最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结
最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结
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最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结
《中华人民共和国刑法》实施后，各级人民法院在近两年的执行过程中，积累了一些经验，也遇到一些在认识上和做法上不一致的问题。为了更好地贯彻执行刑法，我们就各地提出的若干问题，依照刑法规定，根据各地的审判实践经验，进行了初步研究，写出了这份《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》。由于实施刑法的时间较短，我们的水平有限，这份初步经验总结还不完善，也不一定完全正确，有待于在今后审判实践中继续完善和提高。这份初步经验总结仅供研究参考。
一、关于刑法溯及力的问题
(一)对刑法第九条规定的溯及力的理解
刑法第九条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的；造用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
对刑法溯及力问题一般是这样理解的：
1.当时的法律、法令、政策不认为是犯罪、而刑法认为是犯罪的，适角当时的法律、法令、政策，刑法没有溯及力；当时的法律、法令、政策认为是犯罪，刑法不认为是犯罪的，适用刑法，对刑法生效前所发生的犯罪行为不再追诉。
2.当时的法律、法令、政策和刑法都认为是犯罪的，要采取择轻而从的原则：当时的法律、法令、政策处刑轻于刑法的，通用当时的法律、法令、政策；刑法的处刑轻于当时的法律、法令、政策或当时的法律、法令、政策没有具体量刑规定的，适用刑法。
所谓“处刑较轻的”，是指对于同一种犯罪行为，刑法与当时的法律、法令所规定的法定刑的轻重相比较而言。而不是指论罪该判轻刑的才适用刑法，论罪该处重刑的就不适用刑法。
比较处刑的轻重，是以法定主刑为标准：
(1)比较主刑种类的轻重，应依刑法第二十八条规定的刑罚种类的次序来决定，前者为轻，后者为重。
(2)比较同种刑罚的轻重，应以法定最高刑的高低为准。如果法定最高刑相同，则以法定最低刑的高低为准。高者为量，低者为轻。
(3)若有两种以上的主刑，在比较刑罚轻重时，以最重主刑较轻的或者刑期较短的为轻。如果最重主刑或其刑期相同，则以最轻主刑较轻的或其刑期较短的为轻。
3.对应当追诉的犯罪行为，根据刑法总则第四章第八节的规定，计算其追诉时限，已超过追诉期限的，不再追诉。
(二)执行刑法第九条规定中的几个具体问题：
1.犯罪行为开始于刑法生效以前，继续到刑法生效以后才结束的，在审判实践中，按刑法生效以后的犯罪对待，根据刑法第九条的规定处理。
2.刑法生效以前的犯罪虽已追诉，而法院判决尚未确定的，在审判实践中，按刑法生效以前的犯罪对待，根据刑法第九条的规定处理。
3.对刑法生效前已经发生法律效力的判决，不存在适用刑法的问题。
二、关于已满14岁不满16岁的人犯“其他严重破坏社会秩序罪”的问题
刑法第十四条第二款规定：“已满十四岁未满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”
刑法这一条款里规定的犯“其他严重破坏社会秩序罪”，在审判实践中，是指出于故意而实施的相当于杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃等具有很大社会危害性的其他犯罪。如犯了奸淫幼女、强奸妇女、爆炸、投毒等罪，情节恶劣或后果严重的，可以作为其他严重破坏社会秩序罪的行为追究刑事责任；情节一般，后果并不严重的，不宜追究刑事责任。
对已满14岁不满16岁的人犯了“其他严重破坏社会秩序罪”应当追究刑事责任的行为，要依照刑法第十四条第三款的规定，从轻或者减轻处罚。
三、关于正当防卫的问题
(一)正当防卫的条件
刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
在认定正当防卫时一般掌握以下几个条件：
1.只有对不法侵害的行为(违法、犯罪的行为)，才能实行正当防卫。
对于明知是精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的侵害行为，在迫不得已时，也可实行正当防卫。
以挑拨、寻衅等不正当手段，故意激怒对方进行侵害，而后借口“防卫”予以打击的，不是正当防卫。
2.只有对正在进行的实际存在的不法侵害行为，才能实行正当防卫。
对于仅有侵害意图表示的，或者侵害行为处于预备阶段，尚未着手实施，还来得及采取其他防范措施的，不容许预先实行“防卫”。
对于已经停止或者实施终了的不法侵害行为，不容许进行报复性的“防卫”。
3正当防卫只能对不法侵害者本人实施，不容许对第三者造成危害。
4.正当防卫不能超过必要限度造成不应有的危害，不允许为了避免较轻的不法侵害而造成过重的后果。在用较缓和的手段足以制止不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；对于没有直接危及人身安全或者国家和人民的重大利益的不法侵害行为，不可采取重伤、杀害的手段去防卫。
正当防卫是否超过必要限度，应当通观全部案情，综合衡量。关键要看防卫行为是否足以制止正在进行的不法侵害。但是，由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人很难立即判明不法侵害的性质和强度。因此，对正当防卫行为不宜要求过于严苛，只要防卫的程度是为制止不法侵害所必需，而防卫和侵害双方的性质、手段、强度、后果等基本相适应，就应当认为是防卫适当。明显地超过必要限度的，是防卫过当。
(二)处理正当防卫的案件应当注意的问题
1.行为不具备正当防卫条件而造成他人伤、亡的、不是正当防卫，也不是防卫过当，应当按其所构成的犯罪定罪判刑。
2.应当将正当防卫行为同互相斗殴行为加以区分。互相斗殴是双方都有侵害对方的故意、双方的行为都是不法行为，而不是正当防卫。
3.正当防卫超过必要限度造成不应有的危害构成犯罪的，应当以其犯罪事实确定罪名，追究刑事责任。但是，应当依法酌情减轻或者免除处罚。
四、关于共同犯罪的问题
(一)什么是共同犯罪
刑法第二十二条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。在审判实践中，认定共同犯罪的条件是：共同犯罪人在主观上具有共同犯罪的故意，在客观上具有共同犯罪的行为，在认定共同犯罪时要注意以下问题：
1.依照刑法第二十二条第二款的规定，几个人的共同过失犯罪或者一个人的故意犯罪与另一个人的过失犯罪一起引起危害后果的，都不以共同犯罪论处。
2.窝藏、包庇反革命分子或者其他犯罪分子，事前有通谋的，以共同犯罪论处；事前没有通谋的，则应当依照刑法第一百六十二条规定的窝藏罪、包庇罪追究刑事责任，而不应当以共同犯罪论处。3.明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售，事前有通谋的，以共同犯罪论处；事前没有通谋的，则应当依照刑法第一百七干二条规定的窝赃罪、销赃罪追究刑事责任，而不应当以共同犯罪论处。
(二)共同犯罪的形式
根据我国刑法的规定，共同犯罪基本上分为一般共同犯罪和犯罪集团两种形式。
一般共同犯罪的情况是比较复杂的，审判实践中常见的是事先有通谋的，即共同犯罪的故意是在实施犯罪活动之前形成的。也有事先没有通谋的，即共同犯罪的故意是在着手实施犯罪的过程中临时形成的。
结伙犯罪是一般共同犯罪中的一种形式。结伙犯罪的特点是组织较为松散，成员不固定，作案的计划、分工都比较简单，犯罪往往带有偶发性。处理结伙共同犯罪的案件时，要注意同犯罪集团加以区别。共同犯罪中的个别人，实施了共同故意以外的其他犯罪的，应当由其个人负刑事责任。在审判实践中认定的犯罪集团，通常是指在较长期间内为进行某种犯罪活动而建立起来的带有相对稳定性的犯罪组织。例如反革命集团、流氓集团、盗窃集团、走私集团、投机倒把集团，等等。这些已罪集团的特点一般是人数较多(通常在3人以上)，组织较为严密，有进行某种犯罪行动的计划，有组织领导者，有成员间的分工，有组织纪律，有的反革命集团还有组织的名称和行动纲领、口号，等等。
(三)共同犯罪中主犯、教唆犯的刑事责任
刑法把共同犯罪人规定为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯4种，并且规定了他们应负刑事责任的原则。
1.刑法第二十三条规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在审判实践中，对“聚众”犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子或者起主要作用的分子，一般也以主犯论处。
刑法第二十三条第二款规定：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚”。刑法分则对某些犯罪的主犯、首要分子已单独规定了较重的刑罚，应当依照刑法分则的规定量刑。但是，刑法分则对诸如抢劫、盗窃、诈骗、贪污等犯罪集团的首要分子，都没有作从重处罚的单独规定，在对他们量刑时，应当依照刑法第二十三条第二款的规定，在法定刑的幅度内酌情从重处罚。
2.在审判实践中认定的教唆犯，是指以引诱、怂恿、收买、威吓、欺骗等方法故意唆使他人实施犯罪的分子。教唆犯的犯罪意图是通过被教唆者实施某种犯罪来实现的，被教唆的人实施了被教唆的犯罪，教唆犯就应当对这种犯罪负刑事责任。对教唆犯应当以他所教唆的犯罪确定其罪名。例如教唆杀人的按杀人罪定罪。刑法第二十六条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。
五、关于对犯罪分子量刑从轻从重的问题
我国刑法对于量刑的原则、刑罚的幅度以及具备什么样的条件“可以”或者“应当”从重处罚或者从轻、减轻、免除处罚，都作了明确的规定。
刑法第五十六条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第五十八条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”第五十九条又规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”刑法的这3条规定以及其他相应条款的规定，是我们对犯罪分子量刑掌握从重处罚或者从轻、减轻、免除处罚的法律依据。
犯罪事实是对犯罪分子适用刑罚的基础。只有在这个基础上，才能依据刑法的规定对犯罪分子作出量刑的从重或者从轻(减轻、免除处罚的正确决定。在审判实践中，对于犯罪分子量刑和掌握从重从轻，必须从犯罪的事实出发，考虑犯罪行为对于社会的危害程度。定罪判刑必须执行“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
1.刑法具体规定“应当从重处罚”的犯罪分子有：(1)除刑法分则中已有规定以外的其他共同犯罪的主犯(刑法第二十三条第二款)；(2)教唆不满18岁的人犯罪的教唆犯(刑法第二十六条第一款)；(3)累犯(刑法第六十一条)；(4)国家工作人员利用职务上的便利，犯走私罪、投机倒把罪的(刑法第一百一十九条)；(5)国家工作人员犯刑讯逼供罪以肉刑致人伤残的(刑法第一百三十六条)；(6)国家工作人员犯诬陷罪的(刑法第一百三十八条第一款)；(7)奸淫不满14岁幼女的(刑法第一百三十九条第二款)；(8)2人以上犯强奸罪而共同轮奸的(刑法第一百三十九条第四款)；(9)犯非法拘禁罪具有殴打、侮辱情节的(刑法第一百四十三条)； (10)邮电工作人员私拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的(刑法第一百九十一条第二款)。
2.刑法具体规定“应当”从轻、减轻处罚或者免除处罚的犯罪分子有：(1)已满14岁未满18岁的未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚(刑法第十四条第三款)；(2)正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当酌情减轻或者免除处罚(刑法第十六条第二款)；(3)紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当酌情减轻或者免除处罚(刑法第十八条第二款)；(4)中止犯，应当兔除或者减轻处罚(刑法第二十一条第二款)；(5)共同犯罪中的从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者兔除处罚(刑法第二十四条第二款)；(6)共同犯罪中的被胁迫、被诱骗参加犯罪的胁从犯，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚(刑法第二十五条)。
3.刑法具体规定“可以”从轻、减轻或者免除处罚的犯罪分子有：(1)在外国已经受过刑罚处罚的犯罪依照我国刑法仍然可以处理的，可以免除或者减轻处罚(刑法第六条)；(2)又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚(刑法第十六条)：(3)预备犯、可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚(刑法第十九条第二款)；(4)未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚(刑法第二十条第二款)；(5)被教唆的人没有犯被教唆的罪的教唆犯，可以从轻或者减轻处罚(刑法第二十六条第二款)；(6)犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚(刑法第六十三条)；(7)不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚(刑法第五十九条第二款)。刑法对于以上几种犯罪分子规定的是“可以”从轻、减轻或者免除处罚，而不是“应当”从轻、减轻或者免除处罚。因此，对于其中极少数犯罪事实、犯罪性质特别严重，情节特别恶劣，危害后果特别大的，也可以下予从轻、减轻或者免除处罚。
4.从重从轻的精神，还体现在刑法分则条文关于“罪恶重大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“后果特别严重”、“致人重伤、死亡”、“使公私财物遭受重大损失”和“情节较轻”等等的规定之中。对于具有这些不同情节的犯罪，都规定了不同的刑罚和处刑的幅度。因此，在对犯罪分子掌握量刑的从重处罚或者从轻处罚时，还应当就具体案件依照刑法分则相应条款的具体规定予以判处。
在审判实践中，有的人民法院掌握量刑的从轻从重，采取简单地划分“中间线”的办法，在一个量刑幅度之内，在最低刑和最高刑之间划一个“中间线”，凡是从重处罚的都在“中间线”以上判处刑罚，凡是从轻处罚的都在“中间线”以下处罚。这种办法与刑法第五十七条等有关规定是相违背的。因为刑法分则中有些条文规定的量刑幅度较大，甚至在一个量刑幅度之内规定有几个刑种，而每件具体案件的情况又不相同，并不一定判处了“中间线”以上或以下的才属于从重或从轻的。如果不根据具体案件的具体情况和刑法的规定，却以所谓的“中间线”为标准判处，就不可能正确地执行刑法关于从重或者从轻、减轻、免除处罚的规定。
六、关于自首的问题
(一)什么是自首
刑法第六十三条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。”
审判实践中认为，犯罪分子在犯罪后自动投案、主动交代罪行，并接受国家审判的是自首。
自动投案是指犯罪分子直接向司法机关或其他有关单位投案。自动投案的时间有早有晚，有的是在犯罪事实被发觉之前，或者在犯罪事实虽被发觉，但还不知犯罪分子是谁以前投案的；有的是在犯罪人和犯罪事实都已彼发觉以后，甚至是在被通缉、被迫捕期内自动投案的，尽管其投案时间不同，情节各异，一般均认为是自动投案。如果犯罪分子因病、伤或者为防止犯罪危害后果的扩大等原因，一时不能亲往而委托亲友代为投案的，或者经其家长、老师、单位领导规劝并带其去投案的，也属于自动投案。那些在群众、民兵，公安人员包围堵截下，被迫当场投案的，不能认为是自首。
投案后如实彻底交代罪行的，是自首，投案后交代了主要的或基本的犯罪事实但有部分情节没有交代或者交代不实的，也应以自首对待。但是投案后对主要罪行作假交代，以掩盖真相和继续进行犯罪活动的，不能认为是自首。
犯罪分子在自动投案、交代罪行后，如果有逃避接受公、检、法机关的侦查、预审和审判的行为，就不应当以自首对待。
犯罪分子因犯某一罪行在被采取强制措施以后，或者在服刑期内，又主动交代未被发觉的其他罪行，并自动坦白悔罪的，基本上符合自首的条件，应当按自首对待。
(二)对自首者如何量刑
刑法第六十三条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”
按照这一规定对自首的犯罪分子，一般是从轻处罚的。在具体量刑时，通常注意掌握以下几点：
1.要区分自首分子所犯罪行的轻重，并具体分析自首的情节如自动投案的早晚、交代犯罪事实是否彻底、认罪悔罪的程度、有无立功的表现、立功的大小、以及自首后的表现等的不同情况，对犯罪分子分别作出适当的处理。
2.刑法第六十三条规定对自首分子“可以”从轻处罚，而不是“应当”从轻处罚。因此，对于极少数确属罪行特别严重、情节特别恶劣的自首分子，也可以不从轻处罚。
七、关于数罪并罚的问题
(一)数罪并罚的几种情况
根据我国刑法第六十四条、第六十五条、第六十六条的规定：在判决宣告以前，一人犯数罪的；在判决宣告后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪行没有判决的：判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，都要根据刑法第六十四条规定的数罪并罚的原则判处刑罚。
根据审判实践，判决宣告前一人犯数罪实行并罚的，是指一人同时或先后犯了几个不同种的罪。如一人犯了盗窃罪，同时又犯了抢劫罪或者强奸罪的，依照刑法第六十四条规定的数罪并罚原则实行并罚。在判决宣告前，一人犯了几次同种罪的，不按数罪并罚处理。构成惯犯、常业犯的，依刑法有关惯犯、常业犯的规定处罚。连续犯同一种罪的，根据其犯罪的情节、后果，依法酌情从重处罚。至于在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前，还有其他罪行没有判决的，或者在刑罚执行中，又犯新罪的，在这两种情况下，其前后的罪行，无论是否属于同种犯罪，都应当分别按刑法第六十五条、第六十六条的具体规定，依照刑法第六十四条数罪并罚的原则判处。
(二)不属于数罪并罚的几种情况
在审判实践中，有下列情形之一的，不属于数罪并罚
1.以犯一罪为目的，而其犯罪的方法、结果牵连构成另一犯罪行为的，按其中一个重罪定罪处罚。
以犯一罪为目的，其犯罪的方法牵连其他犯罪的行为，是指为完成某一犯罪所采取的犯罪手段的行为又构成了另一犯罪。如为实施诈骗而伪造证件、印章，以招工为名，骗取了多人财物的行为，其伪造证件、印章的行为触犯了刑法第一百六十六条规定的伪造证件、印章的罪名，故行为人除诈骗罪外，还构成了伪造证件、印章罪。
以犯一罪为目的，其犯罪结果率连其他犯罪的行为，是指在实施一个犯罪行为时，其结果牵连地又犯了另一罪的行为。如某人潜入某邮电所盗窃了两个邮件袋，其中一袋是邮寄的手表、衣物等包裹袋，另一袋是挂号信件等邮件袋，行为人将包裹袋内的手表、衣物等全部占为己有，而将另一邮件袋内的挂号信、汇款单等全部销毁，其销毁挂号邮件的行为触犯了刑法第一百四十九条规定的侵犯通讯自由罪，放行为人除构成盗窃罪外，也构成了侵犯通讯自由罪。
2.一个犯罪行为，触犯两个或两个以上罪名的，按其中一个重罪定罪处罚。
一个犯罪行为触犯数个罪名，是指犯罪分子在实施某一犯罪行为时，同时触犯了数个罪名。例如犯罪分子采取爆炸的方法杀人，把炸药放进被害人的寝室，当被害人睡着后，点燃了导火线引起爆炸，这一爆炸行为，既构成了杀人罪，同时又触犯了刑法分则规定的爆炸罪名，而构成了爆炸罪。
3.刑法将两个可以独立构成犯罪的行为结合在一起，规定为一个罪名的，应依刑法分则的有关规定按一罪定罪处罚。
刑法将两个可以独立构成犯罪的行为结合在一起，规定为一个罪名，是指例如刑法第一百五十条第二款
规定的抢劫罪一类的犯罪。该款既包括以暴力、胁迫的方法抢劫的行为，又包括由于使用暴力而致人重伤、死
亡的行为。由于法律明文将两种危害行为结合规定为一罪，故不发生数罪并罚的问题。
(三)数罪怎样并罚 刑法第六十四条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是，管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”这是对数罪并罚的原则规定。
1.在审判实践中，对一人犯有数罪的，根据所犯各罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法对各该罪的规定，分别定罪量刑(包括判处无期徒刑和死刑的案件在内)，判决时不能“估堆”量刑。
2.按照刑法规定对判处死刑、无期徒刑的，只执行一个最重刑。对判处管制、拘役、有期徒刑的，率数罪的总和刑期以下，数罪中的最高刑期以上，决定其应执行的刑期。例如：一个人犯了盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，属于刑法第一百五十一条规定的3种不同的犯罪，分别对其盗窃罪判处一年有期徒刑，对其诈骗罪判处二年有期徒刑，对其抢夺罪判处一年半有欺徒刑。这3种罪中最高刑期为二年，总和刑期为四年半，应当在二年以上四年半以下决定其应执行的刑罚。
3.刑法第六十四条在规定罪并罚原则的同时，又对综合执行的刑期规定管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。这体现了在数罪并罚中限制加重的原则。但是，刑法第六十六条所规定的在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子又犯新罪的情况下，实际执行的刑期则可以超过二十年。例如：犯罪分子前罪被判处有期徒刑十五年，执行五年又犯新罪，这时残刑十年，对新罪判处有期徒刑十三年。按数罪并罚的原则，要在数刑中最高刑期十三年以上，总和刑期二十三年以下，最高不能超过二十年的限度内，决定其应执行的刑期。假如决定其应执行的刑期为十八年。加上前罪已经执行的刑期五年，那么这个犯罪分子实际执行的刑期就是二十三年。
八、关于追诉时效的问题
追诉时效，是指依照刑法的规定，对犯罪分子追诉刑事责任的有效期限。在法定的期限以内，司法机关有权追究犯罪分子的刑事责任；超过了这个期限，就不能再追究其刑事责任。
(一)追诉期限的计算。
刑法第七十六条对追诉期限的规定是：法定最高刑为不满五年有期徒刑的，追诉期限为五年；法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，追诉期限为十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为二十年；如果二十年以后认为必须追诉的，在报请最高人民检察院核准后，仍可以追诉。
追诉期限的计算，是根据其所犯罪行的轻重按刑法规定的相应刑罚幅度的最离刑为标准，而不是以可能判处的具体刑罚为标准。
追诉期限的具体计算一般有3种情况：
1.如果所要追诉的是属于规定判处单一法定刑的犯罪，以单一定刑的最高限度计算。比如，刑法第一百八十一条的破坏军婚罪，规定“三年以下有用徒刑”，应当以最高刑三年为计算标准；计算其追诉期限则为五年。
2.如果所要追诉的是属于规定判处2种以上法定刑的犯罪，以最重法定刑的最高限度计算。如刑法第一百五十条第二款的抢劫罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，规定“十年以本有期徒刑，无期徒刑或者死刑”应当以最重法定刑死刑为计算标准，计算其追诉期限则为二十年。
3.如果对所要追诉的是属于规定判处数个量刑幅度的犯罪，以其所犯罪行的轻重按与之相适应的量刑幅度内的法定最高刑为计算标准，确定其追诉期限。如盗窃罪，刑法第一百五十一条、一百五十二条规定了3 个量刑幅度，即盗窃数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制：盗窃数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在这种情况下，如果所要追诉的盗窃犯罪是属于数额巨大的，则应当按“五年以上十年以下有期徒刑”，的规定，以法刑的最高刑即十年为计算标准，计算其追诉期限则为十年。(二)追诉期限的起算
根据刑法第七十八条的规定，追诉期限应当从犯罪构成之日起计算；如果犯罪行为有继续或继续状态。的，从犯罪行为终了之日起计算。在法定追诉期限内，自诉案件从自资本日，公诉案件从采取强制措施之日都视为已被追诉，此后的侦查、起诉、审判时间不再受追诉期限的限制。
所谓有连或者继续状态的，是指犯罪行为，而不是指犯罪结果。在有连续或者继续状态下，犯罪行为虽已着手，但其行为尚未实施终了的，计算其追诉期限，不能以犯罪行为着手之日而应以行为终了之日起计算。例如，盗窃罪应当以其采取秘密窃取手段非法占有公私财物之日起算盗窃行为终了，并开始计算其追诉期限，而不应当以盗窃行为终了后处置赃物之日为追诉期限的开始。
在追诉期限内又犯新罪的，依照刑法第七十八条第二款的规定，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。九、关于适用法律类推的问题刑法第七十九条规定：“本法分则没有用文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”在审判实践中，适用法律类推要注意以下几点：
1.适用法律类推定罪判刑的，必须是刑法分则中没有明文规定的，如果刑法分则中已经有了明文规定，就不要类推。
2.适用法律类推走罪判刑的行为，必须是具有社会危害性、应当受到刑罚处罚的犯罪行为。如果行为并不具有社会危害性，或者虽然具有社会危害性，但是并没有达到应当受到刑罚处罚程度的，就都不能适用法律类推定罪判刑。
3.适用法律类推定罪判刑的犯罪行为，必须是在犯罪性质和刑罚的轻重上，与所要比照的刑法分则有关条文的规定最相类似的。因此，反革命犯罪同普通刑事犯罪，故意犯罪同过失犯罪，互相不能适用法律类推定罪判刑；对于只适用于国家工作人员(特定的犯罪主体)的条款，则不能类推适用于非国家工作人员。类推的案件，可以根据所比照的最相类似的条文定罪名。也可以根据犯罪事实另定罪名。
4.适用法律类推定菲判刑的案件；必须报经最高人民法院核准后才能发生法律效力。报核的手续，应当执行日最高人民法院《关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知》的规定。适用法律类推判刑的案件，不报最高人民法院核准的，或者以引用最高人民法院已核准过的同类的类推案例为理由，不履行报核手续的，都是违背法律规定的，也是没有法律效力的。十、关于反革命罪的问题(一)如何认定反革命罪
刑法第九十条规定：“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为，都是反革命罪。”在审判实践中，对具有反革命目的和危害国家的行为的，都认定为反革命罪。
反革命目的就是企图推翻我国人民民主专政的政权和社会主义制度。认定有无反革命目的，主要是从行为人的动机、手段、情节、社会危害性，联系某个人情况和作案当时的历史背景、进行全面分析，综合判断。不要只凭口供或只看后果；也不要片面强调行为人的出身、历史，而轻率作出结论。
在审判实践中，要注意分清犯罪与非罪的界限，分清反革命罪与普通刑事罪的界限。
只有反动思想和反革命意向的流露，尚未进行危害中家安全的活动的，不构成反革命罪。
对于在个人日记、笔记、检查、交心中表露出来的错误思想、观点；即使是反动的，也不构成反革命犯罪；
对于有无反革命目的一时查不清的，可暂按普通刑事犯罪处理。
对反革命罪犯确定罪名时，不应当单独引用刑法第九十条笼统地定为反革命罪。应当根据其具体罪行，按照反革命罪一章中的相应条款，确定具体罪名。(二)反革命宣传煽动罪
刑法第一百零二条规定的反革命宣传煽动罪；是以反革命为目的，煽动群众抗拒、破坏国家法律、法令的实施，或以反革命标语、传单或者其他方法，宣传煽动推翻人民民主专政的政权和社会主义制度的行为。所谓“其他方法”，包括当众讲演、张贴大小字报、散发印刷品等可用作宣传煽动的各种手段。
在审判实践中，处理这种案件时，符合上述规定的，应定为反革命宣传煽动罪。有下述情况之一的，都不能定为反革命宣传煽动罪：1.某些情节显著轻微、危害不大，或者依法不认为是犯罪的。
2.对于党的政策、国家的法律法令不理解、有意见，进行了错误的评论，甚至含有贬斥、攻击词句，或者因一时一事不满，而有错误言行的。
3.以正常合法手段向领导写信写报告，向报刊写信，反映情况、提出批评、指控干部，有些言语过激，甚至含有攻击或者反动言词的。
十一、关于杀人罪与伤害罪的问题
杀人罪是指故意或过大地非法剥夺他人生命的行为，分为故意杀人罪与过失杀人罪两种。伤害罪是指故意或过失地非法损害他人身体健康的行为，分为故意伤害罪与过失重伤罪两种。
(一)如何分清故意杀人罪与故意伤害罪
区别故意杀人罪与故意伤害罪，关键在于区别故意的内容，要看是杀人的故意还是伤害的故意。杀人的故意是指行为人明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。伤害的故意是指行为人明知自己的行为会发生损害他人身体健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
判断故意的内容，不能单凭犯罪分子的口供或犯罪行为与结果等某一方面的情况，主要是考虑案件的起因和发展过程、犯罪的工具、打击的部位和强度、犯罪的后果、犯罪后的态度，以及作案的时间、地点、环境，犯罪分子与被害人的关系等，以案件的全部事实为根据，综合地进行分析。
在审判实践中，应当注意区分以下几种情况：
1.间接故意杀人与故意伤害致人死亡的区别。
间接故意杀人主要是犯罪分子对他人死亡结果的发生采取放任的态度，即满不在乎，听之任之。而故意伤害致人死亡，犯罪分子只有伤害的故意，没有杀人的故意。
2.故意杀人未遂与故意伤害的区别。
故意杀人未遂，犯罪分子具有杀人的故意，只是由于犯罪分子意志以外的原因(如被害人的反抗、他人对被害人的援助和及时抢救等等)，而没有发生被害人死亡的结果。故意伤害，指犯罪分子只有伤害的故意，没有杀人的故意。
3.动辄行凶，不计后果的杀人与伤害的区别。
当前有极少数青少年目无法纪，寻衅滋事，动辄持械行凶，不计后果，造成他人伤害、死亡。审判这类案件，应当具体分析。
对突然决意实施犯罪行为，而犯罪的故意内容(即伤害的故意和杀人的故意)不易确定的，一般按其实际造成的结果定罪。在这种情况下，犯罪行为在客观上造成的死亡或者伤残的结果，都在犯罪分子的犯意之内，因此，造成死亡结果的，一般按故意杀人定罪；造成伤残的，一般按故意伤害定罪。
互相斗殴出了人命的，除明显具有杀人故意的按故意杀人罪判处外，一般按故意伤害致人死亡处理。
(二)如何分清过失杀人罪与故意伤害致人死亡
区别过失杀人罪与故意伤害致人死亡的关键，是查清行为人有无伤害的故意。过失杀人罪是过失地造成他人死亡的行为，行为人不仅没有杀人的故意，也没有伤害的故意。故意伤害致人死亡的行为行为人虽然没有杀人的故意，但有伤害的故意，应按伤害罪的相应规定处罚。
处理过失杀人罪的案件时应当注意：
1.要把过失杀人罪同刑法分则另有规定的过失造成他人死亡的犯罪区别开来，刑法第一百零六条第二款、第一百一十三条、第一百一十四条等条所规定的过失犯罪行为致人死亡的，都不能以过失杀人罪论处，而必须依照刑法分则直接规定的条文论处。
2.要把过失杀人罪同意外事件区别开来。过失杀人罪，在客观方面，犯罪行为与死亡结果之间存在着直接的因果关系；在主观方面，行为人是出于过失。如果行为在客观上虽然造成了他人死亡的结果；但不是出于行为人的过失，而是由于不能预见或者不能抗拒的原因所引起的，属于意外事件，行为人不负刑事责任。 十二、关于强奸罪的问题
(一)如何认定强奸罪
强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志强行与之性交的行为：
认定强奸罪，一般认为应当具备两个基本条件：
1.使用暴力、胁迫或者其他手段。这些手段通常是指：
(1)使用暴力手段，即行为人对受害妇女实施危及人身安全的殴打、捆绑、堵嘴、强行按倒等暴力行为，致使妇女不能抗拒的。
(2)使用胁迫手段，即行为人对受害妇女以杀害、殴打、揭发阴私、毁坏名誉、加害亲属等相威胁；或者利用迷信、谣言进行恐吓或利用妇女处于孤立无援的境地进行恫吓，从而造成受害妇女精神极度惊恐，不敢抗拒的：或者利用教养关系、从属关系而又进行胁迫，使受害妇女违背自己意志屈从的。
(3)使用其他手段，即行为人利用受害妇女处于重病、昏睡的状态，或者使用醉酒、药物麻醉等方法，使受害妇女不知抗拒或不能抗拒的。
2.违背妇女意志强行与之性交。违背妇女意志是指违背具有责任能力的妇女的意志。对明知妇女是不能真正表达自己意志的呆傻者或者精神病患者，而与其发生性交行为的，不管采取什么手段，均应以强奸罪论处。与患有间歇性精神病但处于未发病期间的妇女发生性交行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。
(二)如何分清强奸罪与通奸行为及其他不法行为
1.在审判实践中，对于行为人未实施暴力、胁迫行为，妇女也无明显的反抗，而发生了性交行为，事后女方告发的，应当着重分析双方关系如何，他们的行为是在什么环境发生的，发生多久，在什么情况下告发的，行为人是否采取了暴力、胁迫等手段，以判明是否违背了妇女意志，从而确定案件的性质。
2.对原来有通奸关系，后来女方反悔又告发强奸的，不能认定强奸罪；原来有通奸关系，后来女方坚决与男方断绝来往，男方仍纠缠不休，而采用暴力、胁迫等手段与女方发生性交行为的，应当以强奸罪论处。
3.对于同生活淫乱的妇女发生性交行为的，如果行为人确实是采取暴力、胁迫等手段，违背妇女意志的，应当以强奸罪论处。
4．根据审判实践，对违背妇女意志，采取暴力手段抢婚的，应按照刑法第一百七十九条暴力干涉婚姻自由罪论处；对把女大抢去以后，采取暴力手段，强行发生性交行为的，以强奸罪论处；对少数地区沿袭落后的风俗习惯而抢婚的，应进行教育劝止，一般不宜作为犯罪处理。
(三)如何认定奸淫幼众罪
奸淫幼女罪是指行为与不满14岁的幼女发生性交的行为。
奸淫幼女罪，一般有以下特征：
1.幼女的年龄不满14岁；
2.不论采用任何手段，不论幼女是否向意；
3.双方性器官接触，即认为发生了性交行为。
(四)对刑法第一百三十九条第三款的理解
刑法第一百三十九条第三款规定：“犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒弄或者死刑。”对此，审判实践的经验是。
1.“情节特别严重”，通常是指下列几种情形：
(1)强奸妇女或奸淫幼女多人的。
(2)造成严重后果的，如引起受害人自杀的、精神失常的或造成其他严重危害身心健康后果的。
(3)使用特别残酷的手段，对受害人肆意进行凌辱和严重摧残的。
(4)社会影响特别恶劣，民愤大的。
2.“强奸致人重伤、死亡的”，是指在强奸过程中，直接导致被害人重伤或者死亡以及重伤后经治疗无效死亡的。
在处理强奸犯罪案件时，对出于报复、灭口等动机或者任意凌辱、草菅人命而重伤或者杀害被害人又构成故意伤害罪或者杀人罪的，按数罪并罚原则处罚。
十三、关于抢劫罪的问题
(一)抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的区别
刑法第一百五十条、第一百五十一条、第一百五十四条分别规定的抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪，都是以非法占有私人财物为目的的犯罪，他们的区别在于犯罪行为的特征不同。
抢劫罪是指使用暴力、胁迫或者其他方法，公然劫取公私财物的行为。
抢夺罪是指乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。
敲诈勒索罪是指用恫吓等手段进行要挟，迫使他人交出公私财物的行为。
(二)如何理解刑法第一百五十条第二款的规定
刑法第一百五十条第二款规定：“犯前款罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑……”对“情节严重”“致人重伤、死亡”通常是这样理解的：
1.抢劫犯罪情节严重的，一般是指抢劫集团的主犯；多次抢劫的；行凶伤人的；抢劫军用急需物资、救灾财物和国家其他重要物资的；因抢劫而引起外事交涉或造成其他恶劣影响的；持枪行抢的；在繁华地区、公共场所当众进行抢劫的等。
2.抢劫犯罪致人重伤、死亡的，是指犯罪人在实施抢劫过程中，使用暴力直接导致被害人重伤、死亡的。对于这类案件，在审判实践中，仍定为抢劫罪，并依照本款的规定处罚，对于犯抢劫罪，出于灭口或其他动机又故意重伤或杀人的，则应当根据犯罪事实定为抢劫罪和杀人罪，按数罪并罚处罚。
(三)如何处理论劫赌资的案件
1.在审判实践中，对以非法占有他人钱财为目的，抢劫赌资或者在赌场抢劫他人财物的；组织、指挥同伙抢劫赌资，从中获得赃物的；虚设赌局，诱人赌博，进行抢劫的；冒充国家治安管理人员以抓赌为名抢劫赌资的，均以抢劫罪论处。
2.对于只抢回自己输掉的赌资，或者帮助他人抢回输掉的赌资，情节显著轻微的，不认为是犯罪
(四)如何理解刑法第一百五十三条的规定
刑法第一百五十三条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第一百五十条抢劫罪处罚”。在审判实践中，对这条规定的理解，是指犯罪人在犯罪的现场(也包括犯罪人逃脱现场被追捕的途中)。“使用暴力或者以暴力相威胁”，使原来的盗窃、诈骗、抢夺行为的性质变成了抢劫。故应当依照刑法第一百五十三条规定，以抢劫罪处罚。
十四、关于盗窃罪的问题
(一)如何认定盗窃罪
刑法第一百五十一条、第一百五＋条所规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。在审判实践中，认定“数额较大”和“数额巨大”的起点，通常是：1.盗窃公私财物“数额较大”的起点，一般掌握在300元以上。
2.盗窃公私财物“数额巨大”的起点，一般掌握在5000元以上。
3.盗窃粮食“数额较大”的起点，一般掌握在100斤以上；盗窃粮票“数额较大”的起点，一般掌握在1500斤以上；盗窃布票“数额较大”的起点，一般掌握在500尺以上。
4.城乡经济状况不同，掌握盗窃数额的起点，大中城市一般高于小城镇和农村。各省、市、自治区的经济条件不同，掌握盗窃数额的标准差别很大，我们所提出的上述盗窃罪的数额标准，只供各省、市、自治区研究制定本地区数额标准时的参考。
诈骗、抢夺犯罪的数额，可参照盗窃罪的数额。
(二)如何认定惯窃罪
惯窃罪，审判实践中认为是指以盗窃为业或兼业，并以盗窃所得为其生活的主要来源的行为。惯窃罪一般具有作案时间较长，盗窃恶习深，作案次数多，盗窃数额大等特点。所谓为业或兼业，既包括行为人无正当职业或有业不就而以盗窃为业，也包括有业而长期进行盗窃活动，实际上以盗窃为兼业的。
处理惯窃案件时应当注意：
1.行为人历史上没有经司法机关处理过的，现行的犯罪行为符合惯窃罪特征的，应按惯窃罪论处。
2.行为人历史上曾因犯盗窃罪被司法机关处理过的，现行的犯罪行为构成惯窃罪的以惯窃罪判处；构成盗窃罪的以盗窃罪判处；构成累犯的以累犯判处。现行行为不构成惯窃罪的，不能以其过去犯过盗窃罪为理由，而按惯窃罪判处。
(三)如何掌握“情节特别严重”
在审判实践中，通常把以下几种情况认定为“情节特别严重”的盗窃罪和惯窃罪。如：盗窃公私财物数额特别巨大的；盗窃数额巨大的盗窃集团的首要分子；盗窃银行金库、国家珍贵文物、重要军事物资、救灾救济款物数额巨大的；盗窃财物而引起外事交涉和造成恶劣政治影响的等。
(四)有关盗窃罪的其他问题
1.企业、事业单位和其他集体所有制的单位，有组织地盗窃公私财物归单位所有，构成犯罪的，对直接责任人员按盗窃罪追究刑事责任。
2.挖掘古墓，盗窃珍贵文物，情节严重的，应当以盗窃罪论处。
3.对于盗窃汽车构成犯罪的行为，要作具体分析，根据其具体情况定罪。如果行为人盗窃汽车是变卖或长期使用的，应当以盗窃罪论处。如果行为人盗窃汽车是把汽车当作犯罪工具进行其他犯罪活动的，可按其所实施的犯罪中的一个重罪判处。如果行为人偷开汽车的目的只是为了游玩的，其情节轻微，没有造成严重危害后果的，可不以犯罪论。偷开汽车的行为，情节严重并造成危害后果的，可按刑法第一百五十八条扰乱社会秩序论处，行为如果具备构成流氓罪特征的，可按刑法第一百六十条的规定，以流氓罪论处。如果偷开汽车撞了人或撞坏汽车的，应当按交通肇事罪处理。
十五、关于贪污罪的问题
(一)如何认定贪污罪
根据刑法第一百五十五条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物的行为。
在审判实践中，认为构成贪污罪必须具备以下几个特征：
1.贪污罪的行为人，必须是国家机关、企业、事业单位的工作人员，或者受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。集体所有制企业和人民公社的厂长、经理、生产队长、会计、出纳员、保管员、营业员、采购员等，可视为是受委托从事公务的人员。
2.贪污犯罪的手段，必须是利用职务上或公务上的便利，即利用主管、经管财物的便利条件，以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物的。
3.贪污犯罪所侵害的对象，必须是全民所有制、劳动群众集体所有制的财产，以及在国家机关、企事业单位、人民团体和人民公社、合作社等单位管理、使用或者运输中的私人财产。
在审判实践中区分贪污罪与盗窃罪，关键在于掌握是否同时具备贪污罪的上述特征。如果采用盗取手段非法占有公共财物的行为人，是国家工作人员或依法受委托从事公务的人员利用职务、公务之便进行的，就是贪污罪。虽是国家工作人员或依法受委托从事公务的人员，但不是利用职务、公务上的便利而盗窃公共则物的，或者虽是利用其职务、公务之便而窃取公共财物，但不是国家工作人员或依法受委托从事公务的人员的，就都应定盗窃罪，而不能定贪污罪。
(二)如何掌握贪污罪的“数额”、“情节”
刑法第一百五十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”
1.在审判实践中，构成贪污罪数额的起点通常是掌握在500元以上；贪污“数额巨大”一般掌握在1万元以上。大、中城市一般略高于农村和小城镇。各省、市、自治区的经济条件不同，所掌握的数额标准差别很大我们所提出的上述数额标准，只供各省、市、自治区研究制定本地区贪污罪数额标准时的参考。
2.审判实践中对“情节严重”的理解通常是指具有下列情形之一的：(1)屡教不改而连续贪污多年的；(2)集体贪污的组织者、策划者或者为首的分子；(3)为毁灭罪迹，损坏公共财物的；(4)贪污国家珍贵文物、重要军事物资、救灾救济款物、捐赠款物和侨汇、侨储、外汇等的；(5)有其他恶劣情节的。
“情节特别严重”，通常是指具有上述情节之一，并且特别恶劣的。
十六、关于流氓罪的问题
刑法第一百六十条所规定的流氓罪，是指聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为。
审判实践中，处理流氓案件通常注意区分以下几个界限：把一贯进行流氓活动，严重破坏公共秩序，情节恶劣的犯罪行为，同具有一般流氓作风或情节显著轻微的流氓行为区别开来；把一贯侮辱、狠亵妇女的犯罪行为，同青年人在婚姻恋爱中的“越轨”行为区别开来；把流氓成性、严重破坏公共秩序的犯罪行为，同一般搞不正当男女关系，作风不正派的行为区别开来；把流氓集团有组织地进行流氓活动的犯罪行为，同有流氓习气的青少年临时纠合进行的某些违法活动区别开来。同时，还应当注意把流氓罪同强奸罪、侮辱罪、扰乱社会秩序罪，聚众扰乱公共场所秩序罪和聚众扰乱交通秩序罪等区别开来。
对于在实施流氓犯罪活动过程中，造成人身伤、亡后果的案件，要进行具体分析，如果行为人在实施流氓犯罪活动的过程中，对他人人身造成轻微伤害的，以流氓罪判处；如果行为人进行一般流氓活动尚未构成流氓罪，但却实施了构成伤害罪或杀人罪的行为，应当以伤害罪或杀人罪判处；如果行为人犯了流氓罪，同时出于报复、灭口等动机或者任意凌辱、草菅人命而实施了伤人、杀人的行为，又构成了伤害罪或者杀人罪的，应当按数罪并罚判处。
十七、关于破坏军人婚姻罪的问题
根据刑法第一百八十一条的规定，破坏军人婚姻罪是指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。
构成破坏军人婚姻罪必须具备下述条件：
(一)行为人主观上必须具有直接的故意。即行为人明知对方是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的。如果行为人并不知道对方是现役军人的配偶，而与之同居或者结婚的，则不能以破坏军人婚姻罪论处。
(二)行为人客观上必须具有与现役军人的配偶同居或者结婚的行为。如果与现役军人的配偶仅有不正当的两性关系，而没有与现役军人的配偶同居或者结婚的行为，则不能以破坏军人婚姻罪论处。
1.所谓“现役军人”，是指正在中国人民解放军或者人民武装警察部队服兵役的军人，包括有军籍的指挥人员、战斗人员和技术人员，而不包括退役军人、转业军人、残废军人和军事机关没有军籍的工作人员以及被判刑正在执行刑罚期间而仍保留军籍的犯人。
2.所谓现役军人的“配偶”，是指与现役军人已经结合为夫妻关系的人，包括已经登记结婚的人和虽未履行婚姻登记手续但已以夫妻关系共同生活的人，而不包括与军人仅订有“婚约”关系或者仅有恋爱关系的人。
3所谓与现役军人的配偶“结婚”是指与军人配偶采取欺骗手段向政府登记结婚的行为。
4.所谓与现役军人的配偶“同居”，是指行为人明知是现役军人的配偶而以夫妻关系公开地共同生活；或者虽未公开，但长期共同生活而成为事实上的夫妻关系的行为。
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