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取保候审期间犯罪后自动投案应认定自首
www. 来源：江苏法院网&&作者：封峰&&更新时间： 17:13:07&&
&&&&【案情】
2009年1月20日22时许，被告人王某、张某因琐事发生口角，被告人王某遂召集被告人徐某、赵某欲与被告人张某召集的被告人侯某、魏某等人在江苏省仪征市1921酒吧门口广场进行斗殴。其中，被告人王某、徐某分别携带甩棍、菜刀参与斗殴，被告人赵某到现场后未参与斗殴。被告人赵某于2010年2月26日到公安机关投案自首，公安机关于同年3月2日对其采取取保候审强制措施。被告人赵某于2010年7月6日晚召集黄某、高某等人参加另一起聚众斗殴，且黄某持械参加斗殴，致对方三人轻伤。公案机关于2010年7月15日电话传唤被告人赵某接受讯问，被告人赵某到案后如实供述其犯罪事实。
另查明，公安机关于2010年7月10掌握被告人赵某参与第二起斗殴的犯罪事实。
合议庭关于被告人赵某在第二起的聚众斗殴犯罪中是否应以自首论形成三种不同意见：第一种意见认为，被告人赵某不应以自首论。主要理由是：被告人赵某因第一起的聚众斗殴违法行为被公安机关采取强制措施期间犯聚众斗殴罪，被告人赵某是被传唤才到公安机关供述其犯罪事实的，缺乏投案的自动性，因此，被告人赵某不应以自首论；第二种意见认为，被告人赵某不应以自首论。主要理由是：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未被采取强制措施时，主动到公安机关投案，如实供述自己罪行的，是自首。但该案，司法机关已掌握被告人赵某的罪行，且被告人赵某已被司法机关采取强制措施，因此，被告人赵某不应以自首论；第三种意见认为，被告人赵某应以自首论。主要理由是：被告人赵某因第一起的聚众斗殴违法行为被取保候审（暂不讨论其合理性），公安机关掌握被告人赵某第二起聚众斗殴犯罪事实并传唤后其询问，被告人赵某到案后如实供述其犯罪事实，因被告人并没因聚众斗殴犯罪被采取强制措施，故被告人赵某应以自首论。
笔者同意第三种意见：
1、自首的法理分析及实务认定。
自首，是指犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的行为。围绕自首的本质及自动投案、如实供述自己罪行的认定等问题，刑法学界和实务界已进行了较为深入的研究，形成了许多共识，但仍然有许多争议问题尤其是适用中的一些具体问题亟待进一步的研究。针对本案，值得研究的难点在于被告人赵某在第一次聚众斗殴违法行为中被采取保候审期间犯罪，该强制措施对于被告人主动交待其罪行如何进行法律评价即关于被告人赵某自首及对&不同种罪行&的认定问题。
首先，法官要考虑自首从宽的正当性依据，即对自首本质的认识。我在赞同张明楷教授&悔罪说&的基础上，认为自首从宽是对犯罪人罪责减轻及对犯罪人利益的回报。本案中的被告人赵某是被公安机关电话传唤接受询问的，即如果被告人赵某在第一起的聚众斗殴违法行为中没有被取保候审，其完全符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条中关于犯罪嫌疑人尚未受到询问、未被采取强制措施时主动向公安机关投案的规定。根据《刑事诉讼法》的相关规定及本案的情形和证据状况，被告人赵某还不足以达到控诉标准，诉讼环节也就无法继续进行，即在法律性质上保留了被告人赵某在第二起聚众斗殴犯罪中自首的前提条件。因此，本案中的被告人赵某被采取的取保候审不应认定为《刑事诉讼法》上的强制措施，否则对其难脱不公之嫌，而应认定其在尚未受到询问、未被采取强制措施时主动向公安机关投案，在量刑事时予以考虑。
其次，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。我认为，《解释》的考虑是现实的，在现行的罪数体系和数罪并罚操作中，将同种罪行包括进来，实务中不好操作。针对该案，须先对&不同种罪行&有正确的理解，由于司法机关已掌握的第一起聚众斗殴只是一般违法行为，并不是犯罪。即司法机关已&掌握的罪行&经人民法院审理不予认定，犯罪嫌疑人如实供述的其他罪行即使与&已掌握的罪&是同种罪，也应以自首论。因此，本案中的被告人赵某与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，应以自首论。
2、实践之于理论&制度缺陷的查找
本案引申的另一问题是对传唤归案性质的认定及其制度在实践层面的规范。根据我国《刑事诉讼法》第92条的规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到指定的地点或者他的住所、所在单位进行讯问，但是应当出示人检察院或者公安机关的证明文件。犯罪嫌疑人被司法机关传唤后归案的，能否认定为自动投案？目前代表性的观点有肯定说、否定说、区别对待说。我基本赞同肯定说，即凡经传唤后主动归案并如实供述自己犯罪事实的，不管该罪行是否被司法机关掌握，均应成立自首。尽管传唤所针对的犯罪嫌疑人大部分已被司法机关发现，但传唤不是刑事诉讼中的强制措施，嫌疑人行动自由并没有因为传唤而受到限制，仍然有选择逃避侦查的可能性，如果不定自首，在逻辑上很难成立。而且传唤的目的是对犯罪嫌疑人进行讯问，但传唤本身不是讯问，能够在传唤后归案，仍具有自动性的特征，到案后能如实交待罪行的，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应认定为自首。但笔者发现在审判实践中将传唤后主动到案的行为认定为自首，可能存在制度上的漏洞，如公安机关已经掌握了嫌疑人的犯罪事实，按法律规定应该采取强制措施的，办案人员却采取口头传唤到案，只要嫌疑人到案后如实供述自己罪行的都将被认定为自首，这里就存在一些问题。因此，传唤制度如何规范，需要在实务层面上作进一步的研究。
&&&作者单位：仪征市人民法院
[返回首页]朋友因聚众斗殴罪被刑事拘留 因一直没有抓齐所有犯案人员 这种情况我朋友可以取保候审吗 ？
朋友因聚众斗殴罪被刑事拘留 因一直没有抓齐所有犯案人员 这种情况我朋友可以取保候审吗 ？
他不是主犯 也没有前科 他也没怎么打被害人
关键是公安机关目前能确定的你朋友的涉嫌罪行是否严重，如果说不严重，则可以取保候审。
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法律领域专家我朋友因打架没有造成后果取保候审一个月 现在又因为聚众斗殴致人轻伤可不可以取保或者判缓刑_百度知道
我朋友因打架没有造成后果取保候审一个月 现在又因为聚众斗殴致人轻伤可不可以取保或者判缓刑
提问者采纳
根据您所说的情况，因此聚众斗殴致人轻伤有百分之90的可能会判缓刑，判缓刑的几率非常大。祝您缓刑成功，积极赔偿。我国目前的刑事政策是宽严相济，加大社区服刑人员的比例。但前提是积极认罪，把罪犯放到社会改造可以取保
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在上述前提下，加之司法实践中两个罪名一般不适用缓刑的惯例，那么不可能被采取取保候审的刑事强制措施；同样原因；2，肯定是有人身危害后果，属于取保期间再次犯罪，因此肯定不能再取保候审，再次聚众斗殴导致轻伤的，估计是轻伤、如果打架没有造成后果你好1，基本不会再判处缓刑
可能要刑事拘留了。
刑事拘留这个我知道
现在就是不知道有没有可能再次取保或者判缓刑
这个跟当地的执法尺度和法官的自由裁量有关，根据法律的规定，只要是判处三年以下有期徒刑，适用缓刑不至于发生社会危险的，均可以适用缓刑。
天朝大国，一切皆有可能。
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出门在外也不愁聚众斗殴 我未成年 受伤者 对方持械对方无受伤 本方三人轻微伤 一人轻伤 现在我们取保候审 大概会怎么判_百度知道
聚众斗殴 我未成年 受伤者 对方持械对方无受伤 本方三人轻微伤 一人轻伤 现在我们取保候审 大概会怎么判
谢谢了 快昂那位法律人士解答下
提问者采纳
你们的责任较轻，一般不会处罚。就是处罚也会判处缓刑被判刑的是对方
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出门在外也不愁未成年聚众斗殴被取保候审会判多久 - 相关问题 - 110网法律咨询
我16岁 因被人叫去的
被关在看守所1月取保候审 现在刚下告知书
会判多久？？？
----------------------------------------问题补充：--------------------------------------------------
现在1个轻伤 2个轻微伤
具体是我妹妹和她的前男友闹矛盾 他们约的地点打架
当时正好我的两个朋友在 我们三人和我妹妹一起去的地点 我妹妹找的人没来
我们三人被他们十几个人揍了 我胳膊被他们其中一人拿棍子砸断了 鉴定是轻伤害
我妹妹和她前男友都没成年 我成年了 我现在被办的是取保候审 年底可能结案 我会被怎么处理？
我妹妹呢？ 我会被怎么审判？
本人因聚众斗殴被法院起诉，被打的人鉴定为轻伤，我几个朋友是主犯，现在已经有的被判2年，有的1年半，还有缓刑的。现在我已经取保候审，而且我是从犯，是投案自首的，明天就要开庭审判我了，现在我很急。很想知道像我这样能否会判实刑？要判的话，最多判几年？
想我判缓刑的几率有多大？缓刑能多少年？
求求你能告诉我，谢谢，谢谢，谢谢，求你。
2009年4月份 我朋友被打我和另外2个朋友帮他 我门什么都没拿 他门拿了刀 其中我被杀了7刀 一个朋友被杀了2刀 半年后检查院说我门涉嫌聚众斗殴要求公安机关侦察 我门被拘留了10天 然后检查院不批捕 把我门放了 之后在派出所办理了取保候审（派出所说我门这种属于比较轻微没必要一直关里面） 请问像我门这种情况还会起诉我门吗？（不是听说检查院不批捕就不会被起诉吗）？我门之后将要面临的是什么？求专业人士分析下急急急
我弟弟持械聚众斗殴，事发时候未满18岁，初犯，没有前科，不是主犯，11月4号开庭了但是到现在没有拿到判决书，十几个人参加的，两个主犯没有抓到，开庭我弟弟是在未成年厅，总共5个未成年，还有6个在成年厅，开庭受害者没有到庭逃跑掉了，事发原因是对方带人到我弟弟他们宿舍挑衅的，报复其他人的，对方可能害怕没有到厅上，法院也会定受害者罪行。对方是轻伤。。法官也没有提到赔偿问题。。我弟弟到那工作才一个月受主犯唆使参加的，这样情况我弟弟大概会判多久？能有缓刑可能吗？...
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具体情况是持械聚众斗殴 我不是事主 是我朋友叫我去的 对方被打出来一个轻伤 我当时拿的是一个刀套
算不算凶器 也没追上人 没打到人 算不算没动手？我现在打算自首
会怎么判？我是未成年 以前有过一个打架的案底
但没出什么伤害 还是个从犯 能不能取得缓刑或者取保候审？
朋友过生日，席上一个朋友接了个电话，说他妹妹被人拦着了，就让我们都过去，他们有车就先过去了三四个人，其他的都步行的，我就在步行里面的一个，我们到时发现那三四个已经到了，在一条小黑巷子里，我看见里面很黑，里面都是人头，就害怕不敢进去，和我步行的朋友都没过去，警车来过一次，但都没有散开，差不多等了有半个多小时，他们从小巷子里出来了，在小巷子里的事情我都不知道，然后我朋友就送他妹妹回家了，但我那个朋友没走，有个朋友说没事了去唱歌吧，我们就跟着去唱歌...
我弟聚众斗殴，受害者轻伤，我弟满16岁不到18岁，初犯，没有前科，不是主犯，我弟弟大概会判多久？谢谢哪位好心律师能给我们提供点信息。。。
朋友叫我去的去的时候没拿东西，也没打人，检察院 没批捕取保候审 了，检察院量刑建议1到3年，当时我还没满18岁，请问各位律师我缓刑几率有 多少？
我 是未成年 打架的时候我没打人也没拿东西 ，取保候审了 缓刑几率大吗？检察院量刑建议1到3年