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最高院研究室关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题的答复理解与适用
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原告郑州思念食品有限公司与被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司、渭南市临渭区解放街道办事处、王亚军其他合同纠纷一案
原告郑州思念食品有限公司&&住所郑州市金水区西沙路东侧。
法定代表人李伟。
委托代理人：郑晓娟、陈建华，河南文丰律师事务所律师。
被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司&&住所渭南市东风街天外楼西侧。
法定代表人田娟。
被告渭南市临渭区解放街道办事处&&住所渭南市东风街东段。
代表人高波。
委托代理人：乔萍辉，陕西秀林律师事务所律师。
被告王亚军，男， 38岁。
委托代理人：姚旭岑、付静，开物律师集团（郑州）事务所律师。
原告郑州思念食品有限公司诉被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司、渭南市临渭区解放街道办事处、王亚军其他合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑晓娟、陈建华，被告渭南市临渭区解放街道办事处委托代理人乔萍辉，被告王亚军委托代理人姚旭岑、付静到庭参加诉讼。被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：日，王亚军持渭南市解放办服务站茂源二店（下简称茂源二店）的公章与原告签订《区域总代理协议书》，约定由茂源二店经销原告的系列食品，因合同的履行而发生的纠纷由原告所在地人民法院管辖，签约代表是王亚军。在合同履行过程中茂源二店有拖欠货款的现象，双方于日经核对账目，初步认定该店拖欠货款元，经调帐后最终确认实欠元。后原告经调查发现，该茂源二店的负责人是王顺来，而非王亚军，且该店自1996年后再未参加过工商年检，并因此于2002年被吊销营业执照，但一直未进行清算，公章也未收缴。王亚军系借用了茂源二店的公章与原告签订的合同。茂源二店是第二被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司的分支机构，其债权债务应由该劳动服务公司承担。该劳动服务公司在1984年成立时名为解放路办公室劳动服务站；1990年改名为渭南市解放办劳动服务站，1996年再次变更为渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务站，1999年又变更为渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司。该劳动服务公司自2002年后再未参加工商年检，处于实际歇业状态。根据相关法律规定其民事责任应由其主管单位第三被告即解放街道办事处承担。现要求被告王亚军支付欠款元，被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司、渭南市临渭区解放街道办事处承担连带责任。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、 原告与茂源二店签订的区域总代理协议书；
2、 日对帐单一份；
3、 日王亚军与洛南县西门口冷饮店窦兴哲的证明一份；
4、 日西安办事处应收帐款对帐单；
5、 日渭南市解放办劳动服务站振兴商店企业申请营业登记注册书及工商企业申请登记金证明；
6、 解放路办公室劳动服务站的商业企业开业申请登记表；
7、 日振兴商店的企业申请变更登记注册书；
8、 日解放办劳动服务站的企业申请变更登记注册书；
9、 日企业申请变更登记注册书；
10、 渭工商临分字『2002』20号文件；
11、 日渭审事鉴字（89）第708号工商企业注册资金鉴证书；
12、 临渭解办字（号文件；
13、 “劳动服务公司”2001年度年检报告书。
被告渭南市临渭区解放街道办事处辩称：一、被告渭南市临渭区解放街道办事处不是适合的被告。被告渭南市临渭区解放街道办事处是渭南市临渭区人民政府的派出机关，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，因此原告将渭南市临渭区解放街道办事处列为被告起诉显然是错误的。二、本案是因原告与渭南市解放办服务站茂源二店签订代理经销合同而形成，而茂源二店早于2002年就被工商行政部门吊销了营业执照，原告却于4年后的2006年仅凭某人手持所谓的茂源二店的公章就与其签订了代理合同，让其经销原告的产品，导致货款不能收回，原告显然没有尽到注意的义务，对欠款的形成有着不可推卸的责任，应付主要责任。三、原告起诉的茂源二店在工商行政管理部门注册登记领取的是企业法人执照，为集体企业，茂源二店在企业申请营业登记表上载明的主管部门为解放办劳动服务站即原告起诉的第二被告，原告认为解放办劳动服务站已经歇业，根据最高人民法院研究室关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复（日），应裁定终结本案的诉讼。四、原告诉被告渭南市临渭区解放街道办事处为解放办劳动服务站的主管单位没有事实依据，解放办劳动服务站在工商行政管理部门注册登记的企业法人申请开业登记表上载明的主管部门为城区劳动服务公司，为集体企业。根据最高人民法院研究室关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复（日），解放办劳动服务站的主管单位应为企业申请营业登记表上载明的主管部门即渭南市城区街道办事处劳动服务公司。五、解放办劳动服务站为集体所有制企业法人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任”，所以解放办劳动服务站告应独立承担民事责任，不能让国家财政款偿还集体企业的债务。综上所述，原告起诉被告渭南市临渭区解放街道办事处既无事实依据又无法律依据，且程序违法应依法裁定驳回其起诉。
被告渭南市临渭区解放街道办事处为支持其辩诉理由，向本院提交了以下证据：
1、企业法人申请开业登记注册书；
2、工商企业申请登记资金证明；
3、企业法人代表履历表。
被告王亚军辩称：被告王亚军不是本案的适格被告，因为被告王亚军仅是茂源二店的签约代表，不应作为承担本案责任的主体；根据证据显示，原告向茂源二店发货物377860元，但被告王亚军已向原告支付的货款为388820元，所以被告王亚军不仅不欠原告货款，还多付了10000多元，多付的原因从原告提交的日的证明可以看出，调货款项未予及时扣除，综上被告王亚军经手的茂源二店与原告之间的债权债务已结清。
被告王亚军为支持其辩诉理由，向本院提交了以下证据：
1、 原告2006年向王亚军发货明细表；
2、 渭南王亚军付款明细表；
3、 日茂源二店缴税凭证。
经当事人举证、质证及庭审核实，本院查明以下事实： 原告提供日原告与茂源二店签订区域总代理协议书一份，称茂源二店自1996年后未再参加过工商年检，并因此于2002年被吊销营业执照，但一直未进行清算，公章也未收缴，王亚军系借用了茂源二店的公章与原告签订的合同，并依据其提供的由王亚军签字的日对帐单一份、日王亚军与洛南县西门口冷饮店窦兴哲的证明一份及日西安办事处应收帐款对帐单，要求被告王亚军支付欠款元，被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司、渭南市临渭区解放街道办事处承担连带责任。
本院认为：根据原告提供的日原告与茂源二店签订的区域总代理协议书，称被告王亚军系借用了茂源二店的公章与原告签订的合同，被告王亚军对此不予认可，原告亦未提供相应证据证明，故本院认定该协议书的相对方为原告与茂源二店，而非被告王亚军，故对原告依据此协议要求被告王亚军支付欠款元，被告渭南市临渭区解放街道办事处劳动服务公司、渭南市临渭区解放街道办事处承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费4060元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长&&刘延峰
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审判员&&王璐佳
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&代理审判员&&武红霞
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二OO九年八月一日
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&&赵倩
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一、全民所有制企业经营管理体制及民事责任依据的变迁传统意义上的全民所有制企业[1]是社会主义国家创立的企业，它是社会主义国家经济建设的主导力量。在过去相当长的时间里，全民所有制企业的法律地位一直建立在产品经济的基础之上，企业没有自身的独立利益，也没有独立承担民事责任的能力。虽然企业享有经营管理的独立权利，但这种权利仅仅停留在“独立进行经济核算”的层面上，企业和国家之间的民事责任也混肴不清。为了解决这个问题，1979年至1982年，全国先后有18个省、市、自治区进行了以税代利的试点。1984年六届全国人大二次会议又决定对此进行彻底的改革，从税利并存过渡到完全的以税代利。至此，企业与国家之间的经济联系只有法律所规定的税收财政关系，除行政领导关系以外，经济上的责任和经济利益关系完全分开。[2]1988年出台的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（以下简称《企业法》）又从法律的层面对此予以了肯定，即规定，企业的财产属全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理权。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。[3]当然，这并不意味全民所有制企业可以排斥国家对企业的行政领导和行政监督，或者抵触国家计划对企业的指导作用。与之相对应，国家也并不干预企业自主权利的行使，而是通过不断完善市场体系，并主要依靠法律手段和经济杠杆的作用，对企业进行间接控制，行政手段只作为一种次要的辅助手段。但国家对企业的这种行政领导和行政监督关系，仍然具有对企业进行不当干预并造成侵害的可能性。为此，日施行的《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）第33条规定：“由于上级领导机关或业务机关的过错造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再由应负责的领导机关或者业务主管机关负责处理。”日颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）沿袭了《经济合同法》第33条的规定，但提法上略有不同。《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”[4]日颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（以下简称《经营条例》）第47条规定了政府有关部门对企业实施的11种违法行为，其中至少有6种行为将直接或间接给企业造成经济损失。[5]但是针对这些损害企业经济利益的行为却没有规定民事责任。[6]1999年３月15日公布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中已经没有“政府有关部门”的概念，完全被“第三人”的概念所涵盖，[7]这种变化也是符合市场经济法治要求的。同样日所颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），也没有出现“政府有关部门”的字眼。不仅法律和行政法规规定，而且在一些政策文件及最高人民法院的批复中也涉及这个问题。日颁布的《最高人民法院关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》[8]的第一项规定，行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司停办后，凡符合《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》和《关于要进一步清理和整顿各类公司的通知》这两个文件规定的，[9]应由直接批准的业务主管部门负责清理，企业、公司所负债先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或者由开办公司的呈报单位负责清偿。但日最高人民法院发布的法复[1994]4号《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》却对此没有作进一步的规定，回避了该问题。从上述变迁中，我们不难看出，无论是从法律层面还是从最高人民法院的批复及国家政策的层面来看，上级领导机关或业务主管机关对全民所有制企业承担民事责任的前提是，由于上级领导机关或业务主管机关对全民所有制企业的设立和企业经营存在审核不当或者不当干预的行为，致使全民所有制企业违法经营导致亏损倒闭、资不抵债，或者造成企业履约不能等其他严重后果的情形。质言之，上级领导机关或业务主管机关要对全民所有制企业承担民事责任，必须是对全民所有制企业存在行政审批不当或者侵权这两种行为，除此之外，要上级领导机关或业务主管机关对全民所有制企业承担民事责任不具有任何法律和政策上的依据。而作为审判机关的法院在审理此类案件时，却只能从案件的事实中寻找是否存在侵权的事实，并依据侵权方面的相关法律规定做出相应的判决。二、关于全民所有制企业资产的性质及主管机关确定的问题关于“全民所有制”与“国有制”的区别，在理论的层面，曾有过不少的探讨，两者也有着本质的区别。国家所有制与国家机器联系在一起，有国家才有国家所有制，而全民所有制与国家没有必然的联系，本质上是一种全社会公民的共同占有。从形式上讲，国家代表社会，代表一国的全体公民，但国家不可能是全民的国家。因此，真正的全民所有应是社会所有，不是国家所有。归全体人民所有的生产资料和劳动产品不可能由全体人民直接管理，只能借助某个载体来代管。谁能代表全民?当然只有国家。在国家还存在的条件下，只有国家才能代表社会的利益、人民的利益，全民所有制除了采取国家所有制的形式之外，不可能再有其他的形式。生产资料全民所有的属性，需要国家机器来保障。取消了国有制，全民所有制便无法实现。因此，现实中的全民所有制是不“全”的，存在着诸多局限，与其勉强称“全民所有制”，名不符实，不如实事求是，还其本来面目，称国家所有制为好。由此，在我国具体的法律实践层面，“全民所有制”与“国有制”两者并没有做实质上的区分。如2008年出台的《中华人民共和国企业国有资产法》第2条规定，企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。在第3条中则进一步指出，国有资产属于国家所有即全民所有。《经营条例》第41条亦明确指出，企业财产属于全民所有，即国家所有，国务院代表国家行使企业财产的所有权。若是全民所有制企业的资产存在流失的情形自然属于国有资产的流失。关于主管部门确认的问题。法律上对于什么是“主管部门”，并没有明确定义，日，《最高人民法院研究室关于被告及其主管部门均已撤销其债务由谁承担问题的电话答复》中指出，主管部门一般是指企业申请登记表上载明的主管部门（即：直接主管部门）。但该规定只是原则性的规定，具体情况还要根据双方提交的证据具体加以认定，且在企业申请登记表中没有相关记载的情况下，只能依靠双方当事人提交的证据来予以查证确定。笔者认为，确定为“主管部门”的单位应该具有下述两个基本的特点：其一，它和企业存在行政上的隶属关系，是企业的“顶头上司”，能够决定企业的成立和灭失；其二，它和企业存在业务上的直接指导关系，在很大程度上决定企业的生产经营方向。三、关于银行私自转让金融不良债权行为的法律效力问题在司法实践中，存在银行违背内部规定，未严格按照转让流程私自将全民所有制企业破产债权向非金融机构转让的情形，那么法院能否将该转让行为认定无效？根据《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函[号，以下简称《中银办批复》）中的规定，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。[10]对于这种债权的转让，目前合法的程序是先由金融机构将金融不良债权转让给几大金融资产管理公司，然后由金融资产管理公司依照法定程序进行处置，以防止国有资产的流失。[11]2009年出台的《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发[2009]19号，以下简称《纪要》）中指出，在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《金融资产管理公司条例》（以下简称《条例》）等法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性。质言之，首先，从法律适用依据来看，根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第4条之规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由于中国人民银行所制定颁布的规范性文件属于行政规章，而非法律或者行政法规。因此，《中银办批复》在具体审判中不能作为认定金融不良债权转让行为有效与否的依据。[12]其次，从可转让性来看，《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1.根据合同性质不得转让；2.按照当事人约定不得转让；3.依照法律规定不得转让。该种情形中的金融不良债权转让显然不属于这三种情形，故该种情形中的金融不良债权具有可转让性。[13]再次，从受让人的适格性来看，第一，从民事法律立法原理上来说，法律未禁止的即允许，《民法通则》与《合同法》等法律法规并没有对债权受让人的身份进行限制。第二，虽然《中银办批复》中明确指出，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。那么该种情形中，非金融机构能否受让该金融债权？当然能够。因为，作为部门规定的《中银办批复》，只是体现了行政主管部门对由商业银行贷款而形成的债权的具体处理要求，仅对我国商业银行的此类行为具有拘束力，但不能成为具体审判中民事法律关系的调整依据。故银行的“违规转让行为”只能在银行系统内部进行处理，并不能由此否认非金融机构的受让资格。最后，从转让程序的公正性和合法性来看，如前所述，目前对于商业银行违规私自向其他单位或个人转让金融不良债权缺乏相关的法律或法规进行规制。所以，对金融不良债权转让公正性的判断，在司法层面上缺乏相应的依据，故不能从司法的层面贸然认定该笔金融不良债权的转让有失公正。[14]此外，对于金融不良债权转让的合法性来讲，如果没有出现《合同法》第52条规定之情形，[15]就不能认定该转让行为无效。四、关于金融不良债权优先购买权受到侵犯的问题实践中还存在银行违规私自转让该金融不良债权时，违反优先购买权通知义务，未能向优先购买权人履行通知义务，致使优先购买权人丧失行使优先购买权的权利，那么能否就此认定该转让行为无效呢？现代社会下，财产的价值在于流动，企业中的财产尤为如此，当国有企业通过“私法化”完成了主体塑造之后，必然也必须要加以流动和运用，进入到私的《合同法》领域，而《合同法》遵循的私法意思自治，形式化的处理模式，并不能有效判断行为的正当性和对价。因此，在财产交易中权利冲突在所难免。对于一般的财产交易我国法律并不进行干涉，由当事人经衡量后决定交易对象和条件，只有在特殊情况下——财产交易的进行与国家的特殊保护政策或者社会经济秩序的稳定息息相关，法律才会以优先购买权的方式进行控制。[16]国家设立国有企业，持有国有资产，更多的是出于公共的目的，是为了“推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整；保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济的整体素质”。[17]所以，持有、经营、管理国有资产和设立国有企业的目的，是公共化的，保持对国民经济的控制力，作为调控经济总量的手段，以及促进就业、扶持贫困和政策性目的的群体或地区，甚至作为公共积累和获得战争所需要的资源。由此，为了保护国有资产，《纪要》中明确规定，为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。优先购买权人收到通知后明确表示不予购买或者在收到通知之日起三十日内未就是否行使优先购买权做出书面答复，或者未在公告确定的拍卖、招标日之前做出书面答复或者未按拍卖公告、招标公告的规定时间和条件参加竞拍、竞标的，视为放弃优先购买权。从实质上看，优先购买权是法律基于一定的原因而对第三人受让权利的一种限制，但这种限制应合理地控制在一定限度内，法律需要考虑第三人与优先购买权人之间利益的平衡。优先购买权的设定给予基础关系中的权利人某种优先购买的机会，但没有剥夺其他人的购买机会，其他买受人仍然可以参与购买。当事人间的债权优先购买权仅具有债权性质，只能在当事人之间发生债法上的效力，不能对抗相对人以外的第三人。易言之，出卖人违反优先购买权通知义务，私下将标的物出卖给第三人，侵害了权利人的优先购买权，此时，优先购买权人只能主张违约损害赔偿，而不能主张出卖人与第三人之间的标的物买卖合同无效。[18]质言之，优先购买权人的优先购买权是否受到侵害与银行和受让人之间的转让行为是否有效不存在必然的联系。当然，法院在审理过程中如果掌握了受让人与银行存在损害国家利益行为的有效证据，应当依据《合同法》第52条之规定认定转让合同无效，从而避免国有资产遭受损失。[19]此外，司法实践中还存在另一种观点认为，受让人根据银行的授权在报纸上发布债权转让通知的行为，应视为银行向优先购买权人履行了优先购买权的通知义务。该种观点有失偏颇，主要是没有分清优先购买权的通知义务与债权转让的通知义务，是截然不同的两种义务形态，优先购买权通知制度的立法目的主要是为了保障优先购买权人及时行使优先购买权，而债权转让通知制度的立法目的主要是为了便于债务人向债权受让人履行债务并行使合法的权利。[20]因此，认为受让人根据银行的授权在报纸上发布债权转让通知的行为，是银行向优先购买权人履行了优先购买权的通知义务的观点是不恰当的。五、关于“债务人的有关人员”的内涵如何把握的问题《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释[2008]10号，以下简称《最高院批复》）中规定，“……债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”但在司法实践中，在处理全民所有制企业破产债务时，对“债务人的有关人员” 的内涵把握的问题却存在不同的观点，而对“债务人的有关人员”内涵的确认也将会直接影响到破产企业相应清算义务责任人的定位及责任的承担。依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第15条第2款规定，[21]债务人的有关人员是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。因此，“债务人的有关人员”包括两类人员：一类是企业的法定代表人；另一类是经法院决定的企业的财务管理人员和其他经营管理人员。对于第一类人员的范畴是比较明确的，法定代表人是指依照法律或者组织章程代表法人行使职权的负责人，司法实践中可以通过查阅企业的工商登记等相关资料予以确定。[22]但是对于第二类人员的范畴，司法实践中则存在模糊不清的情形，主要疑问有两点：一是“经法院决定的企业的财务管理人员和其他经营管理人员”究竟是仅限于企业内部人员还是包括外部相关人员？二是该“管理人员”的范畴是仅限于自然人主体还是包含单位主体在内？对于第一点疑问，在司法实践中存在两种观点：一种认为，应该注意区分“债务人的有关人员”与“与债务人有关的人员” 这两个概念，“债务人的有关人员”是指在债务人中工作的人员，既包括债务人的董事、监事、高级管理人员，也包括债务人的负有经营管理职责的一般工作人员。[23]而“与债务人有关的人员”则是指除包含“债务人的有关人员”外还包括与债务人存在行政隶属关系、债权债务关系等相关性的人员。既然法律已经明确规定为“债务人的有关人员”，而非“与债务人有关的人员”，故其范畴应仅限于企业内部人员而不包括外部相关人员。在具体案件中，企业内部的人员中究竟谁属于“有关人员”的范畴，审判中法院有充分的选择权。[24]另一种则认为，理解“债务人的有关人员”不能脱离《最高院批复》的制订背景，《最高院批复》的相关规定应理解为旨在督促企业清算义务人履行清算义务和督促企业有关人员配合履行清算义务，使债务人得以依法清算。[25]因此，凡与债务人企业依法清算相关的责任人，均属“债务人的有关人员”，亦即等同于“与债务人有关的人员”。对于第二点疑问，司法实践中亦存在两种观点：一种认为，《最高院批复》所称“债务人的有关人员” 的落脚点在于“有关人员”，根据其文义理解，有关人员的范围应限于负有妥善保管企业财产、资料义务以及在破产程序中负有提供、移交企业财产、资料资产义务的企业直接责任人员，如法定代表人、董事、高管等个人。公司股东、企业出资人中的单位主体不在其列。另一种则认为，根据《最高院批复》规定，有关人员不履行法定义务导致企业无法清算或者造成损失的，应追究其相应法律责任。因此，企业有关人员的行为导致无法清算所承担的民事责任，主要是基于清算义务人怠于履行清算义务的事实。有限责任公司股东、股份有限公司控股股东等是法律规定的清算义务人。故清算义务人不论其是个人还是单位，均属于批复所称的“债务人的有关人员”。诚然，《破产法》的立法目的就是保护公司债权人的利益，使公司债权人能够在破产公司的清算过程中最大限度的获得清偿。各国破产法基本上都设置了诸如撤销权、别除权、公司债权人会议等制度来保障公司债权人的利益，以避免公司的不当行为对他们造成侵害。[26]但是能否因此而将“与债务人有关的人员”均认定为义务主体，以此来保障债权人在破产清算中的利益最大化？笔者认为不妥。针对第一点疑问：第一，《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（以下简称《企业破产保障意见》）第16条明确指出：“人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，……。”从该条的表述来看，债务人的“出资人”与“其他经营管理人员”属于并列的概念，不属于“其他经营管理人员”内涵及外延所涵射的范畴。第二，上文业已提到，目前具有法人资格的国有企业自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任已为我国的法律、法规所确认，此处不再赘述。因此，由企业主管机关对企业法人债务承担连带责任或者将企业的主管机关纳入“其他经营管理人员”的范畴，同主管机关的性质不相符。企业主管机关通常是代表国家行使行政管理权的机关，其行为通常是行政管理行为，而不是一般的民事、经济行为。基于这种行政管理行为产生的责任只能是行政责任，而不能是民事责任。[27]因此，不应将主管机关纳入“其他经营管理人员”的范畴。[28]针对第二点疑问：第一，从《破产法》的法律规定和《最高院批复》来看，虽然概括条款系留给司法者造法空间，在某种意义上可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。但由于该条款或相关的法律解释并未明确规定“单位”是否属于“债务人的有关人员”， 因此，该处涉及对义务主体范围的把握，涉及对《破产法》法律规定和《最高院批复》内容的本意理解，应由立法解释或司法解释进一步释明。[29]在立法或司法解释没有明确之前，如果法院法官存在利用模糊的原则条款创设义务的可能性，[30]一方面这在目前的权力结构中不被允许，违背了“法官不得造法”的规则；另一方面也加剧了法律的不确定性，容易造成“同案不同判”情况的发生。第二，“其他”和 “等”并称为广义上的兜底条款。二者都具有概括功能，由于自身并不明确和具体，也都属于法律规范的意义边缘。对于兜底条款，法官在司法实践中很少使用，其原因是多方面的。在法治的初级阶段，有法必依成为主流观念，司法者也尽力在明确的法律意义中心内寻求针对事实的权威性规范解答。一旦从兜底条款打开缺口，会将法律规范的意义进行大规模的扩充，甚至会引起司法权的极度扩张。保守、稳定的属性以及举足轻重的社会地位使得司法者不敢、不能也不应当随意扩展自身既定的权力领域。[31]综上，考虑到国有企业破产的特殊性，基于法院对各方当事人的利益或当事人利益与社会公共利益的关系进行利益衡平和价值选择，并充分比较和权衡不同判决方案可能带来的后果，这一思维过程远超出了审判权的边界。[32]因此，笔者认为，法院在没有相关法律条文或解释予以明确之前，不宜认定“单位”属于“其他经营管理人员”的范畴。[33]六、关于清算义务人范畴的确定及相关责任的认定问题依照《破产法》的规定依法清算，债务人确无财产可供分配导致的终结破产清算程序，和因无法清算导致的终结破产清算程序，其法律后果是截然不同的。因依法清算，债务人确无财产可供分配导致终结破产清算程序的结果，对债务人而言是免责的。而因债务人的清算义务人怠于履行义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算而终结的，虽然债务人的法人资格因清算程序终结而终止，但其既有的民事责任并不当然消灭，而是应当由其清算义务人承担偿还责任。[34]司法实践中，对企业法人解散后清算义务人的确定存在三种不同的观点：一是清算法人为清算义务人，即清算法人是承担清算义务的责任主体。其理由是企业法人解散后，其性质属于清算法人，清算法人与解散前的企业法人为同一体，是解散前的企业法人存续的特殊状态。因此，解散前企业法人的债权应当由清算法人去主张，解散前企业法人的债务，应当由清算法人自己偿还。[35]二是清算组织为清算义务人，即清算组织承担清算义务。其理由是《民法通则》第47条和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第190条等都规定企业法人解散后，该企业法人的清算责任应当由清算组织承担，清算组织即为清算义务人。三是企业法人的投资者或主管部门为清算义务人。实践中之所以对清算义务人的范围意见不统一，其原因在于将清算义务人和清算人混为一谈。正如有学者指出的，清算义务人与清算人为不同的主体，应作严格区分，清算人作为清算中公司的执行机关，是清算事务的执行人，清算义务人是负有组织清算义务的人，如直接实施清算则与清算人身份重叠，但也可能不直接充任清算人而确定他人担任清算人。[36]清算义务人是清算人产生的前提和基础，通过清算义务人的选任或主管部门、人民法院的指定形成清算组（或曰“清算人”）。与清算人义务不同，清算义务人的义务是随着解散事由的出现当然产生的，不需经过任何其他程序的宣告，这一义务产生的基础在于清算义务人对公司的控制权以及清算义务人行为对公司解散的主导性。有限公司的清算义务人为公司的股东，股份有限公司的清算义务人为公司的董事和控股股东。[37]那么非公司制企业法人的清算义务人的范畴应如何界定？对于非公司制企业法人的清算义务人，法律没有明确的规定。[38]最高人民法院民二庭刘敏法官认为原则上为企业的出资人。[39]笔者认为，从审判实践的角度来看，应该说在我国目前只存在法定清算的情况下，清算义务人确立的依据应该是法律的规定，在法律没有作出明确规定之前，作为审判机关的法院在处理此类案件的时候还宜恪守“法官不得造法”的规则。但从理论的角度来看，将投资者和主管机关作为清算义务人则更为符合实践情况。其理由是：1.《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第59条规定，企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。《公司法》第191条规定，公司解散后，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算由股东大会确定其人选。因此，确定投资者或主管部门为清算义务人不违反法律规定；2.企业法人是由主管部门、投资人出资设立的，企业法人解散后，企业法人的资产实际上由企业法人的投资者或主管部门控制，投资者或主管部门对企业法人进行清算更符合客观实际；3.企业法人解散后，由清算法人进行清算的可能性很小，即使清算，也可能发生怠于清算、隐瞒资产、恶意处置资产等侵犯债权人利益的现象；4.最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉及的民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）第11条规定，清算义务人为企业法人的投资者或主管部门。可见，确定清算义务人为企业法人的投资者或主管部门是符合立法旨意的。此外，笔者认为，由于我国法律目前关于清算义务人的确定的规定十分零散且不统一，在适当的条件下不应排除投资者和主管机关利用公司章程对清算义务人的约定。由此，非公司制企业法人并不存在法定意义上的清算义务人。当然，如果实践中存在投资者或主管部门违法清算、擅自清理、处分非公司制企业法人财产，抑或有证据证明投资者或主管部门主要财产、账册、重要文件等的灭失与二者存在密切的关系，可以通过侵权诉讼，要求二者承担相应责任。此外，从市场经济发展的趋势、有利于破产企业清算以及债权人利益的保障等角度来看，未来立法者仍需对目前的法律法规作出相应的修改完善，以弥补现行法律法规的缺陷。* 上海市第一中级人民法院研究室助理审判员。[1] 传统意义上的全民所有制企业的经济体制有一个特点，是由国家行政机构直接管理企业。企业隶属于各级行政机构，成为行政机构的下属单位。企业的行动要经过上级行政机构的批准和决定，没有任何的自主权。这种“政企合一”的经济体制使企业没有自主管理的能力。[2] 孙宪忠：《论全民所有制企业对国家财产的经营权》，载《政法论坛》1986年第4期。[3] 参见1988年《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第2条第二款。此外，从1992年起，国有企业改革以转换企业经营机制为主要内容，以理顺产权关系为重心，以便建立社会主义市场经济体制。出台的《全民所有制工业企业经营机制转换条例》规定了企业经营权的14项具体内容。[4] 日施行的《中华人民共和国技术合同法》第19条也对此做了相似的规定：当事人一方由于上级机关的原因，不能履行技术合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。《合同法》通过并公布施行后，《中华人民共和国技术合同法》正式废止。[5] 1、干预企业投资决策权或者审批企业投资项目有重大失误的；2、干预、截留企业的产品、劳务定价权的；3、限制、截留企业进出口权，或者平调、挤占、挪用企业自主使用的留成外汇的；4、截留或者无偿调拨企业留用资金，或者干预企业资产处置权的；5、非法要求企业提供人力、物力、财力的，以及对拒绝摊派的企业进行打击报复的；6、不依法履行对企业监督、检查职责，或者有其他非法干预企业经营权，侵犯企业合法权益的。[6] 《经营条例》第47条规定，政府有关部门违反本条例，有下列行为之一的，上级机关应当责令其改正；情节严重的，由同级机关或者有关上级机关对主管人员和直接责任人员，给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。[7] 《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。[8] 《最高人民法院关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》（日法（研）复[1987]33号）已被日最高人民法院发布的法复[1994]4号《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》代替。[9] 国务院发[1986]6号文件《关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定》第6条规定：“党政机关及所属编制序列的事业单位及其干部开办的企业停办以后，应由直接批准的业务主管部门负责清理。由于违法经营导致亏损倒闭、资不抵债，或者造成其他严重后果的，要由直接批准的业务主管部门和企业共同承担经济责任和法律责任。”国务院国发[号文件《关于要进一步清理和整顿各类公司的通知》第3条第一款中规定：“呈报单位和各级人民政府、各有关部门，要对成立公司进行认真审核，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济、法律责任。”[10] 具体参见《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函[号）。其规定：根据《合同法》第七十九条关于合同债权转让的规定，商业银行贷款合同项下的债权及其他权利一般原则上是可以转让的，但由于金融企业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。[11] 1999年国务院决定设立长城、信达、华融、东方四大金融资产管理公司收购、管理和处置国有商业银行不良贷款，2000年国务院通过《金融资产管理公司条例》对金融资产管理公司的性质进行了界定，同时确定不良资产的范围、额度、时间，要求国有商业银行将不良债权剥离到金融资产管理公司，双方以合同的方式完成此项“任务”。但在实践中，几大国有资产管理公司在接收不良金融债权后又将其打包出售给国外或国内的民营资产管理公司或者个人，从程序上仅是多了一道流转环节，与国有商业银行直接将金融不良债权进行转让并无本质上的不同，亦不能起到阻止国有资产流失的功效。参见柏鸣：《对涉诉不良金融债权纠纷案件若干问题的探析》，载《法律适用》2007年第11期。[12] 目前，除了国务院颁布的《金融资产管理公司条例》在法律位阶上是行政法规外，其他的大量规范都是财政部、中国人民银行等部门的行政规章，在不良金融资产的评估、拍卖、确认处置等方面缺乏规范明确且位阶较高的法律，虽然最高法院相继出台了一些司法解释，但仍然不能解决审判实践的需要。[13] 《批复》在这一点上也承认了不良金融债权的可转让性，只是对转让的程序和受让的主体有所限制而已。[14] 虽然根据《条例》第26条的规定“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。金融资产管理公司资产处置管理办法由财政部制定”，金融资产管理公司处置金融不良债权，应当遵循公开、竞争、择优的处理原则，主要采取招标、拍卖等方式进行。但是《条例》中规定的转让主体是“金融资产管理公司”而并非“商业银行”，商业银行在主体上并不适格，因此，在具体审判中不能简单地依照《条例》的规定来进行处理。[15] 根据《合同法》第52条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。[16] 我国民商法律体系中优先购买权的类型主要有：（1）房屋承租人的优先购买权；（2）财产共有人的优先购买权；（3）有限责任公司股东的优先购买权；（4）法律特别赋予的优先购买权。比如，金融资产管理公司在转让涉及国有（控股、参股）企业金融不良债权时，为防止国有资产流失，法律赋予相关地方政府或者代表本级政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司在同等条件下可以对不良债权行使优先购买权。此外，根据《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定，“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。”[17] 《企业国有资产监督管理暂行条例》第14条。[18] 王海勇：《试论债权转让合同通知义务的履行》，载《政法论丛》2008年第1期。[19] 不过，这在审判实践中操作起来殊为不易。首先，转让人与受让人之间的幕后交易非常隐蔽，相关证据外人很难掌握，因此被告通常无法提供合同存在上述无效事由的有效证据。其次，现有的涉及不良金融债权处置的案件均为打包受让人与主债务人、其他责任承担人之间的清收债务之诉，而非打包受让人与转让人之间的债权转让合同之诉，故在债权转让合同的真实性得到确认的前提下，法院并无对转让方式的公正性、转让程序的规范性、转让价格的合理性作进一步审查的法律依据。最后，即使法院主动调查，一般的民事调查手段也难以胜任，法院对于不良金融债权打包转让过程中可能存在的内幕交易、违规操作、恶意串通等情形至多也只能停留在怀疑的层面，而法院不可能仅凭怀疑就宣告不良金融债权转让合同无效或是直接免除国家机关、国有企业依法所应承担的责任。因此，要在不良金融债权处置活动中最大限度地保护国有资产，不是单单依靠民商事审判所能解决的，必须要有立法上的支持以及检察机关以及其他相关职能部门的主动参与，从而避免陷入以违法审判来制止违规行为的怪圈。[20] 安翊青、张骏：《债权转让通知法律效力辨析》，载《政治与法律》2010年第11期。[21] 第15条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。本条对应于《企业破产法（试行）》第27条。原条文是：“破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。破产企业的法定代表人在破产程序终结前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。”相比较而言，本条扩大了义务主体的范围，并进一步明确了义务的内容。[22] 安建：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第31页。[23] 韩传华：《企业破产法解析》，人民法院出版社2007年版，第53页。[24] 新《破产法》虽然摆脱了行政之手，却赋予了法院过多的权力，不能不使人产生一个新的担忧：我国的破产法改革，是否会从一个极端走向另一个极端——从行政主导转为法院主导？这样的制度设计大大强调了法院的主导地位和法官的酌定权力，与其在破产程序中理应扮演的超脱角色相去甚远。对于具体案件的法官而言，其自由裁量的空间过大，反将其自身推入了十分危险的境地，天津、深圳两地法院在审理破产案件中的前车之鉴犹在眼前。参见邓艳君：《论我国新破产法中人民法院定位的缺失及完善》，载《吉首大学学报》（社会科学版）2010年第3期。[25] 按照国际上使用的术语，我国《破产法》第十五条中债务人五项义务中的前两项为“合作与协助义务”，第三项为“信息提供义务”，最后两项属于“附属义务”。关于合作与协助义务，联合国国际贸易法委员会拟订的《破产立法指南草案》（2004年稿）指出：“为确保破产程序可以有效和高效率地进行，一些就一定程度内替换或监督债务人作出规定的破产法，对债务人规定了与破产代表合作和协助破产代表履行其职责的一项一般性义务，而有些法律则规定债务人不得作出可能有害于程序进行的行为。合作义务的一个重要部分将是交出资产控制权以及业务记录和帐册，从而使破产代表能够对破产财产实行有效的控制。” 关于附属义务，该文件指出：“一些破产法在债务人的合作与协助义务之外，还规定了一些附属义务。这些附属义务如果列入破产法，应当与其基本宗旨和给予合作的一般义务这一种宗旨相应；这些义务也可能受到上述有关人权公约和协定的限制。” 参见联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法），《破产立法指南草案》，日至4月2日，纽约，第382、388段。[26] 赵金龙：《游离于公司法、破产法之间的债权人保护》，载《商业研究》2011年第12期。[27] 陈丽洁：《也谈主管机关对企业法人债务的连带责任》，载《政治与法律》1991年第4期。[28] 企业主管机关有时又是企业法人的开办单位、出资人（如公司的股东），这时它享有的权利应是出资人的权利或股东权利。[29] 《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（１９８１年６月１０日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过） 中规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”[30] 法官可以在用语可能具有的含义内造法，但又声称自己没有造法；法官甚至可能在用语可能具有的含义之外造法，同样声称自己只是解释法律。[31] 孙光宁：《法律规范的意义边缘及其解释方法》，载《法制与社会发展》2013年第4期。[32] 考虑到我国的特殊情况，新《破产法》面临的最大难题之一便是国有企业的破产，因其涉及到职工安置以及与此相关的社会稳定，因而成为立法中的一个重大社会政策问题。当这些企业完成“政策性破产”后，国有企业和其他企业一样，将适用符合市场经济规律的破产制度。参见石静霞：《联合国国际贸易法委员会〈破产法立法指南〉评介及其对我国破产立法的借鉴》，载《法学家》2005年第2期。[33] 当然，如果金融不良债权的受让人能够举证证明非公司制企业法人的主要财产、财务资料、重要文件等的灭失是由于投资人或主管机关的原因造成的，可以通过侵权等方式要求该投资人或主管机关承担相应的责任。[34] 刘敏：《实践中的商法》，北京大学出版社2011年版，第65页。[35] 孙华璞：《企业法人解散法律问题研究》，载《民商审判指导与参考》，法律出版社2004年版，第145页。[36] 冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第246—247页。[37] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二） （法释〔２００８〕６号，２００８年５月５日最高人民法院审判委员会第１４４７次会议通过）中规定 ：“……第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。……”[38] 根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第59条明确规定：“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。”对于非公司制企业法律并没有规定相应的清算义务人。[39] 刘敏：《实践中的商法》，北京大学出版社2011年版，第65页。实践中亦有观点认为，非公司制企业的清算义务人原则上应为企业出资人，但这些出资人比较特殊。如，国有企业的出资人为国家，城镇、乡村集体企业的出资人为劳动群众和乡村农民集体，外延笼统，对象不明。此外，这类企业的出资人地位往往是通过行政划拨等非经济方式取得，出资人主观上没有投资意愿，客观上亦无出资行为，因此不宜追究其清算赔偿责任。
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