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魏某盗窃案--犯罪嫌疑人在取保候审期间脱逃后又主动投案的，能否认定自首
　来源：江苏省苏州市吴中区人民法院　浏览次数：0
& 【裁判摘要】
自动投案是成立要件之一，其本质属性是投案主动性与自愿性。主动性的理解应侧重分析行为人有没有主动投案的可能性,而不局限于&未被讯问&、&未被采取强制措施&的狭义理解。被告人期间脱逃后又主动投案并如实供述，是自愿前提下的主动行为，符合自首制度的立法价值，应认定为自首。
一审：（2011）吴刑二初字第0258号
二审：（2011）苏中刑二终字第0152号
【案情简介】
公诉机关：苏州市吴中区人民检察院。
被告人：魏某某，男，文盲，农民。因本案于日被。
苏州市吴中区人民检察院以被告人魏某某犯向江苏省苏州市吴中区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人魏某某于日上午，窃得苏州市粮食市场三区7号陈德刚店内人民币5670元。公诉机关为证实上述事实，提供了有关证据。公诉机关认为，被告人魏某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。
被告人魏某某对公诉机关指控的事实没有异议。
被告人魏某某辩护人提出，被告人魏某某盗窃后在现场等待警察处警，应当视为自动投案，后又如实供述犯罪事实，系自首；取保候审期间脱逃后主动到派出所投案，也系自首，均可从轻或者减轻处罚。被告人魏某某系初犯，情节较轻，有一定悔罪表现，且得到被害人谅解，请求法院从轻处罚并适用。
经审理查明：被告人魏某某于日上午，在苏州市吴中区郭巷街道苏州市粮食市场三区7号陈德刚经营的店内装卸大米时，趁陈德刚外出之机，窃得该店桌子抽屉内的人民币5670元，并藏于其电瓶车车座下置物箱内。
被告人魏某某在当天上午盗窃后虽未离开现场，但在公安人员至现场处警时，其没有主动承认盗窃事实。后现场装卸工人为排除嫌疑要求公安人员查看各自交通工具是否隐匿赃款，公安机关随即在被告人魏某某的电动车置物箱中发现5000多元现金。后被告人魏某某因涉嫌重大盗窃犯罪而被传唤至派出所时，才如实供述了盗窃犯罪事实并被取保候审。取保候审期间，公安机关通过口头、邮寄传唤通知书及请求当地公安机关协助等方式传唤被告人魏某某到案，但被告人魏某某未到案。最后，被告人魏某某听说被上网通缉，遂在当地民警劝说下于日主动到河南省新蔡县宋岗派出所投案。
苏州市吴中区人民法院认为:依据法律规定，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。尽管被告人魏某某盗窃后未离开现场，但在公安人员至现场处警进行排查时，未主动交代盗窃事实，直到被公安机关发现其有重大盗窃犯罪嫌疑后才如实供述了自己的罪行，该行为不符合自动投案的法律规定。辩护人提出被告人魏某某盗窃后在原地等待，应当视为自动投案构成自首的辩护意见不予采纳。
被取保候审人在取保候审期间未经执行机关批准不得离开所居住的市县，传讯要及时到案。被告人魏某某未经批准擅自离开居住地，且经依法传唤未能到案，属脱逃行为，虽然被告人魏某某仍属已被采取强制措施，但该强制措施已经丧失拘束力，此时被告人魏某某事实上已属未归案。此后被告人魏某某得知被通缉后主动向住所地派出所投案，是在其本人意志决定下自动为之，符合&自动投案&的本质属性，契合自首制度的设立价值。被告人魏某某投案后又如实供述了前述盗窃犯罪事实，系自首，辩护人提出被告人魏某某取保候审期间脱逃后主动向派出所投案构成自首的辩护意见予以采纳。
综上，被告人魏某某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人魏某某主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚或减轻处罚，但被告人魏某某系取保候审脱逃后主动投案，对其从轻处罚的幅度不应过宽；被告人魏某某当庭自愿认罪，得到了被害人谅解，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。本院决定对被告人魏某某酌情从轻处罚，但辩护人要求对被告人魏某某适用缓刑的辩护意见，因不符合法律规定而不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人魏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，苏州市吴中区人民检察院通过苏州市人民检察院向苏州市中级人民法院提起抗诉。抗诉理由是：原审被告人魏某某在取保候审期间违反规定不到案，在有关司法机关改变强制措施后方主动到案的行为已经不具备&自动投案&的时间条件，自首不能成立，原判决适用法律错误。
苏州市中级人民法院经二审审理，确认了一审查明的事实与证据。检察机关和原审被告人魏某某在二审期间亦未提供新的证据。
苏州市中级人民法院审理认为：原审被告人魏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人魏某某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法对其从轻处罚，但其系取保候审脱逃后主动投案，对其从轻处罚幅度应适当。同时原审被告人魏某某得到了被害人谅解，可酌情从轻处罚。关于苏州市吴中区人民检察院提出的抗诉意见及苏州市人民检察院的支持抗诉意见，以及原审被告人魏某某及其辩护人提出魏某某构成自首的辩解和辩护意见，本院经审理后认为，原审被告人魏某某在犯罪现场被发现有重大犯罪嫌疑时方交代自己的罪行，不符合自动投案的要求，原审被告人魏某某的辩护人该部分辩护意见本院不予采纳；同时原审被告人魏某某在取保候审期间违反规定经公安机关传唤不到案，在得知被通缉后主动向住所地派出所投案，其归案行为是在其本人意志决定下自动为之，系自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，故对于原审被告人魏某某及其辩护人的该部分意见，本院予以采纳，对于上述抗诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
本案的争议焦点是取保候审期间脱逃后又主动归案可否认定自首，在审理过程中形成两种不同的意见。
第一种意见认为，被告人魏某某在取保候审期间脱保不到案，其在得知被通缉后又主动向住所地派出所投案的行为，已经过了&犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施&的时间，不符合自动投案的时间要求，同时根据刑法第六十七条第二款，被采取强制措施的犯罪嫌疑人只能成立余罪自首，而魏某某已经被取保候审，也不存在余罪，故无自首的余地。而且认定自首会产生行为人遵守取保候审规定不能认定自首，不遵守取保候审规定脱保后又归案的反而认定为自首的不公平结论。故被告人魏某某不构成自首。
第二种意见认为，被告人魏某某在取保候审期间脱保不到案，其在得知被通缉后又主动向住所地派出所投案，其到案具有主动性，系自动投案，且如实供述自己的罪行，构成自首。考虑到被告人魏某某在取保候审期间脱逃，后再主动投案，对其自首情节可以不从轻或者从轻幅度较小。
本案的两种意见都有道理，前者属严格的解释论，后者属立法价值论。不过从解决问题的思路来看二者殊途同归，只是对法律规定有不同的理解而导致观点迥异。从刑法适用逻辑看，自首属于量刑情节，是否认定自首对被告人的实际量刑具有较大影响，这是刑法罪责刑相适应原则的具体要求，因此自首制度能否适用必须有明确的态度。
《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和具体应用法律问题若干问题的解释》（法释［1998］8号，以下简称《解释》）第一条第一项对&自动投案&作出了相对明确的解释，自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。该项规定了一般自动投案的时间条件是&犯罪之后，归案之前&，而后规定了自动投案的七种非典型情形，应该是对前述&自动投案&原则的具体应用。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发［2010］60号，以下简称《意见》）第一条对&自动投案&做了补充性规定，又列举了包括交通肇事犯罪自动投案在内的五种自动投案的情形，并且设置&其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形&的兜底条款，用以给司法实践中可能出现的符合自首立法本意但法无明文规定的情形下自首的认定和适用留下空间。
本案被告人魏某某在被采取取保候审的强制措施期间脱逃后又主动向公安机关投案，此种情形是否在法律和司法解释规定的自首范围之内？应当如何认定？实践中还存不存在其他可适用情形？
一、&取保候审脱逃后主动归案&是否在法定评价内
司法解释将自动投案的时间限定为&犯罪之后，归案之前&，即尚未受到讯问、未被采取强制措施时。那么从文义解释的角度看，可以这么理解，在犯罪嫌疑人归案或者被采取强制措施后已经不存在&自动投案&的法律可能性，即此后犯罪嫌疑人已经不存在自首的机会，除非构成刑法第六十七条第二款规定的&准自首&。然而，此解释是否周全，在自动投案的时间条件之外有无主动投案的实际可能性？这就要准确理解&归案&和&强制措施&的具体含义。
杨建华在《论一般自首中自动投案问题的司法认定》一文中认为，&归案&是指犯罪嫌疑人被司法机关有效控制，以便国家对其追诉和审判的一种状态。此处的归案是被动归案和强制归案。强制措施是指司法机关为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人等逃避或妨碍侦查、起诉和审判，依法对其适用的暂时限制或剥夺其人身自由的各种强制方法。[1]归案属于事实状态，该状态会因客观条件的变化而变化。当犯罪嫌疑人逃跑或被错误释放时，其便由归案状态回复到未归案状态。而强制措施就是一种行为状态，是使犯罪嫌疑人归案或在案的外力控制，一旦犯罪嫌疑人逃跑或被错误释放，强制措施就会丧失本身的拘束力，与未采取强制措施没有任何区别。因此，归案与强制措施是相辅相成，互为所依的。那么，在犯罪嫌疑人被采取取保候审的强制措施期间脱逃是否存在自动投案的可能性？显然存在。
有学者认为，犯罪嫌疑人归案后，其是否属&自动投案、如实供述&已成为一种客观事实状态，如果其属&被动归案&，就算其脱逃后再主动投案，也不可能改变&被动归案&的既有认定。笔者以为，这种看法仍然局限于&犯罪之后、归案之前&时间性条件的狭义理解，此解释也存在可解释的空间。归案状态具有可逆性，而不像刑法理论中犯罪停止形态那样一个犯罪人只能构成某一种犯罪形态。[2]那么，在犯罪嫌疑人脱逃后，强制措施已经不具有实质约束力，实际上就又回到了&归案之前&，其自然有机会再次投案。归案的认定和评价并非&一劳永逸&，第一次的被动归案不能否定第二次的主动投案，两次的归案情况均要作为案件事实情节进行单独评价，不能合为一体，否则不符合刑罚理性与正义。而且，逃跑行为也不能否定逃跑后主动投案行为，二者均应给予刑法评价，逃跑行为予以否定，主动投案行为予以肯定。
有观点认为，《解释》规定的&犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的&就包括被采取强制措施后脱逃的情形，在被通缉追捕过程中主动投案，当然可以认定&自动投案&。这种理解显然有误，&犯罪后逃跑&应是指犯罪后一直没有抓捕归案的在逃犯，而不应该包括归案后又脱逃的情形。直接以《解释》规定的&犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定自首&来否定犯罪嫌疑人被采取强制措施脱逃后主动投案成立自首的可能性，但是该款是否包括&自动投案后被采取强制措施又逃跑再主动投案&之情形有待考究，反对观点就认为&《解释》的真实意思其实是&犯罪嫌疑人自动投案后，又逃跑并且拒不主动归案的，不能认定为自首&&。
从历史解释的角度看，最高人民法院刑四庭杨万明庭长曾在《自首和立功的司法认定与适用》一文中指出：要正确理解《解释》关于投案时间的规定，要求投案必须在&尚未受到讯问、未被采取强制措施时&主要是为了区分自首与被动归案后如实供述罪行的坦白，并不是说只要受过讯问或曾被采取强制措施就永远丧失了自动投案的机会。最高人民法院刑一庭参与起草《意见》的同志撰写的《&最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见&的理解与适用》中指出，&自动投案分为两种，第一种是典型自动投案，即《解释》第一条第一项的规定；第二种是视为自动投案的情形，虽然不完全具备典型自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。&因此可以初步认为，非典型自动投案不一定必须具备典型自动投案所要求的&犯罪之后、归案之前&时间条件，只要犯罪人有自动投案的实际可能性，就应该允许和认定其自动投案，而且《意见》规定的兜底条款可将实践可能出现的各种非典型自动投案囊括进去。
综上，犯罪嫌疑人或被告人被采取强制措施脱逃后又主动投案的，仍然在法定评价之内，本案被告人取保候审脱逃后又主动归案即属此情形。
二、&取保候审脱逃后主动投案&应认定为自首
从目的解释的角度看，刑法规定自首制度的初衷，在于鼓励犯罪人自动投案。一是促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，瓦解、争取犯罪分子；二是使案件及时侦破与审判，节约司法资源，提高司法效率。[3]犯罪嫌疑人取保候审期间脱逃后，其不再受司法机关的实际控制，具有是否投案并接受司法裁判的完全自由，在此情形下其主动到司法机关投案，是其意志决定下的自由行为，完全符合自动投案行为主动性与自愿性的本质属性，也符合自首制度的立法目的与价值。一些学者的观点是，犯罪嫌疑人在取保候审期间脱逃，主观上没有认罪、悔罪，客观上使得司法机关继续追逃、侦查，影响了诉讼的正常进行，降低了诉讼效率，不符合自首的立法本意。应该说，此观点有失全面，犯罪人主观认罪悔罪态度应该结合全案分析，不能只看其&脱逃&，不看&脱逃后主动投案&，只要其真心投案悔罪，司法机关就应该欢迎而不是拒之门外，而且从总体上讲，其投案行为还是节约了司法资源和时间，否则可能是无休止的追捕和无限延长的诉讼。因此，犯罪嫌疑人取保候审期间脱逃后又主动投案，属自动投案行为，若其如实供述自己的罪行，就应认定为自首。
从体系解释的角度看，《刑诉法》第六十九条第一款规定犯罪嫌疑人或被告人取保候审后未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，在传讯时要及时到案，第三款规定对违反前述义务的，没收保证金，并责令具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。对此情形，有部分学者认为被告人取保候审脱逃后主动投案行为实际上是在履行自己的到案义务，并非自首意义上的自动投案。笔者认为：首先，取保候审人脱逃后到案义务不复存在。一者，&到案义务是犯罪人在归案状态下配合司法机关追诉，随叫随到的义务&[4]，其前提是已经归案，而被告人脱逃后便回复到尚未归案状态，到案义务随之消失。二者，被告人在取保候审期间脱逃，显然违反了&及时到案&的法定义务，这种违法行为必然受到刑诉法的否定性评价，如没收保证金等，如此就不能再要求被告人负有到案义务，否则涉嫌&双重评价&。三者，实践中，被告人脱逃后，司法机关一般会变更强制措施，批准或决定采取或逮捕并进行网上追逃，取保候审已经失效，被告人也就不可能再负有到案义务。其次，即使是履行到案义务也不能否定自动投案的属性。及时到案是取保候审的被告人必须履行的刑诉法的管理性义务，其脱逃后主动投案的行为即使是履行刑诉法义务，也不能阻却刑法对其投案行为的评价，这比较类似于交通肇事后主动报案行为，否认被告人归案行为的自动投案性质有失客观。
第一种意见中提到，如果肯定取保候审脱逃后自动投案构成自首，就会造成遵守取保候审规定的没有法定从轻情节，而逃跑的反而具备法定从轻情节。有学者认为这不仅在结果上有失公平，而且也会纵容犯罪分子采取类似手段钻法律空子，逃避法律制裁。笔者认为，这种观点是过分担忧了。首先，被告人应该清楚，其逃跑的机会成本可能比回报更高，因为一旦逃跑将作为将来归案后量刑从重的情节考虑，如果是羁押后脱逃的，还将触犯脱逃罪。其次，按法律规定，自首&可以&从轻或减轻处罚，并非是&应当&从轻或减轻处罚。量刑要根据犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节、认罪态度，并将逃跑作为考量认罪态度的一个因素，经综合权衡后决定是否给予从轻处罚。再次，即使给予被告人从轻处罚，也是在刑罚加重基础上的从轻，其量刑结果应介于取保候审未脱逃与取保候审脱逃未投案之间。被告人的脱逃行为客观上使自己处于刑罚将被加重的地位，即由可能的非监禁刑发展为监禁刑或刑期上酌情加重，在刑罚加重基础上从轻处罚不会导致刑罚不公平，也不会起到不好的示范效应。
还有学者认为，取保候审脱逃后主动投案的作用在于减轻或消除脱逃行为的不利影响，其效果与认定自首并无二致，没有认定自首之必要，只需作为量刑酌定情节。这里要探讨的就是认定自首的必要性问题。当面临不同的制度安排时，要考虑的是究竟哪种制度安排能够更有效地发挥刑法惩罚、教育与保护的目的。依笔者之见，虽然主动投案行为应得到刑法的单独评价，但也不能人为彻底地割裂了脱逃前与脱逃后的案件事实情节，需要综合全案进行分析和认定。脱逃后的主动投案行为符合自动投案的本质属性和自首的立法精神，认定自首比不认定而只作酌定情节更合适，给犯罪人一个肯定性的评价，有利于鼓励和引导类似情况的犯罪人积极投案、悔过自新，争取宽大处理，更好地实现自首制度的积极功效，避免造成其对抗到底的有害影响。
三、其他情形下脱逃后投案行为认定
正如有人担心，如果将脱逃后的状态等同于未归案的原始状态，将会使犯罪分子就某一罪行是否属于&自动投案&变得完全不确定，甚或出现一审期间未投案，在二审期间可以投案，甚至服刑期间投案的情形。这种担心不无道理，因此必须要进行一定的限制解释。脱逃行为与投案行为必须发生在一审审理终结前。被告人被采取拘留或逮捕的，不论是侦查、检察还是一审审理阶段脱逃，后又再主动投案的，既构成前罪自首，又构成脱逃罪之自首。如果脱逃行为发生在案件一审审结后，不管其是在还是监狱脱逃，其再主动投案，只能构成脱逃罪的自首，与前罪无涉。
关于余罪自首问题，《解释》与《意见》均规定被采取行政、司法强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行的，以自首论，即前文之所谓&准自首&。那么，犯罪人因一罪取保候审后脱逃又主动投案，并如实供述前罪及余罪，不管余罪与前罪是否为同种罪行，是否已被司法机关发觉，都不影响余罪和前罪同时成立自首，因取保候审脱逃后犯罪人回复到未归案状态，只要其自动投案、如实供述，因其符合自首之立法本意，固然成立一般自首，并非前述&准自首&，以使罪刑得当。
编 写 人：周 宏
报送部门：研究室
[1] 程荣斌主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社1999年10月第一版，第219页。
[2] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第一版，第145页。
[3] 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第305页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年8月第三版，第446页；周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年3月第一版，第22-25页。
[4] 杨建华：&论一般自首中自动投案问题的司法认定&，载于成都法院网。
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