之间同样具有信任之情，否则委托人不可能将自己的财产全权交予受托人。最后，董事对公司的管理包括事实行为和法律行为，这与受托人的行为范围一致。但是这种委托关系具有独特之处。首先，在董事被任命的方式上，股东大会的选任决议和被选任董事的承诺是委任关系成立的前提条件，这样一般委托不同。其次，董事一般都从公司领取薪酬，而一般委托中，受托人是无偿服务的。最后，在是否对外活动方面，普通的委任关系只约束委托人和受托人的行为。但董事的职责之一就是与外界进行业务往来，与各种主体进行经济上的业务交涉。所以，有的学者将董事和公司之间的关系定义为“准委任关系”。一般情况下适用民法中有关委任的规定。但在特殊的情况，则需要结合司法实践和公司法中的特别规定。比如委任关系的一般理论无法推导出代理权所涉及的董事权限范围、董事的行为标准等内容，也无法解答董事的义务内容、董事的报酬等问题，所以针对特别问题，笔者建议由公司法、证券法等特别法直接予以规定。&&&&对此，用“准委托”来解释董事和公司之间的关系不仅有理论的强大支持，还有实践操作的重要价值。由于民法通则中不存在有关委托的规定，使得一些学者对这一学说产生质疑，但我们可以参照各国法有关委托和类似委托关系的解释。在民法通则中增设委托关系的规定，由民法通则规定委任的一般原则，并在公司法中、证券法中对董事和公司之间与委托关系的不同之处加以规定。&&&&第二章 董事对第三人责任的立法体例分析&&&&每个国家在选择法律制度的形式时，在理论上都会进行周密地思考，系统地分析，在实践中也会进行充分的调研和应用，经过经验的积累和挫折的磨练，最终建立具有一国特色的法律制度。建立董事对第三人责任这一制度也面临同样的过程，总结各国对董事对第三人责任的立法体例可知，如按照董事行为给第三人造成损失的性质不同，可以划分为间接损失和直接损失分别立法的体例和直接损失和间接损失合并立法的体例。如以董事承担责任的方式为标准可以划分为连带责任、不真正连带责任和补充责任形式。无论各国关于董事对第三人的民事责任的立法标准如何，都是从自身立法传统和现实生活的状况出发，都有一定的道理。尤其是将直接损害和间接损害分别立法（如德国和法国）和将直接损害和间接损害合并立法（如日本和韩国）的划分标准，揭示了两种立法体例结构设计的差异，但没有涉及责任的实质内容。董事对第三人责任的核心问题是责任的承担主体和承担比例。所以笔者认为将董事对第三人责任按照责任承担方式的不同进行划分，更能贴近问题的实质。&&&&第一节 各国有关董事对第三人责任的立法体例&&&&一、补充责任的立法体例----德国模式&&&&《德国民法典》只规定了社团对机关的责任，没有规定董事对第三人的责任。《德国股份法》第93条第5款规定了董事对债权人的责任：“公司的债权人无法从公司那里获得补偿的，也可以由他们向董事提出公司的赔偿请求。……，对于债权人来说，董事的赔偿义务既不能通过公司的放弃和和解而免除，也不能因为这一行为是依照股东大会的决议进行的而免除。”由以上的规定可见，当董事在执行事务的过程中因为违反对公司的义务而损害公司的利益时，公司作为直接受害者当然可以向董事提出损害赔偿的请求。而对于债权人所遭受的间接损失，只有在债权人无法从公司获取足额赔偿的情况下，才能以公司的名义向董事提出请求。在责任承担的顺序上公司的责任在先，董事对第三人的责任在后。在性质上董事的责任属于补充性的责任。&&&&从以上法条的规定看，在公司无法满足债权人的债权时，德国公司法给予了债权人一种比较特殊的代位请求权。在行使代位权的法律关系中，如果将债权人对债务人的权利称为A权利，将第三人对债权人的权利称为B权利。权利人何时行使权利，怎样行使权利是他的自由，但自由也有一定的限度，即自由的行使不能侵害国家、公共以及第三人的利益。可见当债权人不积极行使A 权利导致第三人的B权利落空时，法律就赋予第三人一种代位请求权。根据代位权的一般规则债务人能向债权人主张的抗辩，债务人也能向代位权人主张，但这一规则不适用董事对第三人责任这一制度。在董事、公司、债权人三者中，债务人是董事，债权人是公司，代位权人是债权人。根据93条第5款的规定董事对于公司所享有的抗辩权不能对抗债权人。笔者认为德国公司法在一种前提条件――公司丧失清偿能力时，以间接的形式规定了董事对第三人的责任。为了不与法人独立人格这一基本原则相矛盾，将公司作为董事和第三人之间的中介，比较巧妙的回避了法人独立人格和董事应负责任之间的冲突。德国股份法对董事对第三人责任的规定并不全面，只确定了董事对债权人的责任，至于董事对债权人之外的其他人是否负有同样的责任，无法从相关法条内容推导出来。也未规定第三人的直接损失，那么董事对第三人的直接损失是否应该赔偿呢？笔者认为根据德国民法第840条的规定，行为人需要对自己的侵权行为负责，同时行为人如果具有公司机关成员的身份，就应该和公司共同承担连带责任。&&&&二、不真正连带责任的立法体例------法国模式&&&&《法国商事公司法》第244条第1款规定：“当董事实施的行为违反调整股份有限公司的法律或条例、或违反公司内部章程、或在公司管理过程中所犯的过错，根据实际情况，董事应该对公司或第三人承担责任或连带承担责任。《司法重整与司法清算法》第180条规定了当公司处于司法重装或司法清算阶段时，董事因其过错行为对第三人负责。根据《法国商事公司法》和《司法重装和司法清算》的规定可以总结出以下几点：1，董事责任的范围广泛。董事不仅对其违反公司法规、公司章程的行为负责，还要对经营公司中的过错行为负责。2在赔偿的方式上，《商事公司法》第98条的规定了公司对第三人的责任，《法国商事公司法》和第244《司法重整与司法清算法》第180条明确了董事对第三人的责任，第三人可以依据不同的法律向董事或公司提出赔偿的请求。3，在责任的性质上，公司和董事之间是不真正的连带责任。董事是第三人损害赔偿的终局承担者，即使第三人向公司提出了损害赔偿的请求，公司在向第三人赔偿后仍可以向过错董事追偿。所以董事和公司之间是不真正的连带责任。&&&&对于法国相关立法的规定，还需要注意以下两个问题。首先，《公司重整与公司请算法》第180条与《法国商事公司法》第244条是一般法和特殊法的关系。特殊法具有优先适用的法律效力。其次，根据《公司重整与公司清算法》的规定，在公司清算程序结束后，第三人的损失没有从公司获得补偿，有过错的董事对此承担补充责任，这是和德国股份法相同的地方。不同之处在于，第三人不必以公司的名义向董事提出请求，第三人直接可以自己的名义提起请求，维护自己的利益，可以说确认了第三人的权利。&&&&三、真正连带责任立法体例----日韩模式&&&&《日本商法典》第266之三、《韩国商法》第401条第1款规定董事与公司对第三人承担连带责任。日韩两国对董事对第三人责任的设计基本一致，都在本国的基本法商法中明确了董事对第三人责任的一般规定，作为调整董事行为的一般规范。在董事责任的性质上两国都认为董事和公司之间是连带责任。但日韩两国立法的不足之处是没有区分间接损害和直接损害，而是采取将两种损害合并立法的模式。无论第三人的直接损失还是间接损失都可依据此条文的规定追究董事的责任。日本判例对董事职务懈怠行为也进行了充分的研究，董事什么样的行为是由于主观过错导致的任务懈怠呢？可分为以下几种类型：1，尽管预见到或应该预见到由于公司经营或资产状况的日益恶化，公司难以如期履行债务或者已经实际不能履行债务，仍然进行新的交易而不履行的情形。 2，尽管代表董事从开始就没有支付的真实意思或者在公司没有支付的能力时，仍然开出支付票据的情形， 3，代表董事认识到或者可能认识到由于公司的非法行为会使第三者遭受损害，但代表董事由于自身利益的考虑没有履行避免该结果的义务，因此第三者受到损失的情形4，散漫型经营5，董事侵占公司财产，侵占公司的存放物。以上是日本判例上对董事过错行为的归纳，再综合《日本商法典》266条的一般性规定，可谓在司法实践中扩展了董事对第三人制度的应用。但是，在日本学说上仍存在许多争议。比如：条文规定的责任在性质上是侵权行为责任还是法律特别规定的责任？第三人是否包括股东？对于审判实践影响较大的是损害赔偿责任的范围包括哪些？主观上的恶意或过失到底针对公司职务懈怠还是第三人损害，都需要日本公司法的不断完善和创新。而且可以说日本立法、司法实践、学说界对董事对第三人责任这一制度的研究呈相辅相成之势，都立足于本国的经济发展现状，力求制定出比较完善的制度。&&&&第二节 三种立法体例的比较&&&&如前文所述，按照第三人所受损失的不同，可以分为第三人直接损失和间接损失分别立法（德国，法国）模式以及第三人直接损失间接损失合并立法（日本，韩国）模式。在比较合并立法和分别立法时，笔者认为分别立法更具有科学性和可操作性。间接损失和直接损失是两种性质的损失，如果像日韩一样将两种不同性质的损失所引发的责任规定在一个法条中，在实际应用中将不可避免地带来混乱。而不同的损失按照不同的构成要件形成责任，规定在不同的法条中将给第三人提供更加明确的指引，有利于交易安全的保护。但是按照第三人所受的不同损失进行立法，只是从立法技术和立法形式的角度出发，并没有看清差异背后的实质，笔者认为董事承担责任的形式才应该是各国立法相互区分的最佳标准。具体来说就是以德国为代表的补充责任，以法国为代表的不真正连带责任，以日韩为代表的连带责任。&&&&一、补充责任和不真正连带责任的比较&&&&补充责任和不真正连带责任相比，二者存在许多共同点，比如责任主体都是二人以上，受害人的损害由多人的行为所致。一个人的清偿行为将导致他人责任的免除。而两者的区别在于请求权的顺序方面，不真正连带责任中两种请求权是并列选择的关系，权利人可以根据具体情况，预测向谁主张权利能获得最大的满足而进行选择。而补充责任中两种请求权是有先后顺序的，权利人必须依照法律的规定行使权利，不能随意改变两种请求权的先后顺序，并且只有在第一请求权落空时才能行使第二请求权。&&&&二、不真正连带责任和连带责任的比较&&&&不真正连带责任和连带责任的相比，存在很多差异。首先，产生的原因不同，连带责任产生的根本原因是数人通过意思联络而实施的共同侵权或共同约定，数人为了达到共同的目的，主观方面彼此协商，客观方面相互配合。而不真正连带责任产生的原因则是法律的复杂规定，即由于法条之间相互交叉包容的关系导致不同请求权发生竞合，债务内容相同纯属偶然。例如：甲在乙商场购买一个从丙工厂生产的热水器，回家使用时，产品由于质量问题造成甲皮肤大面积烫伤，此时甲可以依据合同法追究乙的违约责任，也可以依据侵权法的规定追究生厂商丙的侵权责任，此时两种请求权发生竞合。其次，责任人内部是否约定分担比例。在连带责任中，各个责任人可以在责任发生前对责任的分担比例进行协商，并按照彼此间的约定划分各自的责任，一个责任人全部清偿后可向其他人追偿。而不真正连带责任中，每个责任人仅为自己的独立行为负责，不存在承担额外责任的情况，责任最后将会落在一人身上，其他责任人最终并未真正地承担责任，责任主体之间也不能通过约定改变责任的份额。&&&&三、不同责任形式的具体应用&&&&将上述不同责任之间的区别应用在董事对第三人责任的制度上，就会明确董事和公司的责任分配。具体而言如下：在德国，董事的违法行为致使公司的债权人无法从公司获得清偿时，董事对第三人负补充性责任。公司的责任是第一位次的，董事的责任在第二位次。在法国，董事的职务过错行为使第三人的利益遭受损失时，第三人既可以依照法国商事公司法第244条第1款的规定要求董事为其过错行为负责，同时也可以根据该法第98条第2款的规定要求公司为董事的行为负责，在公司清偿后，公司可依据该法第244条第1款的向董事追偿。可见法国的商事公司法在形式上规定了第三人两种救济途径，但实质上公司只是一时承担了清偿责任，责任最后的承担者仍是董事。在日韩，根据相关法律规定，董事和公司对第三人承担连带责任。公司和董事之间可以就连带责任的分配比例协商一致或根据法律的规定确定下来，如果即无约定又无法律的规定，公司和董事的责任份额推定为1:1。其中一人承担全部责任后可向其他责任人追偿，此责任就是连带责任。纵观各国所选择的责任承担方式，貌似不真正连带责任加重了董事的负担，因为最终过错的董事将承担全部的责任，但实际运用中并未如此。在不真正连带责任的立法体例下，受害的第三人为了安全起见，一般会向资产雄厚的公司请求赔偿。当公司清偿后转向董事追偿时，董事会采取各种方法阻止公司对自己作出不利的决定，公司追偿成功的可能性小之又小，所以基本都是公司自己在承担责任。特别公司追偿失败时董事对第三人这一制度可谓形同虚设。而补充责任更是在公司清偿后董事才会承担相应的责任，这种立法体例使得大多数情况下董事不会为自己的过错负责，更加放纵了董事滥用权力和玩忽职守。所以相对比较而言，日韩所采用的连带责任立法体例比较具有优越之处。各种立法体例没有好坏之分，在选择适合本国情况的立法体例时，不仅要考虑立法技巧的严谨与否，更要考虑本国公司治理所遇到的问题，力寻设立董事对第三人制度的目的，从而到达法律制度和现实需要的高度统一。&&&&第三章 董事对第三人责任的构成要件&&&&第一节 董事和第三人的范围&&&&一、应负责任的董事范围&&&&各国立法对董事范围规定不同，英美法系国家丰富的判例逐渐扩大了董事的范围。从以前董事仅因为自己担任董事职位而承担对第三人的责任，到现在董事只要行使了在其职位所享有的权力就要承担责任。可谓董事的范围从以前的形式判断标准过度到实质判断标准。英国公司法认为所有享有董事职权的人即使不具有董事的名义仍会对第三人承担责任。根据判例一般认为董事的范围包括执行董事和外部董事。大陆法系国家对董事的范围则有法律的明文规定，如《日本商法典》第262条规定，“附有社长、副社长、专务董事、常务董事及其他被认为有代表公司权限名称的董事所实施的行为，即使其无代表公司的权限，公司也应对第三人负责任。”可见《日本商法典》中应负责任的董事范围不仅包括执行董事，还包括挂名董事。我国台湾著名学者张龙文先生也认为，应负责任的董事，不仅仅包括代表董事。&&&&笔者认为鉴于各国立法和学术的发展趋势，负责董事的范围应该包括以下几种：1正式董事：根据公司法、公司章程的规定，董事的任命必须经过法定程序和条件。2事实董事：虽然在形式上没有得到正式任命，但对外以公司正式董事的名义从事公司经营管理、实际操控着公司命脉。3名义董事：虽然经过法定形式的选举但只具有公司董事的外部特征。4影子董事:没有经过法定程序获得任命，也不对外宣称自己为公司董事，但他的意思和指示对其他董事的行为起着决定性作用。无论董事对外名义如何，只要他行使了公司董事所拥有的职权，就要为自己的过错行为负责。&&&&二、第三人的范围&&&&在研究董事对第三人的损害赔偿责任制度中，首先确定董事的范围，之后就要明确第三人的范围。二者的范围是这一制度的重要内容。在英国，根据法律条文的规定和相关的判例可知，第三人的范围主要包括公司的股东、债权人、雇员等主体。日本学术界也普遍认为第三人是指董事所在职的公司以外的人。由此可见多数国家都认为第三人的范围包括债权人和股东。&&&&笔者认为，对于第三人的界定直接关系到作为董事行为的对象，哪些人可以依据董事对第三人制度寻求救济。董事承担责任往往是公司责任的一种扩张，也是出于约束董事权力的目的。公司作为社会生活中最为普通的民事主体，每天和不同的对象打交道，其侵权行为就可能针对任何其他主体。所以董事对第三人制度中第三人的范围就不可能拘泥于某一类人，也不可能由法律作出全面的规定。既然是为了保护第三人利益，同时惩罚和预防董事侵权行为，那么第三人的范围就应该做扩大地解释，即公司和董事之外的其他相对的主体。只是实际中与公司和董事打交道最多的是股东和债权人，所以第三人的类型主要包括股东和债权人，但并不排斥其他主体因董事行为受到损害而向董事提出赔偿请求&&&&第二节 主观方面和客观方面&&&&一、主观方面&&&&董事对第三人责任制度上，各国立法和学说对于主观要件规定不同。大致可以分为主观标准和客观标准。日韩两国强调董事在主观心理上具有故意或重大过失，但此故意或重大过失并不是针对第三人的损害，而是针对职务懈怠。如果第三人能够通过搜集证据，证明董事在执行公司事务时主观具有消极怠工的故意或过失，就可以要求董事承担由此产生的损害赔偿责任。可见日韩两国采取的归责原则是主观过错标准，即董事对职务懈怠的故意或过失。&&&&与之相对的是台湾地区的立法，以董事的行为是否违反法律的明文规定作为董事责任的归则原则。台湾立法希望通过对董事违法行为进行全面归纳的方式来追究董事的责任。不考察董事主观状态，只要董事的行为属于法律规定中的违法行为，董事就要承担责任。虽然这种归责原则减轻了第三人在举证上的困，因为董事主观是否具有过错，作为第三人事后很难收集到有利的证据，并且是否违反法令可以通过法律法规的具体规定一目了然。但这种做法对立体提出了过于苛刻的要求，立法的滞后性决定法律不可能面面俱到的事先规定所有的违法行为，所以这种归责标准不符合法律发展的实际情况，缺乏科学性。并且完全忽略了行为人的主观状态，割裂了行为和意志的关系。要知道行为只不过是人的心理所支配的表现于外的身体动静，在法律上没有主观意志的行为将是无效或有瑕疵的。再者，如果采用台湾的客观标准，还会出现这样一种矛盾的情况，当董事的某一轻过失行为因为违反法令需要对第三人承担责任，但如果董事的某一恶意或重大过失行为因为法律的疏漏而没有做出规定，董事就不需对第三人承担责任，这种责任结果对不同董事之间是不公平的，也会使董事执行事务时畏首畏尾。因此笔者认为还是日韩两国所采取的主观过错标准更加合理，不仅关注行为人的行为违法性，更加注重行为人内心世界的活动，符合责任自负的基本原则，能较好的平衡董事、公司、第三人、债权人之间的关系，做到各担其任、各负其责，实现利益的均等和责任的公平。&&&&二、客观方面&&&&（一）行为&&&&行为是人的意思支配下的身体动静，一个具有责任承担能力的人应该对自己的行为负责，董事也应该对自己的过错行为负责。在董事对第三人责任中，董事行为最显著的特征是职务性，即董事的行为必须发生在执行公司事务的过程中，董事对于职务之外的行为承担个人责任，而不是此文所提的董事和公司的连带责任。董事是否执行职务，遵循“外观主义”的标准，一般根据董事行为的时间、行为的性质和董事是否具有一定的职权来判断董事的职务行为。只要董事的行为足以使对方相信其在执行职务，即使董事在主观上没有为公司谋利的意图，也被认定为执行职务的行为，公司就要与董事承担连带责任。&&&&（二）、损害结果和因果关系&&&&损害是指法律保护的权利和利益因某人的行为或某一客观事件遭受不利的影响。根据损害的性质不同可以分为财产损害和人身损害。同时，根据董事的行为与损害的发生是否具有直接性，又可以分为直接损害和间接损害。一般来说，在第三人为债权人时，董事要对债权人的损害负责，无论是直接损害还是间接损害。但当第三人为股东时，则要分情况处理。当董事的行为直接损害公司的利益，股东因为公司利益的减少而受到间接损害时，公司作为利益的直接受损者可以向董事提起诉讼。但当公司拒绝或怠于追究时，股东才可以通过股东派生诉讼制度获得救济，而无需通过董事对第三人制度寻求帮助。董事对股东的直接损害，不属于股东派生诉讼应用的情况，所以应该允许股东直接提出赔偿请求。&&&&因果关系是指行为和损害结果之间客观存在的内在的、必然的、引起和被引起的关系。在董事对第三人责任的制度中，董事的过错行为与第三人受到的物质损害就存在客观的因果关系，如果因果关系没有被割裂，行为人就要承担法律上的不利后果。&&&&结语&&&&在各国纷纷通过立法和判例的形式确定董事对第三人责任这一制度的同时，我们应该认清自身立法的空白和理论研究的片面，深刻分析这一制度的理论渊源和发展过程，在借鉴他国宝贵经验的基础上建立完善的董事对第三人责任的制度。我国《民法》《公司法》《破产法》都没有对之一制度作出全面的规定，导致董事侵权现象的日益增多，董事权利和义务的严重失衡。为此，笔者认为研究董事对第三人责任非常必要而有意义，希望自己的研究能够激发更多法律研究者的兴趣，集合大家的智慧，为今后的立法奠定理论上基础和参考价值。&&&&笔者对着一问题的研究从三个步骤进行。首先，从董事对第三人责任的基础理论出发，明确了董事对第三人责任的含义、性质、类型以及董事与公司的关系和董事的义务内容、义务发展过程等一系列根本问题。在此部分笔者认为公司和董事之间的关系应该定义为“准委托”。即一般情况适用于委托的理论，特别情况由法律作出特别规定。之后，在初步了解这一制度的基本理论之后分析了各国立法的规定，尝试探寻适合我国的立法体例。在此部分，笔者认为日韩采用责任立法体例比较符合我国的立法习惯，并且在责任的分担和实现方面更具有优势。最后，董事对第三人的责任在一定程度上打消了董事的热情，必须有相关配套的机制来分散董事的责任、鼓励董事经营。但笔者自觉知识范围有限，理论觉悟浅薄在很多问题的分析还只停留在表面，希望通过以后的学习，不断进步。&&&&参考文献：&&&&[1]王伟.董亨责任保险制度研究[M].北京：知识产权出版社，2006.&&&&[2]王利明.民法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009.&&&&[3]张民安.现代英美童事法律地位研究[M].北京：法律出版社,2000.&&&&[4]马太广.董事责任制度研究[M].北京：法律出版社，2009.&&&&[5]曹顺明著.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[M].中国法制出版社 ，2004年版&&&&[6]王保树.最新日本公司法[M].北京:法律出版社，2006.&&&&[7]末永敏和.现代日本公司法[M].王保树.股份有限公司机关构造中的董事和董事会[M].&&&&[8]罗伯特.W.汉密尔顿.公司法[M].北京:法律出版社，1999.&&&&[9]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，2004.&&&&[10]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法人霭嫔.2000.&&&&[11]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001&&&&注释：&&&&（1）Black’s Law Dictionary.the fifth edition West publishing Co.1979.page 415.&&&&（2）末永敏和.现代日本公司法[M].金洪玉译.人民法院出版社,2000年.第160－163 页.&&&&（3）梅慎实.现代公司治理结构规范运作[M].论法制出版社，2002年.第539页.&&&&（4）王保树.股份有限公司的董事和董事会[J].外国法议评,1994,(1):第53页.&&&&（5）梅慎实.论董事的民事责任[J].法律科学,1996,(2):第3页.&&&&（6）张民安.现代英美董事法律地位研究[M].法律出版社,2000年.第28页.&&&&（7）York and North Midland Ry v.Hudson.1953.page485.&&&&（8）史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社,2000年.第381页.&&&&（9）大阪地判昭[M].39.9,22判例170号.第247页.&&&&（10）东京高判昭[M].43,11,28判例时报547号.第78页.&&&&（11）东京高判昭.38,11,21东高民时报14卷11号.第301页.&&&&（12）王书红.殷建平译.前引,第69页.责任编辑：常红玉&&&&&
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