法官如何正确行使释明权
来源：中国法院网
作者：江苏省沛县人民法院副院长李勇
[内容摘要]:法官行使释明权有助于实现司法的实体公正价值、程序公正价值及实现司法效率，它既是司法为民的具体措施又是发现事实、并据以作出裁判的重要方法。笔者紧紧围绕审判实务，全面论述释明权的概念、性质，释明在起诉与受理、庭前准备、庭审等各诉讼阶段的运用规则，释明权行使的基本原则及对法官素质的要求。
[关键词]：释明权 释明的范围 行使原则 法官素质
一、释明权的概念、性质及价值分析
民事诉讼的核心在于“公正”和“效率”地解决纠纷。为了最大限度的探求客观事实并保证诉讼程序进行的有序性和效率性,防止诉讼过分拖延，不管是实行职权主义的大陆法系国家,还是实行当事人主义的英美法系国家,均明确法官应当行使释明权。所谓法官释明权,是指诉讼过程中,法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下,依法对当事人进行发问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正的诉讼行为。我国目前对释明权的规定仅存在最高人民法院颁布实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》及《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中，在立法层面上仍处于空白状态。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第八条第八项规定审判人员可以询问当事人、要求当事人对不清楚的诉讼请求及陈述予以补充说明。《证据规定》的第三条、第三十三条规定了法院对当事人举证的释明义务；第八条第二款的规定是针对适用拟制自认规则时，法官所应当履行的释明义务；第三十五条第一款规定了法院有告知当事人变更诉讼请求的释明义务。在上述规定中，明确了法院“应当”行使释明权，同时对释明权的内容、释明权行使方法等作了规定，其积极意义十分明显。
关于释明权的性质，在法国,释明被认为是法院的权利;在德国早期,释明曾被认为是一种权利,但现在德国学者一般都主张释明是法院的义务;在日本及我国台湾地区,学者们认为释明既是法院的一项权能又是法院的一项义务，法官在应当行使释明权之场合，不得放弃行使。⑴笔者认为, 释明权作为法官行使的一种诉讼指挥权，从职权、职责角度进行分析更为恰当，释明权既是法官的职权，也是法官的职责。从发展趋势看，民事诉讼制度最大的变化，就是弱者保护原则的逐步确定。⑵法官释明权虽兼有职权与职责的双重属性，但基于诚实信用原则的考虑，为救济当事人法律知识、诉讼能力的不足，立法者似乎更倾向于从职责和义务而不是职权的角度去规定释明权，这实际反映了国家对实体公正和诉讼效率的价值取向，利于督促法官依法履行自己的法定责任,又能避免法官以行使“职权”为名而随意介入诉讼,回到过去的诉讼模式中去。
某一项法律制度的确立必然蕴含着相应的价值追求，公正、有效地解决民事纷争,保护私权是我国在民事诉讼中设立释明权制度的价值基础。
第一,法官释明权有利于实现实体公正,实现社会正义。日本著名民事诉讼法学家谷口安平教授在《程序的正义与诉讼》中指出：“法官地位的消极要以当事人攻防地位的大致均衡为前提，在当事人亲自出庭或者是由没有经验或不称职的律师代理出庭，而法官觉得他可能由于疏忽大意，或明显对适用的法律存有误解而处于不利的地位时，法官就应该提出一些有分量的建议，以便无论当事人是否在辩论中出现错误，都能够得到公正的结果。”(3)我国现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足诉讼的要求,在一些没有律师代理的案件,当事人不知如何进行诉讼。在此种情况下,法官行使释明权,使当事人明确请求,提供或补充证据,有利于查明案件事实。另一方面，民事诉讼是法官与当事人意思互相沟通的过程,在这个过程中,当事人要提出自己的请求和主张,要提供相应的证据,从而使法官形成对自己有利的心证。但有时候,因当事人与法官的意思沟通不够,法院不能充分理解当事人的主张,比如,案件可能非常复杂或者涉及一些专门领域的问题,而法官对这些问题也不清楚,或者当事人受到诉讼能力的限制,不能充分、完整地表达自己的意思,或者所举证据不能充分证明自己的主张,而当事人认为已经足够等。在这种情况下,法官就应当通过发问等方式,提醒、启发当事人把不明确的予以明确,把不充足的予以补充,把不当的予以排除和修正, 使法官真正了解当事人的真实意思，确保法院做出公正裁判。
第二,法官释明权有利于实现程序公正。诉讼过程上的公正是衡量程序公正的首要标准，既“整个诉讼过程中公正的对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分地表达自己愿望、主张和请求的手段和行为空间”(4)在当前的民事诉讼中,经常会出现一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识,或者具有丰富的诉讼经验,而另一方当事人却是文盲、半文盲,或缺乏诉讼经验,也没有经济实力聘请律师,处于一种十分不利的地位。尤其是在一方当事人有律师代理,另一方当事人没有律师代理的情况下,双方的辩论能力很可能失去平衡,没有律师代理的一方当事人在诉讼中就会处于非常不利的地位。这时,法官适当地行使释明权,对于平衡当事人的诉讼能力,确保双方当事人诉讼中的平等地位,保证程序公正具有非常重要的意义。
第三,法官释明权有利于提高司法效率。由于当事人法律专业知识的欠缺,再加上对案件事实掌握的片面甚至误解,从而导致当事人提出的诉讼请求不准确、不恰当,陈述意见不明确、不到位,以及提供证据不适当、不充分的情况是经常出现的。如果完全按照当事人主义模式和法院审判中通行的“不告不理”原则,这部分案件很可能被驳回起诉或者败诉。这样一来,当事人就必须另行起诉。造成重复诉讼,增加了诉讼成本，降低司法效率,影响实质公正。著名学者张卫平教授曾提出这样的观点：“实行完全的当事人主义恐怕难以达到诉讼制度设置的目的，这样，释明权成了实现民事诉讼制度目的的修正器。”(5)如果法官通过行使释明权,使当事人的主张、请求得到了明确的表述,也启发、提醒当事人充分提供了相关证据,陈述了事实理由,从而减少当事人上诉、申诉、缩短了诉讼周期,减少了当事人的诉累,节约了国家司法资源,提高了司法效率。
二、释明的范围
释明权行使的范围是指一般情况下，哪些情形法官应行使释明权。就审判实务而言，它是释明权制度中的一个最重要的问题。法官的释明以书面或口头方式贯穿于审判的全过程，但释明权范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明权范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。(6) 所以关于释明权范围的界定是一个十分敏感的问题。笔者拟从诉讼的不同阶段对法官释明权的具体范围及运用规则加以分析。
1、起诉与受理阶段的释明
在起诉和受理阶段，释明的核心应围绕诉讼的成立展开。释明的对象均为原告，释明的内容主要为原告不明确的诉请、事实、理由，诉讼当事人是否适格等内容。
(1)诉讼请求不明确的释明
诉讼请求不明确是指当事人提出的诉讼主张不明了,或者自相矛盾,使法院无法理解其真意,足以影响法院的判决。比如,被告甲是被告棉纺厂的业务员,甲在棉纺厂的经营活动中收到原告的一批棉花,在收货单上签名,但未加盖棉纺厂的印章,货款未付。原告即以甲和棉纺厂作为共同被告起诉,并请求判决二被告均承担支付货款的责任。此时,原告的诉讼请求是相矛盾的,法院可以指出该诉讼请求的矛盾之处,促使其将自己的诉讼请求陈述清楚。
（2）诉讼请求不充分的释明
诉讼请求不充分表现为两个方面:一是量上的不充分。比如,在交通事故损害赔偿案件中,原告由于不懂法律,本是城市居民却按农民的伤残赔偿金标准提出赔偿。二是质上的不充分。原告基于同一事实本可以提出多项诉讼请求,而只提出其中一部分。例如,在人身损害赔偿案件中,原告只提出了赔偿医疗费的诉讼请求,而不知道请求伤残赔偿金、误工费、护理费等。在当事人诉讼请求不充分时,法院可以向当事人发问,探知当事人之真意,如果当事人确实不知道可以提出如此之多的诉讼请求,法院应当行使释明权。如果经法院释明以后,当事人仍坚持原诉讼请求,则法院应根据当事人原来提出的主张进行立案审理。对于当事人完全未主张的事项,法院无释明之必要。
（3）诉讼标的的释明
诉讼标的是当事人发生争议而请求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。当事人选择何种诉讼标的，也即以什么法律关系作为支持自己诉讼请求的基础，直接影响到当事人权益的实现。而在有些情况下，当事人由于对法律的无知或理解不当，起诉时只是陈述了自然事实，但对依何种法律关系起诉并不明确。例如，原告乘坐公交公司的客车，因交通事故受伤，起诉要求公交公司赔偿。在这个案件中，原告只向法院陈述了自然事实，但没有说明究竟是主张违约赔偿还是侵权赔偿。在此情况下，法院如自行决定就很可能损害当事人的利益。故法院应行使释明权，向当事人说明两种法律关系在举证责任、赔偿标准、诉讼时效上的不同，由当事人自行选择并决定诉讼标的，更好地保护当事人的利益。在日本，释明权在一定程度上对处分原则进行了修正，法官促使当事人提出新的诉讼标的也被包括进了释明义务的范围之内。(7)
（4）除去不当的释明
当事人的诉讼行为如有明显不适当,法院可以行使释明权,令其除去或变更不当之处。除去不当的释明主要有: 第一,诉讼请求不适当。例如当事人在违约之诉中提出精神损害赔偿，显无胜诉可能,法院可以行使释明权令其除去。第二,当事人不适当。如将法人内部的科室作为被告, 侵权人的法定代理人直接作为原告，法院应行使释明权,通知起诉人对不适格的被告或原告予以更换。
2、庭前准备阶段的释明
审理前的准备阶段的职能在于为庭审收集各种诉讼资料,从而为庭审提供更多、更正确的裁判信息。这便要求法官以适当积极的方式行使释明权, 引导双方当事人积极举证。释明权的行使方式主要是通过向当事人送达举证通知书，指导举证，并在证据交换时根据当事人对法律的认知情况，对有关情况进行必要的释明。
（1）指导当事人举证中的释明
《证据规定》第三条明确规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”在这个阶段,法官主要是通过向当事人送达举证通知书, 指导当事人根据自己的诉讼请求进行举证这一具体形式来体现释明权的。法官在行使释明权时,应根据证据规则,告知当事人举证责任的分配原则与要求；向法院申请调查取证的权利及具体情形；当事人约定举证期限的方式或法院指定的举证期限等。围绕当事人讼争的焦点,引导当事人积极、全面地举证。同时,应重视举证通知书在指导当事人举证中的作用,可因案制宜地设计相关文书样式以备选用,并使之更具针对性和指导性。法官如果没有向当事人说明举证要求，从而使当事人贻误举证时机的，当事人为此提出上诉，上级法院可以原审判决程序违法而予以撤销。(8)
（2）提出证据材料的释明
证明责任本属于当事人,当事人应提供证据来证明其主张的事实成立,当事人不提供证据材料或者提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪,就应当承担败诉的风险。但是,如果当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料,或者误认为其所提供的证据材料已充分,法官应向当事人发问,启发他提供证据材料或提供充分的证据材料,经启发后,当事人仍不提供的,就应依法承担不利的诉讼后果。
（3）对证明责任的释明
证明责任即结果意义上的举证责任,是指案件事实在真伪不明时, 由谁承担败诉的不利后果的责任。法官通过结果责任的释明,可有效促使当事人举证。如在一起产品质量纠纷诉讼中,原告要求被告支付货款,被告以产品质量抗辩,但未能提供充分的证据予以证明产品质量问题,导致被告抗辩的事实真伪不明,而依据证明责任分配规则,被告若不能补强其证据,应承担败诉的不利后果。
（4）证据交换中的释明
证据交换中,如何引导当事人就争议焦点进行举证,是使证据交换不流于形式的关键。笔者认为,在证据交换的过程中,法官的释明主要体现在对整个证据交换行为的指挥、监督方面。它包括: a. 对交换程序的简要释明。告知当事人交换的规则和顺序,所出示证据的形式要求等等。这种释明对于无律师代理的案件尤为必要。b. 对交换行为的简要释明。它包括在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下,法官可以依职权向当事人提出关于事实或法律上的质问,促请当事人提出证据,以明确己方的诉求;征询当事人的意见,指导当事人有针对性地进行举证,并对有异议的证据提出理由,或对有争议的问题提出鉴定等等。c. 对交换后果的简要释明。即告知当事人已经交换并表示无异议的证据,非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见,庭审时法院也不再就此进行质证。d.对继续提供相关证据的释明。对当事人在证据交换中所举证据不足以认定相关事实的,法官应注意加以引导,予以释明,让当事人积极举证。
3、开庭审理阶段的释明
在庭审阶段，释明权的内容是全方位的，法官应围绕双方当事人的请求和防御的争执点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。如当事人对事实及主张不清楚、不完整的，法院可行使释明权，令其补充陈述，对当事人疏忽的法律见解，也可行使释明权。通过释明权的行使达到当事人与法官充分的意思沟通,即法官真正理解当事人真实的意思和主张,当事人了解法官审理此案的法律框架,以免给当事人造成“意想不到的打击”。(9)
（1）诉讼程序的释明。
法官应对为何适用简易程序进行独任审判、为何由简易程序转为普通程序等程序性问题向当事人予以释明，特别应将“ 诉辩式”庭审方式的程序告之当事人及诉讼代理人,促其配合法庭实现庭审各阶段的功能,保证诉讼有序进行。
（2）主张与抗辩的释明
诉讼中,当事人提出的主张与抗辩须有事实依据。在当事人提出的事实资料包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当时,法官应通过释明,使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当,不允许法官未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。另外,就裁判上重要的事实当事人没有主张,但从证据资料中法院能够认定该事实存在时应否释明,在学者间争议较大。如果依据辩论主义,只要当事人在口头辩论中没有主张,法院就不能作为判决的基础。然而必要事实的存在直接左右诉讼的成败,有学者主张,为获得妥当的结果,如果以合理的通常人的标准认定当事人期待主张该事实时,法院应通过释明,确认当事人有无主张新事实的意思。如承揽人虽然承认未按期交付定作物,但对无条件履行义务产生争议,认为定作人未依约支付酬金，基于这一抗辩的事实在辩论中出现时,法院应行使释明权,启发当事人是否提出留置权的抗辩。从国外立法情况看，《法国民事诉讼法典》第八条规定：“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”这一规定就隐含了对法官“将那些并未归入辩论的事实纳入辩论的授权。”(10)
（3）质证中法官的释明
在质证中法官处于听证的地位，其职责是主持质证程序，听取双方的质辩，对质证中未涉及或者未质辩清楚的问题，进行引导和发问。可以询问证据形成的原因、时间、地点、目的以及证据之间的关系、事实之间的关系，要求当事人进行合理解释，引导当事人诚实的陈述案情。从而排除法官的合理怀疑，形成自由心证。当事人的举证、论证存在明显的认识错误的，人民法院应当说明法律上的要求。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当行使释明权，告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。对于新出现的争议焦点，根据自由心证的需要，可以向当事人公开心证，说明进一步举证的必要。这些质证中的说明和询问是法官基于审判权而实施的职权行为，也属释明权的范围。同时在这个阶段要掌握好发问次数，不能发问过多，以免坠入当事人纷争的旋涡，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线。”⑾
（4）妨碍举证的推定中的释明
《证据规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本条是妨碍举证的推定，即在持有证据的一方当事人拒不交出和提供证据情况下，推定对方当事人的证据内容成立。在诉讼中，审判人员应当赋予当事人适用推定的知情权，将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知该当事人，而不宜在对方当事人就此问题举证后，不表明态度，进行突袭裁判。⑿
（5）拟制自认中的释明
《证据规定》第八条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。它将法官的说明、询问等释明义务作为确认拟制自认成立的必要条件，“说明”是指对当事人沉默的法律后果的说明；“询问”是法官就另一方当事人陈述的真实性而向当事人进行的核对和发问。并应将审判人员的说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为认定当事人自认的重要依据.
（6） 追加被告及第三人的释明
民事诉讼中当事人的地位应当是当事人行使处分权的结果，向谁主张权利、是否要引入案外第三人参加诉讼，都应由当事人自行决定，法院一般不应依职权追加。但从另一角度看，我国公民的权利意识、诉讼意识还很薄弱，有时不能恰当地列举当事人。在这种情况下，法院应行使释明权，让当事人申请追加。例如，在共同侵权诉讼中，法官经庭审发现原告仅起诉了部分侵权人，此时法官应行使释明权，告知当事人可以追加被告及不追加的法律后果。在这里，法官只是利害关系的告知者，一般不应依职权主动追加当事人，决定权在于当事人自己，法官只要进行了告知和晓谕，使当事人明了其中的利害关系即尽了释明义务。
（7）法律的释明
“法的判断不许当事人染指的结果往往是在程序上带来对当事人的不意打击。在法律概念已经变得相当日常化了的今天，承认当事人意思自治的领域在一定程度内及于法律问题领域是非常必要的。”⒀法官对法律的释明在日本已经被提到法官义务的高度，称为“法律观点开示义务”，并被作为程序保障的重要内容之一。传统的民事诉讼理论认为，当事人负责就事实举证,而法官则负责法律规范的适用,当事人的法律见解对法官没有约束力。然而事实问题与法律问题难以明确区分,如果法官明知当事人误认或忽略某一法律观点而不进行适时开示,当事人就不能进行充分的举证活动,容易造成法律适用方面的突袭裁判和程序上的不利益。⒁比如,当事人双方都从合伙投资角度来进行诉讼,而法官认为该案件的性质属于借贷,当法官按照借贷的法律规定作出判决后,显然会对当事人产生突然的感觉,会使当事人对法官和判决产生不满。法官应按照《证据规定》第35条的规定予以法律释明，因当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，当事人可以依借贷关系变更其诉讼请求。通过法律观点的开示,使当事人不仅就事实问题,而且对法律问题也能充分地表明自己的意见,进行辩论,既有利于防止突袭裁判,又能使审判获得正当性。同时当事人在充分了解法律时会对自己案件的胜负作出比较理性的判断，减少了不必要的上诉、申诉，实现了息诉和保障社会稳定的目的。依笔者观点,与事实的释明相比,法律的释明更显重要。
三、行使释明权应遵循的原则
法官行使释明权应遵循以下三个原则：
(一)探求当事人真意原则。法官在审理案件中，应当探知和把握当事人陈述的真实意图，为可能需要的释明做必要的准备。确需释明时，法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意思相反，更不能按法官单方面的意志进行释明。按当事人的主张或书状之记载,根本无引起释明的线索,除诉讼权利义务和诉讼程序外,不得以法官的意愿进行释明,当事人的诉辩与举证等权利仍由当事人行使。这不仅是行使释明权的基本要求，也是诉讼不告不理原则的内在之义，是对当事人主体地位的应有尊重。
（二）中立原则。法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立,当事人的诉讼权利是平等的,对当事人诉讼权利的释明要等量齐观,决不能厚此薄彼。为保证法官保持中立,法官行使释明权应平等对待双方当事人,不得只针对一方当事人行使。不论是本诉还是反诉,原、被告双方凡有需要法官释明的事项,法官均应释明。对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多释明,但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明，切忌因释明而给当事人留下法官偏袒一方的感觉。就释明的方式而言,一般应双方当事人到场。凡是只有一方当事人到场的释明,法院应将释明内容记载于笔录,以便对方当事人查阅。就重要的释明，法院还应通知对方当事人释明的内容，以保障双方当事人对等的辩论机会，如果未将释明的情况告知对方当事人,其结果剥夺了对方当事人提出适当主张的机会时,构成释明义务的违反。⒂
（三）适度原则。所谓适度，是指释明权的行使应使当事人足以清楚法官释明的意图，明了自身诉讼行为的后果和案件的审理趋势，并且不至于损害另一方当事人的合法权益。当然通过立法是不可能对释明权的限度进行详细规范的，释明权的适度使用，更主要的还是要依靠法官的办案经验及公允良心。⒃就个案而言,法官应在多大范围内、在何种程度上行使释明权，法官拥有一定程度的自由裁量权。法官在行使释明权的时候，一方面要防止过度行使释明权，不该行使释明权的时候不能行使，以免破坏实质意义上的辩论主义原则、处分原则及法官的中立原则。另一方面又要防止法官过分消极，该行使释明权的时候不行使，违背了诉讼的实质公正，走向当事人主义的极端。正如谷口安平教授所述:“ 法院进行释明在一定程度内是义务,在该程度以上成为权限,再过一定限度时则为违法”。⒄
四、释明权与法官的素质要求
履行释明义务的主体是法官，能否正确适当地履行释明义务，关键在于法官。这就对法官素质提出了较高的要求。法官的高素质包括以下几个方面, 第一, 特殊的品行操守和行为准则，要求法官公正、正直、忠于法律、忠于事实,秉公执法。第二,精深的业务知识,要求法官精通法律,并有娴熟运用法律的技能。在法律适用上，还要深刻了解和领会诉讼制度的运行模式、价值取向、释明权的理论基础、历史渊源等等。第三,丰富的社会生活经验，对当事人双方的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面能有深入的体察。同时还要在实践中不断进行砺炼以积累经验。释明权制度除对法官的高素质要求外,还要求法官独立审判的司法制度与之相配套。司法权在本质上是一种判断权,如果法官不能自由地根据他们对事实的分析和法律的理解公正地裁决其所受理的案件,那么法官对当事人进行的释明将无任何意义。
⑴陈荣宗、林庆苗 《民事诉讼法》（台）三民书局 1996年版第552页
⑵齐树洁《民事司法改革》 厦门大学出版社 2000年版第90页
⑶谷口安平（日）著 王亚新、刘荣军译 《程序的正义与诉讼》 中国政法大学出版社1996年版 第49页
⑷柴发邦主编 《体制改革与完全诉讼制度》 中国人民大学出版社 1991年版第60页
⑸张卫平著 《程序公正实现中的冲突与平衡-外国民事诉讼研究引论》 成都出版社1993年版第29页
⑹江伟、刘敏 《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》 载陈光忠、江伟主编 《民事诉讼法论丛》第6卷第344页
⑺谷口安平（日）著 王亚新、刘荣军译 《程序的正义与诉讼》 中国政法大学出版社1996年版 第117页
⑻黄松有主编 《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》 中国法制出版社2002年版 第27页
⑼杨克彬 《法官如何行使释明权》 人民法院报 日
⑽让.文森、塞尔日.金沙尔（法）著 罗结珍译《法国民事诉讼法要义》 中国法制出版社1999年版
⑾丹宁（英）著 李克强、杨百揆、刘庸安译 《法律的正当程序》 法律出版社1999年版 第68页
⑿黄松有主编 《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》 中国法制出版社2002年版 第363页
⒀谷口安平（日）著 王亚新、刘荣军译 《程序的正义与诉讼》 中国政法大学出版社1996年版 第133页
⒁骆家永 《民事诉讼法之研讨》（台） 中国台湾地区民诉法研 究会 第196页
⒂ 熊跃敏 《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例》 载《比较法研究》2004年第6期
⒃曹建明主编 《程序公正与诉讼制度改革》 人民法院出版社第338页
⒄谷口安平（日）著 王亚新、刘荣军译 《程序的正义与诉讼》 中国政法大学出版社1996年版 第118页
（作者单位：江苏省沛县人民法院）
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对民事诉讼中法官阐明权的基本解读
时间：&&|&&作者：陈万金&&|&&浏览：2587
官阐明权是对极端当事人辩论主义的一种适当限制，适度行使阐明权有助于充分发挥诉讼辩论主义对于揭示事实真相、推进诉讼进程所产生的积极作用；反之，过度地行使阐明权将使民事诉讼的常态机制受到严重的冲击与挑战，使职权主义的弊端对诉讼的正当性造成殆害
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 毕玉谦 国家法官学院 教授
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 关键词: 民事诉讼/法官阐明权/基本解读
&&&&内容提要: 法官阐明权是对极端当事人辩论主义的一种适当限制，适度行使阐明权有助于充分发挥诉讼辩论主义对于揭示事实真相、推进诉讼进程所产生的积极作用；反之，过度地行使阐明权将使民事诉讼的常态机制受到严重的冲击与挑战，使职权主义的弊端对诉讼的正当性造成殆害。
&&&&一、关于阐明权的界定
&&&&在民事诉讼上由法官所享有的阐明权是由公法意义上的程序规则与民事诉讼主要用于解决当事人之间私权纷争这一矛盾交汇点的产物。民事诉讼具有保护当事人私权利益的属性，从而使辩论主义成为一项支柱性的诉讼原则。在辩论主义架构下，为所设立的用于保护当事人私权利益、确定某项权利存否及归属的法定程序，法院在裁判上所考量的范围只能限于当事人请求的范围以及为其请求所提供的诉讼资料。凡当事人未请求的利益，法院不得予以裁断，凡当事人未提出的事实或证据，法院不得予以审查确定。但是，作为一种外在的使得这种内在实体内容得以调整的程序规则则具有国家意志的属性，它体现的是一种公平、公正、妥当、效率等一系列价值内涵。这种公法意义上的价值取向是一种职权主义的体现，它有利于澄除由于极端采用辩论主义所产生的某些价值观念上的盲点，使得采用正当程序用于解决社会冲突而避免采用远古时代那种优胜劣汰的简单粗暴方式成为一种现实的抉择。从历史的发展轨迹给两大法系各国在立法、司法上所打下的烙印来看，适度的职权主义倾向有利于克服辩论主义自身难以克服的缺陷。可以说，适度的职权主义有利于保障辩论主义本旨的实现。职权主义在民事诉讼上有各种表现形态，其中包括法官阐明权的行使。应当说，作为职权主义的基本特征主要体现在诉讼程序的监管权力之上，这种监管权力的行使主要体现为对民事诉讼活动的主动介入与被动介入两种形式。
&&&&笔者认为，所谓阐明权是指，为了防止极端辩论主义对诉讼的公正性所造成的损害，当遇有当事人在诉讼上的声明、陈述或举证上存在不甚明了、不尽妥当、有所欠缺等情形时，由法官向当事人进行适当发问、提醒、告知其作出释明或者予以明了、补充、修正的一种权力与职责。这种权力行使的效果主要体现在，能够使有关一方当事人在遇有特定情形时获得司法上的必要救济。
&&&&在大陆法系，阐明权的形成来自这样一种理论悟识，即诉讼程序的设计应当围绕如何达到预期的理想状态，从而引领诉讼沿着使得那些本应胜诉的人最终获得胜诉的结局，这无异于是在要求由一种理性之人在诉讼上提出妥当而完备的声明及陈述，以期获得预期的裁判结果。然而，现实当中参加诉讼的当事人实难达到一种理想状态，特别是由本人亲自诉讼的情况下，如果要求其提出妥当而完备的声明与陈述亦非切合实际。但是，仅仅因为当事人本人并不懂得获得胜诉的要领而丧失本应属于他的权益，将与司法正义的本旨相违背。对此，法官阐明权的行使将有助于克除辩论主义的这一弊害，从而发挥对辩论主义的补充及矫正功能。
&&&&从传统观念上而言，由于英美法系实行当事人间的强式对抗辩论主义，因此很难接受由法官采用阐明权的方式介入当事人的程序对抗之中来实施这种司法救济，但是，随着诉讼实践的不断激增、律师凭借玩弄诉讼策略作为制胜法宝的弊端日渐显现等因素的影响，许多英美法系国家原本竭力禁止法官主动介入当事人的程序对抗的态度已趋于缓解，并且还出现了引入职权主义模式、加强程序管理的迹象。
&&&&从阐明权行使的方法来看，通常是向当事人发问，故又称发问权。在德国通常称之为阐明义务或发问义务，而在日本及我国地区均被称之为阐明权。
&&&&关于阐明权的性质之认定，包括对阐明权的定性及法官如应尽而未克尽这一职守所产生法律后果的界定。阐明权的理论及学说在大陆法系的历史上源远流长，对这一权属的判定，期间时有反复，尚无统一的定论。早期在德国，有部分学说将阐明权视为训示性规定，而并非法官在职务上的义务，其效果为，即使不予行使，也不得将其作为第三审上诉的理由。时至189o年初期的判例仍采用这一观念。但在此之后的情况却出现了明显的分野，因为在此之后居于多数的学说及判例则一改前辙，进而将阐明权视为法院或法官的义务，如有违背，则作为第三审上诉的理由，显示出职权主义的强化之势。在日本继受德国后期这一观念影响下，其大审法院所作判例始终认为，凡当事人主张的事实遇有不明了的情形时，法院应予阐明，此属法院的权利抑或一种义务，如未加以阐明而影响当事人就事实陈述不能明了，最终导致影响判决时，该判决即属违法。在日本学术界，处于非主流派的学者则持有与之相反的见解，多数学者观念与判例相一致。按照德国的判例及学说，凡违反阐明义务属于程序违法，可构成当事人第三审上诉的理由。相较而言，日本的判例及学说对于违反阐明义务未有明确统一的见解，基本上是未将违反阐明义务、未尽审理职责、怠于阐明加以区别，而是混合使用。
&&&&笔者认为，法官的阐明权是司法审判权在诉讼上所派生出来的一种职责，而不宜定性为一种义务。因为，法官的这种阐明权，既是一种职务上的权力，又是一种职务上的责任。它并非是一种抛开法官职务的一种个人身份“权利”，因此，这种与“权利”相对应的“义务”也无从谈起。而“权利”与“义务”相对应，侧重适用于处在平等诉讼主体地位的诉讼当事人之间。法官的这种特有职责可以理解为：既是一种职权，又是一种责任。也就是说，在实务当中，当因审理法官未能及时履行这种审判上的职责而导致一方当事人遭致不利裁判时，有关当事人可以此为理由按照法律所允许的救济途径寻求司法救济。当上诉审法院发现有关法院法官未能及时履行这一审判职责有可能影响审判的公正性时，可将案件发回重审。
&&&&二、阐明权的行使范围
&&&&所谓阐明权的行使范围，主要是指在何种情形下针对何种事项由法官行使阐明权，以便要求当事人进行相应的释明。当事人为了保障其所提出的诉讼请求具有正当性的需要，应表明提起诉讼请求的理由，这种理由通常包括事实上的陈述与法律上的陈述。由此在当事人之间形成必要的攻击与防御态势，作为当事人言词辩论的对象。对法院而讲，一方当事人的诉讼请求及事实主张与另一方当事人的抗辩形成审理对象，经过言词辩论而形成裁判的基础，在此过程中，如当事人主张某一特定法律效果时，应就该法律效果发生要件事实的存在与否进行陈述和证明，如果在此层面显有疏漏，法院应行使阐明权使其知晓；从法院的角度而论，当事人所声明的事实主张与诉讼请求究竟应与何种法律关系互有牵连，常有不尽明了的情形，就该不明了的情形向当事人进行发问，令其作出必要的陈述，也应属于阐明权行使的范围。
&&&&按照大陆法系的学理见解，一般认为，法官阐明权的行使主要表现于下述范围：
&&&&(一)为使不明了的事项予以明了而行使阐明权在诉讼上，如遇有当事人声明及陈述出现包括语义含混不清或者前后相互矛盾之处时，例如，原告请求被告给付房屋租金，但在其陈述事实理由当中又称持有被告的欠款凭据，请求被告清偿此笔欠款。在此项诉讼当中，原告提出的诉讼请求究竟是基于房屋租赁关系还是基于借贷关系，两者在事实认定与法律适用上相距甚远，裁判理由应当如何叙载，对于裁判的作出关系甚重，故此际确有行使阐明权的必要。在这种情形下，如果据此而形成审理的基础，法院进而便会作出不符合事实真相之裁判，为了使有关的事项得以明了则有必要对有关当事人进行释明。如在此情形下法官不及时行使阐明权最终将会构成有关当事人作为第三审上诉的理由，这是德国、日本的判例学说所持有的基本态度。
&&&&(二)为了排除不适当的事项而行使阐明权
&&&&在德国，当遇有显然不存在胜诉希望的诉讼，法官可劝谕当事人撤回其诉讼请求；对于并非基于真实基础而作出的声明或陈述，法官可指令当事人就其真实性作出释明；对于无意义或带有欺诈性的声明及陈述，法官可行使阐明权将其排除。但是按照通常的理解，这种阐明权行使的效果并不具有强制性，即纵然在上述情形下不行使阐明权也不会导致违背审判职责，并且不能构成当事人第三审上诉的理由，而只能将其视为法院的权限所涉及的范围而已。
&&&&(三)当有必要弥补有关欠缺为使当事人补充诉讼资料时而行使阐明权
&&&&当涉及提出对不当声明或陈述要求当事人予以释明，如果处于补充诉讼资料之需所提出的声明或陈述的，法官应行使阐明权要求当事人作出释明，否则，在此情形下，无论是德国还是日本的判例及学理均认为这已构成第三审上诉的理由。在细节上，德国与日本的判例学说似有不同的见解。例如，德国的判例学说认为，在此，法官应行使发问权以便当事人提出诉讼资料，来使有关事项得以明了，并求得对案件事实有一个完整的构塑。但这一切必须以当事人所提出的攻击与防御方法为必要限度，法院也只能在此限度内将当事人就事实陈述所暴露的瑕疵告知并要求当事人作出必要补充，如果当事人提出的诉讼资料出现缺陷时，应指令当事人加以补充。法院就此而作出的阐明被视为审判上的义务。按日本的判例则认为，凡当事人的陈述事实出现欠缺时，法院应指令其补充，这种做法并非违背当事人主义的原则而指令当事人另行陈述他种新的主张，而是就业已陈述的真实意旨加以释明，也就是对于其有密切相联的事项加以释明，以便为审理的进行促成一个完美的效果。
&&&&(四)为使当事人提出新的诉讼资料而行使阐明权
&&&&在大陆法系的理论学说上，就法院能否使当事人追加新的声明及新的陈述或将以前所提出的并非适当的声明及陈述变更为新的声明及新的陈述，颇有争议。即使在德国国内，也有各种不同的见解。肯定者认为，法院不能仅凭消极的态度来对待审判职责，即使当事人在诉讼上未作出何种陈述，未声明有何证据或未作出适当声明，法院也应就上述各诸事项主动予以发问，而不能直接将当事人的这些消极诉讼作为据为裁判的理由。例如，当原告基于被告对其特定物加以损坏而请求判令被告恢复原状时，如法院在经审查判断后认为该特定物已不存在恢复原状的可能性时，应行使阐明权，提醒该原告注意，将恢复原状的请求变更为赔偿特定金额的请求。反对者认为，阐明权应仅限于辩论主义的范围之内，法院并非享有指令当事人就新的请求原因或新的抗辩事由进行陈述的权力。即使向当事人行使发问权，也应仅限于因攻击防御方法变更所牵连的事项。按照日本的判例见解认为，为了使审理获得正确的裁判结果，以便使本应胜诉的一方当事人获得胜诉，法院应行使阐明权，指令有关当事人提出新的声明或新的主张，否则将构成第三审上诉的理由。从认识论的角度来看，“为了使本应胜诉者最终获得胜诉的结论”这一命题具有先验、先知以及先定后审的思想观念，从而使得法院的阐明权具有某种扩张性的锋芒，由此可以窥见到，阐明权的适用范围在这些主要大陆法系国家已呈现出日渐扩大的趋势。
&&&&《五)因当事人在举证上的欠缺而行使阐明权
&&&&就证据的提供而言，原则上，只有因当事人过失或误解其并无举证责任而致使出现未有举证的情形时，法院才有告知其提出证据的义务。所谓告知当事人提出证据，主要是就特定待证事实而负有举证责任的当事人，在不提出证据时促使其注意。这种情形应仅限于按照诉讼的具体进程，当认为因当事人忽略、误解或确不掌握诉讼旨意而致使其未提出证据的情形，才有必要对其行使阐明权。假若按照当事人提出的证据在经过调查之后，其结果对该当事人不利(如证据本身相互矛盾、内容并不确定、真伪无法判明等)而指令其再加提出证据，或者一方当事人提出的证据已能证明待证事实，而指令对方当事人提出反证的情形，则属于超出阐明权的行使范围，显为不当干预之举。我国台湾地区有学者认为，法院对于证据上阐明权的行使，应在当事人业已有何种主张或声明，而漏未提及其有何证据时才能为之。因此，法院不得在欠缺上述情形时指示当事人应为何种主张、何种主张较可获得利益、何种防御可以免除责任，或者何种证据易为法院所接受。[1]
&&&&三、两大法系各国对阐明权的认知与功能定位
&&&&从两大法系主要国家的比较来看，．尽管各国对法官行使阐明权的表现形式和涉及的内容有所不同，但并不存在于诉讼上是否需要法院从事程序管理及是否需要行使阐明权的问题， 而是存在着法官在多大程度上通过行使这种阐明权来从事程_序管理的问题。从传统上而言，英美法系国家更依赖于当事人在程序上占主导地位来开展诉讼活动，由此而引发出来诸如当事人滥用诉讼权利、实施证据突袭、节外生枝的诉讼请求与抗辩等情形，这些都无疑增加了诉讼成本，使整个诉讼过程几乎成了演练诉讼技能从而获得审判上优势的竞技场。“很长时间以来，以所谓‘竞技理论’为特征的对抗性程序有其自身的问题这一点已被广泛认识。这种程序过分依赖于当事者各自所拥用的资源。开庭审理的集中对决方式总是伴随着不意打击的危险。”[2]这些弊端在近几十年来引发许多英美法系国家纷纷开展程序改革，即借鉴大陆法系的程序管理原理，从强化法官的职权管理职能的角度来对诉讼的正当程序加以实质性的保障。与法官的程序管理职能以及行使阐明权的程度与范围具有密切关系的便是律师强制代理原则。根据这一原则，在具有普通管辖权的第一审法院进行诉讼时，必须由律师担任诉讼代理人。两大法系各国在实行这一制度时有所不同。例如，大陆法系的德国、法国等以及英美法系的英国等实行的是这种律师强制主义，而大陆法系的日本等以及英美法系的美国等并没有实行律师强制主义或者没有实行完全的律师强制主义。
&&&&对于美国而言，在立法上虽然没有采取律师强制主义，但是，事实上，在具有一般管辖权的法院进行诉讼的当事人都有律师进行代理。[3]这是因为，美国的诉讼程序除了凸显的对抗辩论模式之外，由于法律的庞杂以及诉讼程序对当事人或其代理人具有事实上很高的技术要求，以至于如不采用律师代理，将会使当事人在诉讼上感到寸步难行、无所事事。抛开英美法系的对抗辩论式诉讼模式姑且不论，即使在大陆法系更为注重法官的职权作用的情形下，往往需要法官通过行使阐明权来使包括法官在内的三方主体对于事实问题和法律问题形成必要的共识或相近的认识，虽然法官在这一过程当中通过行使阐明权来发挥这种统合作用，但是，这并非意味着法官可以将其对法律的理解强加给各方当事人，而是意味着为了达成这种共识，法官与当事人双方之间彼此借助于程序所开展的对话与讨论来逐渐形成。在此过程中，律师担任诉讼代理人所发挥的应有作用是不可或缺的。在双方都有律师代理的前提下，法官行使阐明权则具有对等或平等的基础，因为双方当事人之间在此前提下都具有利用各自的法律信息资源与法官进行对等或平等交流机会，都能够即时享有利用各自的诉讼经验来提出相关动议，启用一些程序或针对对方当事人诉讼行为或法官的职务行为提出异议的空间。如果仅有～方当事人有律师代理，法官就可能会不得不顾及诉讼上这一失衡的局面，以行使阐明权的方式加以补救，从而使司法的中立性受到质疑，这样就不能够实现在当事人与当事人之间以及当事人与法官之间实行对等的法律观点的交流；而法官对法律上的理解与观点就可能会简单地加强于有关当事人，因为原本对法律一无所知的当事人除了只能根据法官的建议提出主张和证据之外，难以存有任何主动、积极利用法律本已赋予的救济手段来推进诉讼进行的可能。在此情形下，可能原本具有显著的胜诉实力，但却将随着诉讼程序一步步的开展因不得要领而丧失殆尽，最终面临败诉的结局。
&&&&关于法官的阐明义务，德国《民事诉讼法》第l39条规定：“审判长应当使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请 特别在对所提事实说明不充分时要加以补充，还要表明证据方法。为达到这一目的，在必要时，审判长应当与当事人共同就事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。审判长对于应依职权调查的事项中所存在的可疑之处，应予注意。”日本《民事诉讼法》第149条规定： “审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明(第一款)。陪席法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置(第二款)。当事人在口头辩论的期日或者期日之外，可以请求审判长进行必要的发问(第三款)。如果审判长或陪席法官在口头辩论的期日之外，依本条第一款或第二款规定，对攻击和防御方法进行产生重大变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人(第四款)。”[4]一些大陆法系国家如德国、日本等设置的审前准备程序是旨在提高诉讼时效以便集中审理，对程序的进程进行控制，因此，这些国家的法官能够在诉讼的初期阶段就集中审理所要预期实现的目标，结合双方当事人提出的攻击与防御方法来表达自己的观点，这种表达方式也主要是从行使阐明权的角度来进行的。
&&&&相较而言，在英美法系国家如美国等，其基本程序理念是建立在高度制度化的对抗辩论式的一种程序模式，即通过诉讼主张和证据对抗，并借助审前证据发现程序和审前会议等制度能够最大限度地使各方当事人获悉有关对方所能够提供的所有的涉及争议事实的信息与资料，并且能够使审判者处于中立与超然的地位，并可能根据来自各方提供的信息和证据资料来解决争端。“美国体系中的法官通常并不揭示案件的法律理论，而仅仅回答当事人提出的争议。法官并不查明潜在的相关证据，而只是监督当事人提交证据。法官并不对证人进行主询问或交叉询问，最多，法官在律师终止盘问后提出一些补充性问题。法官通常不寻求收集额外证据的可能性。如果证据在法律上是不充分的，法官将作出不利于负有举证责任一方的裁判。”[5]美国诉讼当中的这种对抗式程序所显示的功能主要来自于陪审团审理所形成的特有机制，在这种机制下，在审判上处于主导地位的似乎不是法官而是陪审团成员，但是，这些既不懂法律又不娴熟审判技术的社会普通常人，他们在当事人的对决过程中唯一所能够有所作为的便是在诉讼的最后阶段对裁判给出结论，因此，从技术层面来看，英美法系的审判程序很难像大陆法系那样由法官作为程序管理者， “对抗制的理论认为，为了作出公正的决定，法官必须是中立的，而法官要是中立的，就必须是消极的。”[6]由于无法将诸如美国等英美法系国家的法官定位于程序的管理者，因此，很难想象作为消极裁判者的英美法系法官能够具体行使诸如大陆法系法官所享有的那种阐明权。
&&&&四、辩论主义架构与法官的阐明权
&&&&双方当事人在诉讼上根据各自所提出的诉讼请求或相应的抗辩，必然引发在事实争执点与法律争执点上的冲突。根据法院行使阐明权的法理基础与法定功能，为解决这种冲突，以及将当事人之间所存在的各种误解与偏差引导至按照法律所预先所设定的本意上来，法院据以作为裁判基础的事实，只能援用当事人辩论中涉及的事实。如果在当事人的辩论中没有涉及的事实，无论是属于众所周知的事实，还是法院通过庭审庭审活动所察知的事实均不得作为认定该案有关事实的根据。但是，鉴于利害冲突的客观存在以及有时当事人及其诉讼代理人对法律的理解存在偏颇之处，以至于在诉讼上当事人之间就争议的事实问题与法律问题上存在较大的分歧，而基于法官控制程序以便集中审理的需要，有必要根据程序法所赋予的职权以及证据规则来尽可能地缩小当事人之间在事实争执点和法律争执点上所出现的距离，当然，法官在初步掌握当事人的诉讼立场以及所能够提供相应证据的情况下，必须借助于特定的庭审程序。“法官的职责是适用法律，从适用法律的立场出发指导当事人辩论，使当事人舍弃不必要的而补充必要的。特别是在当事人本人诉讼的场合下，更需要法官的这种指导，不然漫无边际的辩论也会导致拖延诉讼。但即使行使阐明权，也并不减轻当事人的责任[7]我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)则是更多地吸收和借鉴了英美法系审前准备程序的模式，确定了通过证据交换程序来达到实现确定当事人所争议主要焦点问题的功能。
&&&&《民事证据规定》第35条规定： “诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”在此，法院从事的告知行为就是其行使阐明权的一种具体表现形式，这种职权的形式就是为了试图调整因当事人在起诉时和答辩初期对法律要件事实上存在的误解。通过法院的告知以便当事人及时调整其诉讼请求，而对攻击与防御方式的调整，必将涉及到重新提出相应的证据来支持其诉讼请求的问题。在实务上，两大法系国家在此问题上确实存在很大的差异。即使在大陆法系国家，许多学者对此也存在不同的观点。法官所行使的阐明权是对辩论主义的一种限制，而这种阐明权的行使是在促使当事人将其诉讼主张和提供的相应证据引导至法官在审判上所认定的法律框架之内，即主要涉及事实争执点与法律争执点的一种交流与对话，从而使辩论主义能够建立在对事实问题与法律问题充分辩论的基础之上。但是，也应当为这种阐明权与辩论主义的运用空间划清界限，在实务上，法官阐明权的行使不得对辩论主义构成实际妨碍。例如，根据《民事证据规定》第5o条之规定： “质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”在质证过程中，双方当事人享有的是一种对证据真实性、关联性以及合法性的质疑权，它是一种当事人的诉讼权利，法官不得代为行使。倒如，一方当事人提供的原始书证上的印章或签名模糊不清，如相对一方当事人在质证时并未提出异议，法官则应当认可该种书证在形式上具有真实性，不能以主动介入的方式来对该书证在形式上的真实性提出疑问，以引起双方当事人的争论。再如，在质证过程中，一方当事人就对方当事人所申请的鉴定并未提出异议，而法官在主观上明显感到该鉴定结论依据不足，但是鉴于双方当事人对该证据在内容上的真实性并未提出异议，法官也不得依职权主动干预当事人在证据辩论过程中所享有的质疑权，而直接挑明对此结论存有明显的疑问。因为法官并非质证主体，并不享有当事人辩论权利。但是这并不妨碍法官作为对证据进行审查判断的能动作用，因为他是“心证”的主体。根据《民事诉讼法》和《民事证据规定》，当法官认为必要时，也就是对于鉴定结论产生疑问时，既可以询问鉴定人，也可以询问具有专门知识的人员，这种询问属于在庭审上进行证据调查的一种必要方式，是形成法官内心确信的重要来源与根据。在双方当事人完成各自的证明行为之后，由法官根据双方当事人在诉讼上负担的证明责任以及提供的相关证据进行综合认定。
&&&&另外，还应当注意正确地把握法官的阐明权与法官恰当地遵循审判规律之间的界限，实际上，这也是一种证据辩论主义的诉讼效果。例如，根据《民事证据规定》第72条第1款之规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力。这里所说的法院“可以”确认其证明力，是以一方当事人提出的证据为另一方当事人予以认可为前提条件，但并非是一种必然的结果，因为这里所说的“可以”确认，并非是“应当”确认。法官应当根据《民事证据规定》第64条关于法官对有关证据有无证明力和证明力大小独立进行判断的原则，就特定证据证明力进行自由评估，如果在庭审过程中感到某一证据存在明显缺陷以至于影响其证明力，虽然有关当事人对其并无异议，甚至明确认可这种证据，但是，法官审判职责是建立在通过诉讼程序发现案件真实的基础上，因此，有关证据存在明显缺陷或疑点必将对其就案件事实形成内心确信产生相应的影响。对此，法官应在遵循职业道德，运用逻辑推理及日常生活经验的前提下，对证据证明力作出独立判断，可不受当事人对该证据的缺陷是否存在争执的影响。当然，对于案件事实的认定是一个十分复杂的认识过程，在庭审中，或许法官对当事人并不存在争议的证据仍感存有显著缺陷只是一种主观认识，这种主观认识在最终形成内心确信上是否产生重要影响，也应视法官结合其他相关证据加以综合认定所得出的结论来定。总之，在庭审过程中，当事人之间对于某一证据在形式上和内容上的真实性不存在争执，与当事人不予争执所产生的自认事实具有本质的不同，对后者，在法律效果上既约束当事人，也约束法官，法官在审判上应无条件地将其视为一种真实来对待。
&&&&五、法官阐明权的行使与当事人的异议权
&&&&如果在法律性质上将法官的阐明权界定为一种审判职责，那么这种审判职责在保持个案当事人之间平等对抗的问题上实际上起着一种平衡器的作用，法官在特定情形下如果怠于或者过度行使阐明权将会导致审判职责上的天平发生倾斜，故此，在程序上有必要赋予相关当事人享有提出异议的权利。对于当事人所提出的异议申请，法官应当作出相应的反应。凡法官拒绝当事人提出的这种异议申请的，如存在明显不当之处，可作为上诉法院或者再审法院改判的正当事由来加以考虑。在实务界，有人也发出相应的呼吁，要求应尽快从立法及司法规制上建立和完善相应的异议程序，赋予相关当事人对法官不适当阐明或消极阐明享有提出异议的权利。对于当事人所提出的异议申请，法官应当以裁定方式等作出相应的反应。凡法官拒绝当事人提出的这种异议申请的，如确实存在明显不当之处，可考虑作为匕诉及再审法院据以对案件改判纠正的法定正当事由。[8]另有实务界人士倡议，为防止阐明权的不当行使，我国应设立如下制度：第一，赋予当事人责问权。当事人认为法官阐明有明显的不公平，或产生较严重的不公平的后果时，可对其阐明行为直接发问，法官应给予答复。第二，赋予当事人书面异议权。当事人认为法官滥用阐明权对其合法权益构成侵害时，应以书面形式向法官提出异议，法官对此应以裁定的方式答复。第三，赋予当事人上诉或再审时的救济权。如果法官放弃行使阐明权或过度行使阐明权而造成当事人的诉讼权利影响较大并可能影响公正判决的，也应当构成上诉或再审的理由，二审或再审法院查明属实的，应作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。[9]
&&&&在大陆法系一些国家如日本等，其司法判例曾指出，即使法院在行使阐明权上存有不适当之处，除非有相当明显不适当时，不能作为违反法律的上告理由。[10]还有一些判例表明，由于法院没有行使阐明权，其结果使当事人未能适当地进行诉讼活动，在此情形下，不行使阐明权就是违反阐明义务。[11]日本最高法院通过一系列的判例确立了法官行使阐明权应视为法官的一项法律义务的观念。事实上，作为审判职能上的这种阐明权“虽然是辩论主义的补充，然而因其处理不同，会产生相当积极或相当消极的作用。法院行使到何种程度或是否必须要行使，其界限的划定相当困难。追溯起来，与规定行使国家权利界限的国家观也紧密相关的。”[12]
&&&&在我国实务界，有一种观点认为，当事人有权以法官阐明行为违法且损害自己的诉讼权利为由提起上诉或申请再审，法官的违法阐明行为也可以成为发回重审或决定再审的法定事由，以恢复受到损害一方当事人应当享有的诉讼权利。当知道或应当知道法官违法行使阐明权而没有在一定期限内提出异议的，则视为异议权丧失。[13]对此，笔者认为，在很大程度上，法官的阐明权是确定当事人主义与职权主义的界碑与分水岭。例如，在辩论主义前提下，凡一方当事人本应主张的事实但因某种原因而没有提出这种主张，如法官根据法律预设的框架来据此判定该方当事人对主张责任的自我定位落空时，应当判定该方当事人败诉。这通常被视为系当事人主义的一种体现。如果在同等情形下，法官按照法律所预设的框架行使阐明权，以便促使当事人提出符合法律框架但未提出的事实主张，或者就此暗示其应当就特定事项负有证明责任并提供相应的证据。这通常被视为系职权主义的一种体现。就此而论，阐明权的行使势必在一定程度和范围内使辩论主义受到相应的限制与制约。按照这种逻辑推论必将导致程序正义与实体正义这两种价值观念的角逐。尽管这两种具有不同价值取向的思潮在理论上往往会引发白热化的争论，但是，实务界的最终落脚点往往是从折中主义出发试图找到两者之间的一种必要的平衡。特别是在我国现有的国情条件下，面临着来自两大法系不同思维方式、传统理念、程序模式的选择，大多数人在此问题上持有一种折衷主义的哲学观念。对此，笔者认为，在司法审判上，应当将这种折中主义价值理念浸透到法官的阐明权之中，即由法官根据法律精神，依据程序正义与实体正义相结合的价值取向，据情决定在个案中行使阐释权的范围与程度。[14]在诉讼权利上，应当允许当事人将法官怠于或者过度行使阐明权作为其上诉甚至提起再审的理由，至于上诉审法院或者再审法院应当如何处置，则属于慎重考虑的问题。为此，有一种理论观点认为，法官不当履行阐明义务是否构成上诉或再审的理由，应视其违反的是民诉法的任意性规定还是强制性规定而确定。若是前者，应不构成上诉或再审的理由，若是后者，则构成上诉或再审的理由。对此，笔者认为，这种观点的实现取决于民诉法是否就阐明权作出任意性与强制性的规定，因此与立法技术密切相关，但即便如此，立法上的强制性规定也存在阐明权在个案当中行使的限度问题。目前，我国无论是理论界还是实务界都有将法官的阐明权加以无限扩张的趋势，上诉审法院或者再审法院就此应负有按照不同的必要限度正确界定阐明权应否行使以及如何行使的审判职责。即使对出现法官有怠于行使阐明权但对案件的实体公正并未造成实质性影响的，则应驳回当事人的上诉请求或者再审请求，否则可作为撤销原判发回重审或者依法改判的理由。
&&&&关于当事人对法官行使阐明权所提出的异议，德国《民事诉讼法》第140条规定： “参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令，或者审判长或者法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院对此作出判定。” 日本《民事诉讼法》第150条规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长命令或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出明权的立法思考裁判。”[15]关于凡对有关诉讼程序的进行不及时提出异议，日本《民事诉讼法》第90条规定： “当事人在知道或应该知道违反有关诉讼程序规定的情况下，如果不立即申诉其异议，则丧失对此申诉异议的权利。但是，对于不能放弃的权利，不在此限。”我国台湾地区“民事诉讼法”第200条规定：“参与辩论人，如以审判长关于指挥诉讼之裁定，或审判长及陪审法官之发问或晓谕为违法而提出异议者，法院应就其异议以裁定。”笔者认为，我国现行立法及司法解释对当事人就法院在行使阐明权是否有偏差而享有的异议权并未作出相应规定，上述立法例似有可借鉴之处。
&&&&目前，在实务界要求法官广泛行使阐明权的呼声此起彼伏，大有日益高涨的趋势，例如，有一种观点认为，从不同角度分析，法官阐明权的行使范围包括审前阶段、庭审阶段、二审阶段和再审阶段等民事诉讼程序的各个不同环节，审前阶段要求围绕举证及法律后果进行阐明、或就争议焦点进行举证等问题阐明；庭审阶段要求围绕提出或变更诉讼请求、质证或辩论中主张观点等问题进行阐明；二审阶段要求围绕上诉请求、新证据的提出等问题进行阐明；再审阶段要求围绕申诉请求、新证据的提出等问题进行阐明。阐明方式包括书面或口头方式的发问、告知、说明和提醒等；阐明内容包括对当事人举证的阐明、对法律概念的阐明、对当事人诉讼请求的阐明、对当事人诉讼行为的阐明、除去不当行为的阐明等，这些均属于法官在审判民事案件过程中应当履行、而不能过度履行、怠于履行或放弃履行的职责。[16]还有一种观点认为，不同审理阶段，法官应行使相应的阐明权。如审前准备阶段的阐明，主要包括当事人提供证据及证据交换等方面的阐明，还有一些其他程序事项的阐明，如当事人确定送达地址的法律后果的阐明，适用简易程序或普通程序的理由阐明，追加当事人的阐明，当事人变更诉讼请求的阐明等。庭审阶段阐明包括对审前阶段当事人诉讼行为的固定阐明、争议焦点的归纳与修正阐明、辩论阶段的阐明。并且该种观点还认为，应当适当扩大阐明的范围，因为这样的阐明只会涉及阐明是否适当的问题，不存在阐明合法不合法的问题，并且不会因为法官有可能不当的阐明而影响到当事人所实施的诉讼行为成为无效的诉讼行为。[17]对此，笔者认为，面对这种极力倡导以至于不断扩张法官阐明权的热潮，有必要进行冷静的反思。作为一把双刃剑，我们不能够从一个极端走向另外— 个极端而置民事诉讼的基本属性于不顾。法院阐明权理论的建立有助于克服传统上英美法系那种纯粹竞技理论对诉讼的公正性所带来的消极影响，在此，由于法院的这种职权主义倾向对诉讼辩论主义所产生的制衡、补充、矫正功能，可以说，由法院行使适度的阐明权有助于充分发挥诉讼辩论主义对于揭示事实真相、推进诉讼进程所产生的积极作用；反之，过度地行使阐明权将使民事诉讼的常态机制受到严重的冲击与挑战，使职权主义的弊端对诉讼的正当性造成殆害。另外，面对民事诉讼对抗制下的力量对比格局，法官阐明权的行使并不是包治百病的灵丹妙药，过多地倚重法官的阐明权来助使明显处于劣势诉讼地位的当事人获得胜诉的筹码显然与民事诉讼的自有机制相悖，法官的中立地位决定了法官在行使诉讼指挥权上应当保持不偏不倚，也就是与双方当事人保持同等距离。因此，阐明权的行使只能以如何保障法官公正、及时、有效地行使审判权为依归，诉讼能力上的欠缺或者处于劣势地位不能够成为法官行使阐明权的唯一标准，否则将对民事诉讼的价值取向造成实际误导，这种误导除了会促使双方当事人在诉讼设计与对抗的动力上不思进取以外，还会抑制诉讼当事人寻求律帮助的热情，给律师这一群体的诉讼执业生涯造成毁灭性的打击，当事人会以一种投机的心态转而寻求法官的法律援助，从而使得法官所具有的中立裁判者地位陷入名不符实的窘境。
&&&&当前，在实务界，对阐明权的理解往往基于这样一种考虑，即在双方当事人诉讼力量对比悬殊时，为平衡双方的诉讼力量应对一方当事人作必要的阐明。[18]如果当事人缺乏对法律和诉讼技巧的熟知，可能会因为不懂得举证或不完全举证而使可能打赢的官司败诉。但对审理案件的法官来说，如何适当地行使阐明权，确实是一个很难把握的问题。而且阐明权的行使并不是没限制的。所以，如何把握阐明的“度”，确是关系到法官公正断案的问题。[19]笔者认为，应当正确地认识和对待双方当事人在诉讼能力上这种差别，不能仅仅因为存在这种差别而责由法院向其中的一方当事人伸出援助之手。因为，法官行使阐明权的结果总会使人感到对一方当事人的援助，毫无限制地行使这种阐明权将直接导致人们对审判程序的公正性产生怀疑，从而动摇人们对司法公正的信心。因此，只有当这种诉讼能力上的差别对法官行使阐明权造成实质性影响时才有法官在一定范围内行使阐明权的必要。当事人不能简单地将所有与败诉相联系的因素与法官是否行使阐明权以及如何行使阐明权相挂钩，也应当从自身的诉讼能力以及是否尽到合理的必要注意上找原因。因为，过多地指望借助法官行使阐明权来使自己获得诉讼上的优势，必然会对法官在审判上的中立地位造成严重的影响。法官适度行使阐明权，应从法律和事实的角度向当事人发问，指出其陈述不清或矛盾之处，并给予当事人补充陈述之机会，有利于法院根据当事人的真实主张进行裁判。在诉讼活动进程中，由于案情的复杂性以及涉及专业领域上的知识所限，导致当事人诉讼主张及陈辩杂乱无序、含糊不清，法官有时很难准确理解和确认当事人所提出的诉讼主张。在此情形下，法官有必要主动通过告知等方式予以提示并要求当事人回答有关提问，借以沟通相互之间的理解，并从法官的角度将其对诉讼案件所理解的法律意义及时向当事人进行传达，以便使当事人在法律所确立的框架之内对其诉讼主张和诉讼抗辩进行思考、准备和进行必要的调整，以防止法院作出的涉及对法律关系性质或民事行为效力的认定使当事人始料不及而受到意外打击的风险出现，并对当事人诉讼权利及其实体公正造成直接损害。我国现行《民事诉讼法》虽然未对法官的阐明权作出明确而集中的规定，但是在有关规定当中也不乏体现阐释权制度内涵的成分与因素，对此，笔者认为，除了保留现行《民事诉讼法》中那些含有体现阐明权内涵的一些制度性规定以外，有必要对于阐明权制度作出明确而集中性的规定。凡在立法上并未就有关诉讼阶段所应实行的阐明权制度作出具体规定的，可在最高法院有关司法解释及各地法院诉讼规则当中加以规定。从立法技术的角度而言，笔者并不赞成实务界一些人所建议的那样在立法上就诉讼的各个阶段对法院的阐明权均作出明确而具体的规定，因为这会给立法造成实际累赘。立法应当具有一定的抽象性与规范性，它是成文法生命力的维系之所在。
&&&&[1] 参见陈玮直著：《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂l970年版，第9页。
&&&&[2] [日]谷口安平著：《序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社l996年版，第29页。
&&&&[3] 在美国，在小额法院审理的案件中，没有律师代理的情况十分常见，但是这些小额法院的管辖权是极为有限的。
&&&&[4] 在此，陪席法官是指坐在审判长左右两边的法官。
&&&&[5] [美]杰弗里?C?哈泽德、米歇尔?塔录伊著：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年版，第
9l—92页。
&&&&[6] 汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第250页。
&&&&[7] [日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第73页。
&&&&[8] 吴在存：《官角色定位与释明权的规范适度行使》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究》第七集，法律出版社2OO5年版，第221页。
&&&&[9] 王新兵、顾金强：《释明权制度实施中的困惑及其完善设想》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=136888。
&&&&[10] 见日本最高法院昭和27年(1952年)
11月27日判决及日本最高法院昭和45年(1970年)
6月11日判决。
&&&&[11] 见日本最高法院昭和39年(1964年)
6月26日判决。
&&&&[12] [日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑铎、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。
&&&&[13] 郭小燕：《对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=l37579。
&&&&[14] 参见毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》。人民法院出版社2003年版。第498-499页。
&&&&[15] 关于阐明处分的措施，日本《民事诉讼法》第151条规定：“法院可以作出下列处分：(一)命令当事人本人或者其法定代理人在口头辩论的期日出庭；(二)在口头辩论的期日，法院认为必要时使为当事人处理事务或辅助的人出庭陈述；(三)使当事人提出其所持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件；(四)将当事人或第三人所提出的文书及其他物件存留于法院；(五)命令进行勘验或鉴定；(六)委托调查。”
&&&&[16] 郭小燕：《对法官释明权的辨析及其完善我国相关法律制度的思考》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=137579。
&&&&[17] 史和新、杨雪伟、袁小梁：《浅谈当前行使释明权应注意的几个问题》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究》第七集，法律出版社2005年版，第234-236页。
&&&&[18] 陈少君：《关于法官释明权的几个问题》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=115433。
&&&&[19] 郭梅珍、翁玉江：《释明权的理解与适用》，载http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=106280。
作者： [山东-潍坊]专长：交通事故 人身损害 抵押担保 工程建筑 房产纠纷 律所：山东泰中律师事务所3933积分 | 帮助470人 | 5个好评电话:
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