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只能按合同走，不过真要到了哪一步，可以讲出来，拿出证据，争取更大的利益。
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第9天生活就像海洋，只有意志坚强的人才能达到生命的彼岸。知道了新公司法的评述 - 法学在线 - 北大法律信息网
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新公司法的评述
【学科分类】公司法
【出处】清华法学
【写作年份】2006年
相关背景：
&&■我国现行公司法是日由八届全国人大常委会第5次会议通过的，日起施行。
&&■随后全国人大常委会于日作出了《关于修改公司法的决定》，增设了国有独资公司监事会，放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件等。这些修改有着重要的现实意义，但却并未对《公司法》进行全面修改。
&&■ 2004年3月举行的十届全国人大一次和今年的二次会议上，数百名人大代表提出多项议案，建议尽快修改公司法。
&&■日，全国人大常委会通过了新修订的《公司法》，从日开始施行。
&&嘉宾：王保树 清华大学法学院教授
&&嘉宾：朱慈蕴 清华大学法学院教授
&&嘉宾：汤欣 清华大学法学院副教授
&&主持人：施天涛清华大学法学院教授
&&时间：日19s00
&&地点：清华大学法学院明理楼214
&&施天涛：请大家安静一下。今天晚上没有想到来这么多人，我也没有见过这个阵势，所以有些怯场啊（掌声、笑声）。我们也感谢组织这次会议的两个同学：柏林同学和朱琦同学，这也归功于他们的宣传工作做得比较到位。
&&我是怎么想到组织今天这个讲座的呢？因为我这个学期给法硕04、05级学生讲《商法学》课程，这段时间刚好讲到“公司法”部分，新修订的《公司法》通过了，同学们就提出了要求，能不能办一个讲座，来将《公司法》的修改情况来介绍一下。我想，既然是个讲座，就在我们这个课程的基础上开放一下，愿意来听、愿意了解《公司法》修改情况的同学都可以来听。原先我本来是计划我来讲的，后来我一想，干嘛我一个人来讲呢？我们法学院这么多搞公司法的教授，尤其是今天在座的三位。我想，今天来这么多人，主要不是冲着我来的，是冲着他们三位老师来的，所以我觉得我这个决策比较英明（笑声）。原先我打算也讲一讲，但是考虑到时间问题，我就基本上不讲了，来做主持。比较辛苦的活让他们三位老师来讲。基本上我想不用介绍了，都是本院的老师：王保树老师、朱慈蕴老师、汤欣老师。王老师是我们商法界的领头人；朱老师不仅学问做的非常好，而且今晚灯光的照耀下是最耀眼的就是朱老师了（大笑）；汤老师也长得这么的帅气（大笑）。有关各位老师我就介绍到这儿。
&&下面我介绍一下今天各位老师的分工，首先有王老师做一个总括的介绍，来介绍这次公司法修改的基本精神、基本理念以及立法过程中所发生的一些重大的争议。由于时间关系，只能讲一些重大的争议。然后朱老师和汤老师有些分工，朱老师从公司法总则、公司设立、以及关于公司的资本、财务方面问题；汤欣老师主要介绍公司治理、收购、组织形式变更等方面。时间上我给了王老师30分钟，。朱和汤老师各25分钟，大家监督。公司法证券法这次的修改力度是非常大的，由于时间关系，我们今天讲解公司法只是一个初步的、简单的介绍，只是起到一个引导的作用。由于我们只是讲一些主要的、重要的问题，我想大家对这次修改公司法一定还有很多问题，所以最后我们留一点时间让同学提问。
&&下面首先请王保树教授发言。（掌声）
&&王保树老师主题发言部分
&&公司法已经与10月27号颁布，我个人对新公司法持肯定的、比较高的评价。我个人认为，可以从这几个方面来进行评价：
&&1、新公司法规则对实践需求的满足程度如何；
&&2、社会各界包括立法、司法、理论界提出的公司法修改意见的反映程度如何；
&&3、公司法定位是私法，新公司法在体现公司法定位的程度如何；
&&4、公司法在适应全球竞争的要求方面如何。
&&这次公司法的修改在反映这四个方面都有一些标志性成果。
&&最近有一个机会参加商务部召开的与日本的双边讨论会，日本有的律师对我们公司法20、21条规定提出自己的看法。比如20条规定的是股东滥用权力损害公司利益承担赔偿责任问题；21条是法人人格否认即揭开公司面纱的规定，他们提出公司法和外商投资企业法是一般法与特殊法的关系，既然如此，公司法就有一般适用和补充适用的效力，因此他们提出能不能在中外合资经营企业法中规定，中外合资企业法不适用20、21条。这说明我们这次公司法有的规定的力度还是比较大的，已经引起境外专家学者的重视。当然了，我也提出如果真的在中外合资经营企业法中规定股东滥用权力损害公司利益可以不承担赔偿责任，我说恐怕日本法也不这样规定吧？比如说股东滥用公司地位、有限责任逃避公司债务，给债权人造成重大损失，股东要承担连带责任。我说你也不能在中外合资企业经营法中规定，股东滥用公司地位和有限责任给债权人造成重大损失，股东不承担连带责任，这个恐怕不能写吧？通过这我们可以看出公司法一些规定的力度还是比较大。
&&关于公司法本身的问题，刚才施老师给我的任务我想从下面三个方面来完成。
&&一、公司法立法理念和精神上的转变
&&1、从侧重服务国有企业改革到方便社会各种投资者利用公司
&&原来公司法第一条宗旨里第一句话就是“为了推进建立现代企业制度”，外国人可能不理解，但是中国人都明白这是和国有企业改革相联系的，这句话到最后被删除了。类似被删除的地方有10处，重要的比如，原来公司法里规定“公司中的国有资产属于国家”，对此大家一直存在争议，为什么别的股东出资后只有股权，而国有股对它的资产还有所有权 （施天涛老师：补充一句，物权立法当中也还在说这个问题。王：但是我们比较好地解决了这个问题。）我们采用的做法是只做不说，删除算了，不要解释了，如果提出来，大家一看，还有这个问题，还要再讨论一年半载的，有的法就此搁浅了，这就麻烦了。增加的部分一般用黑体字，减去的没有表示，所以不太知道减去了什么，解决了这个问题。我觉得这次10处删除专门为国有企业投资者、国有企业改革规定的条款表示把公司真正作为各种投资者都能采用的形式。当然还是专门规定了国有投资公司，这个和一人公司本来可以合并，但是这次没有做到。转变当中比如说自然人允许设立一人公司、降低最低注册资本限额都和这个有关系。原来之所以最低注册资本规定得高，因为比如国有企业改成股份有限公司，没有1000万人民币资产不可能，中国国有企业都挺大的，1000万也不是什么问题。有限公司10万、20万、50万一般也都是有的，所以过去不觉得高，但是如果允许自然人设立公司，这个标准显然就过高了。所以这次降低注册资本也和这个有关系。
&&2、防止滥设公司转变为方便设立、鼓励投资（关于这个问题，朱老师一会儿会详细讲，在此不说了）
&&3、放松管制、尊重公司自治
&&这方面的变化很大。原来公司法总则中有一句话,在宏观调控下公司自主经营。宏观调控和公司法有什么关系？没有关系。宏观调控是造成一个经济的形式，它不仅调控某一个企业，它是对整个经济的调控，所以写在公司法里面好像是对每一个企业都要调控，这一个条文就表现出管制的强度，这次就把这样的条文删除了，同时重视公司章程的作用，我看了看除了原来的规定以外，增加了8处关于公司章程的规定，这个统计可能不准确。另外这次公司法区分了有限责任公司和股份有限公司，突出了有限责任公司的简化形式。比如在股份有限公司经理是必须设立的，有限责任公司则是可以设立。我举一个例子，股东会的召开，在全体股东一致同意的情况下可以不用遵守召开股东会的程序规定。还有就是增加任意性规范，对此不再举例。这次修改的根本性变化是，把公司确实看成是股东们办的公司，公司应该怎么做很多情况下由股东决定。举两个例子，比如说转投资，原来理解它是保护债权人的很重要的措施，其实转投资以后实物性、货币性的资产可能减少了，但是它变成股权了，并不是财产减少了，这次把转投资看作是股东自己的事情，由股东会或授权董事会决定。这就看得出来是把公司确实看成是股东自己的公司，由股东来经营、来决策，体现了公司自治的精神。
&&4、净化公司法内容，协调证券法和公司法的关系（一会汤老师讲，我就不讲了）。
&&5、新公司法加强了事后救济。
&&比如增加民事责任的规定，增加程序性、操作性规定，为诉讼提供方便条件。如果规定的很抽象，股东凭什么提起诉讼呀，没有根据。另外就是增加诉讼形式，除了完善直接诉讼外，增加股东代表诉讼制度。
&&以上是新公司法在立法理念和精神上的变革，是我初看了之后的感觉，可能还有没有谈到的。
&&二、新公司法中中的制度创新
&&公司法经过修改条文少了，主要是调整和证券法的关系，也有一些条文是合并了，但是实际上增加了很多制度。
&&1、鼓励投资、方便公司设立（前面已经讲过）。
&&2、完善公司治理，以下几个方面比较显著：
&&①董事、监事、高级管理人员的义务。过去的义务只管制到经理，其他高级管理人员不管，这次是董事、经理高级管理人员。而且这次义务的规定中，比较突出的是增加了义务的一般性规定――勤勉义务，忠实义务。这样一来即使关于高级管理人员的义务规定的还有遗漏，但是法院可以根据总的原则来处理纠纷。
&&②加强有关监事会的规定。一是充实监事会职权；二是过去监事会行使职权没有手段，现在规定可以请会计师事务所检查财务会计、调查，对董事提出质询，产生的费用由公司解决。过去对费用问题解决不了。曾经有这样的案例，监事会发挥积极性，请会计师事务所监督董事，最后董事长大笔一挥：不予报销。监事会哪里没有钱，一传十十传百，其他公司监事会的监事再也不敢请会计师事务所检查财务会计了，这次在监事会这个方面得到很大加强。
&&③健全了董事会会议机制，缓和法定代表人的限制。不过法定代表人还是没有达到大家的要求，原来大家要求公司法定代表人由公司章程规定，或者由董事会规定，甚至大家不赞成“法定”两个字，公司的法定代表人可以是一个也可以是多个。但是这次修改没有完全体现这个精神。参加了公司立法的人会有这样的感觉，原来草案规定，法定代表人由公司章程规定，董事长、执行董事或经理来担任，然后加了一句话“但只能是一人”，进了一步也退了一步。但是到最后通过的稿子里，删除了“但只能是一人”。我曾经跟他们说，按照一般人的理解似乎是允许多人担任，实际上采纳了学者的意见。但是后来人家告诉我：那是我的想法，在工商管理局登记的时候还只能是一人，二人以上是不可以的。即实际上仍然是只能一人来担任法定代表人。
&&这是公司治理方面的，在此就不多讲了。
&&3、股东的保护。
&&尤其是对中小股东，比如规定了知情权，异议股东股份收买请求权。但是这一规定不太理想，把它规定到了有限公司里面。我曾经给他们提意见应当在股份有限公司里也规定，他们解释股份公司的股份转让就是自由的，不存在异议股东股份收买请求权。我说理解不同，转让是向外卖出，而现在是公司要买回，但是最后公司法将之规定于有限责任公司部分。股份公司只有少数条文规定异议股东收买请求权。另外在股份公司中规定了累计投票，就是在选举董事监事的时候可以累计投票。股东代表诉讼，少数股东召集临时股东大会，此外还规定了股东的质询权、提案权。在坚持股东平等一般原则的基础上，充实了这方面的规定，应当说这些规定几乎都是新的规定。
&&4、股权的转让
&&这次的变动主要是在有限责任公司部分，把有限责任公司的股权转让单独拿出来编成一节，详细规定了转让规则，而且转让状况比原来自由，并规定“章程有规定的从其规定”。也解决了股东死亡后的继承问题。股份公司的股权转让没有大的变化。
&&5、债权人保护
&&一个最明显的制度是揭开公司面纱制度（公司法人人格否认），揭开公司面纱在第一草案时写的不大理想，没有说承担连带责任。后来我们提案，说原来的公司法就是半句话，就说应该怎么样，应该承担责任这句话没了。实际上不写上承担连带责任，这个话等于没意义。大家提建议后还是加上了。但是还有一个不理想的地方，原来是说股东滥用公司人格和有限责任中逃避债务，造成债权人损失，股东承担连带责任。后来立法的说“人格”两个字老百姓不懂，改成了“滥用公司地位”，我说这个太土了，后来人家说还是讲求实效，让大家懂为好，所以就成了“滥用公司地位和有限责任”，具体内容朱老师一会儿会具体讲。关于一人公司，我们有一个是独一无二的规定，就是要求一人公司的股东要证明他与一人公司的财产相互分离，只要不能证明这个就要承担连带责任。我认为这个规定太突如其来了，为什么要有这样的规定呢？ 应该规定，在诉讼当中，应债权人的请求才去证明个人的财产和公司的财产是相分离的，否则就让承担连带责任。这个当时我提了意见，应该在诉讼当中应债权人请求证明他个人财产与一人公司的财产相互分离，否则承担连带责任。在日常的经营活动中没有必要。常务委员中有少数委员存有疑虑，中国规定自然人一人公司时机成熟吗？信用度够吗？但是法律委员会解释的很好，认为实质意义上的一人公司已经大量存在，你是规范它好呢，还是不规范好？最后常委会还是规范的好。
&&6、公司的消灭制度
&&主要是公司僵局问题。特别是有限公司，尤其是合资经营的有限公司，两个股东，各50%股份，经营得不好，但是别的问题解决不了。解散不了，消灭不了，这次最终把这个问题写了进去，写在了公司解散部分，这是很大的进步。
&&除了以上六个方面，公司能力、恢复公司股份、加强外部审计方面都有很大完善。
&&三、遗留的值得注意的问题
&&我个人认为在以下四个方面还是值得进异步思考
&&1、公司制度的一元化
&&很多人主张把外商企业投资法和公司法变成一元的公司制度，不再保留两元制度。原因有很多，简单说是因为中国已经入WTO，外商的一般要求的是国民待遇，中国投资者建立公司采用什么样的规则，对于外国投资者也要采取什么样的规则，这是理所当然的。但是我们觉得条件不成熟，所以这一次没有实现，留待下一次解决。同学们可以继续研究。我发现这个问题不象看起来那么容易，最近了解了一下国家机关的分工，商务部批外商合资企业的章程和合同，发改委批项目。如果按照我们的意见把公司制度合并了，那么审批合同审批章程的任务就没有了，就只剩下发改委的事了。这里面有什么奥秘，不得而知。
&&2、公司集团问题
&&这个专家是施老师了。我们也曾经提议做一些原则性规定，在进程中最高人民法院曾经提出了十几条有关企业集团的规则，但是法工委认为并没有经过最高人民法院审委会的审议、讨论，只能算是个人意见，不能算最高人民法院的意见，没有采纳。
&&3、公司重组
&&现在关于公司重组的规定只有合并和分立，但是实践中却有多种形式，如果不去规定势必会出问题。但是这次还是没有规定。
&&4、授权资本制
&&本来在历次专家讨论会上，法工委把授权资本制已经表述了，但是最终没有写入正稿。当然还有很多问题，在这次修改中讨论过，但是最终没有写进去。
&&另外公司法的条文本身，总的我是比较满意的，但是你说写的都那么完美吗？可能也不能那么说，事情不可能都那么完美。比如法定代表人，我就始终觉得是个问题。比如既然有限责任公司可以设经理，为何还写“法定职权”？还有，股份公司发起人2个以上200以下，很多人觉得200人以下的规定没有太大意义，不知道其中奥妙。
&&总体而言这次公司法的修改还是成功的，但是还是有问题需要解决。
&&施：感谢王老师高屋建瓴的给我们公司法做了一个总括的介绍和评价。现在我们有请朱老师，请她介绍公司法的一些基本问题：设立、融资和财务等问题，还要朱老师认为她想说的一些问题。现在我们有请朱老师。
&&朱慈蕴老师主题发言部分
&&各位同学，大家晚上好。应该说，我到法学院工作这六年多了，还没看过这么大阵势的讲座。我今天主要讲以下几个方面来发表一下自己的意见。
&&一、也就是刚才王老师也提到了，咱们公司法这次确实有一个非常重要的变化，就是在方便公司设立方面改进非常大。方便公司设立有这么几个主要的表现：
&&1、在资本制度上改动非常大。大家都知道我们过去实行的是严格的法定资本制，这次在资本制度上大概作了这么几个突出的变化：
&& ①资本制度的第一个方面就是降低门槛，这个王老师刚才已经讲了，当然，大家注意到了这次我们降低门槛这个问题，也有学者在争议，说你们降到三万块钱，咱们现在的人民币要比起刚刚改革开放的时候不知翻了多少倍，这区区三万，何足挂齿，要这三万块钱还不如不要，确实这是一种观点（施：你应该告诉他我们就是想不要的。…笑）。这是一个方面。那另外有些人说，还是提高到十万吧，或者是五万吧，这个说法确实不一。也有人提过这样的问题，说你们定这个三万有没有经过什么论证，经过什么调研，甚至以经济学上的那种模型分析，最后得出来这个三万合适？这显然是不可能的。我个人认为，当然说取消也可以，不取消的意图就还是要告诉人们，你办公司是需要有资本的，告诉人们这样一个理念，只是这样一个理念。如果完全放开了，我觉得也有可能会使滥设公司的可能性大增，那么治理公司的成本就会非常高，这也是一个方面的考量。
&&②那么资本制度的第二个方面就是出资的方式上，我觉得这一次我们的公司法修改很有特色，一个就是说在出资的种类上，当然比较明显的就是把工业产权改成知识产权，除此之外，它最主要的是给了一个抽象性的定义，我觉得这个定义作得非常好。那么它的好处在哪儿呢？大家都知道咱们这个市场经济发展得非常快，很有可能在将来有很多融资方式出现，那么到底哪些融资方式可以作为出资方式出现在咱们公司当中，显然每一次都去修改公司法，这是跟不上形势的。看我们的定义，这一次它就强调，一个是可以用货币估价的，还有一个是它是能够转让的，再有一个当然是合法的。其实这个定义已经是非常宽泛的了。所以这是一个好的方面，今后一些新的融资方式可以进来。
&&③还有一个是在公司结构上。我们知道过去有一个工业产权出资不能超过20％的规定，这个大概也是学者批评非常多的一个条款。那么现在就讨论了，到底这个比例放宽到多少合适？显然这是一个很大的难题。就是说不同的公司可能对无形资产或者说工业产权技术的要求不一样，那么硬性地规定多少比例都不可能适应所有的公司。所以这一次选择了一个倒过来的规定方式，也就是说公司的现金出资不要少于30％就可以了，至于那70％你全是无形资产也没关系，当然这种可能性不大。但是，公司的非货币出资这一部分，你可以根据自己的情况去选择。我觉得这是非常好的一种方式。
&&④还有一个就是公司的分期缴纳出资的问题。我觉得我们这次公司法的修订只不过是承认了现实生活当中的一个现状，换句话说，在公司法修改之前，实际上已经有相当多的省份工商局已经是允许分期缴纳出资，这是我们知道的。尽管我们在宪法学意义上讲，他们可能有违宪的行为。但是它是个事实，这次立法上好像给予了一种承认。但是我个人认为，分期缴纳制度绝对不是一个好制度。我们会看到，随着这种制度的采纳，后面会延伸很多很多新的问题。所以说我们这次修改公司法已经注意到了，象股东会上表决的时候，是按实际出资的比例去表决，分红的时候是按实际出资比例去表决，那么可能会延伸的问题就是，比如说，如果我认缴出资，以后我又不能缴纳了，不管这种是恶意的还是不得已的，这个怎么处理？是允许它转让，还是不允许它转让，还是说，因为在讨论过程中有学者提出这么一种观点，同时期设立公司的股东要承担连带责任，因为你同意了他认缴这么多。显然，大家知道，股东对出资有连带责任，公司中只有一种，就是在股东实物出资的时候，或者叫做现物出资的时候，如果估价是掺水股，那么他自己要负补足的责任，其他的股东有连带责任。那现在他认缴了资本不缴纳怎么办，这确实是一个现实问题。后来呢，我们也提了最好是实行授权资本制，即在设立公司的时候授予董事会一个权限，然后它可以根据公司的发展随时决定，在这个权限范围内增发资本，这样比较好一点。但是，据全国人大法工委讲，好像工商局认为，授权资本制在中国好像不好操作，它的理由是不知道在登记注册的时候是应该登记哪样一个数额。当然我们也想公司法留点遗憾，也许它会很快又再去修改，要不然的话，又是一个十年就很长了。所以这是一个方面。
&&2、方便公司设立除了资本以外，还有比较突出的制度，一个是关于一人公司的设立问题。这个刚才王老师已经提到了，那么我这里想说的就是，象中国的公司法中，对一人公司规定这么多的限制性条件，可能在世界各国的公司法制度当中也是少见的。比如说，可能某个国家在某一方面有某项规定，但是我们把它综合到我们这个公司法当中，确实是比较突出的。学者们也有一些不同意见。比如说，为什么要限制一个自然人只能办一个有限责任公司？当然这种限制的初衷是怕自然人把自己的财产无限度地细分，然后导致很多空壳公司的产生，这是一个考虑。还有就是说为什么不允许一人公司再去办一个一人公司？也有这样讲的。但是，之所以后来还是照这样的一个内容出来，恐怕刚才王老师提到的那个因素是很重要的，就是讨论一人公司的时候，这个争论一直非常激烈。大家也都知道应该在立法上承认一人公司，但是很多认都认为中国的国情，这个信用体制这么薄弱，这个一人公司的设立很可能就会成为滥用公司人格的典范，因此，也有一些人就反对在公司法上承认设立一人公司，特别是一个自然人办一人公司。在立法过程中后来就考虑到上述因素，保留这种严格的限制。比如说，它的注册资本就变成十万了，就不是三万了。有人就会说，你这不平等，那没有办法。比如说，要求它的年终财务要审计，象这种规定可能都是属于比较特殊的。可能这样做才会使那些反对设立一人公司的人能接受一人公司在法律上的存在。那么，换句话说，我们现在需要的是能够承认这样一个事实。这是一个方面。
&&3、就是股份公司转变成了准则设立，取消了政府审批这一点。还有象国有企业的一些特别规定也有相对的取消。所以这一些都是在方便公司设立方面比较突出的一些变化。这是一个问题我觉得值得一提。
&&二、第二个问题呢，我就想说一说新的公司法，还有一大突出的亮点就是公司自治的扩张，还有就是公司能力的确认和扩张，在这方面改善不少。
&&1、增加了大量的章定条款。我还记得施教授可能在一年多前在人民大学讲座的时候好像重点讲过公司自由和公司自治，那个将得非常好，大家在网上都可以看到他那个演讲稿。我想，这次公司法可能确实在这个方面是有一个比较大的改善，就是增加了大量的“章定条款”，或者说是把这个权力授予给了公司，通过公司章程或者通过股东会决议的方式来决定公司自己的事情。在这一块，刚才王老师提了，我数了一下，有限责任公司方面，至少有八个条款都是放给公司自己来决定的。比如说大家都知道的，自然人股东死亡以后，他的继承人是可以继承股权的。但是，它确实有一个问题，就是这个股权和财产权不一样。它涉及到了股东参与公司的权利，涉及到了有限责任公司的人合性。那么是不是法律规定他就一定可以继承？恐怕每一个公司不一定是一样的。所以它后面加上，如果公司章程里有规定的，那么就依照章程规定。象这样的条款确实非常多，包括大家对我们现行公司法第三十五条关于有限责任公司对外转让出资、对内转让出资的规定有很多的看法。这次公司法也在这一条的规定之外，就是最后，也加上了一条，就是公司章程可以另行规定。就是说，对外转让虽然要过半数同意，不购买的就要同意，这些规则没有变化，但是它最后加上了一条：章程可以另行规定。章程是公司自己定的，按章程所定的去做，这实际上是扩大了公司自治。所以，这一点是非常非常突出的，我认为，如果说这次公司法有进步，这个方面的进步是非常突出的。这是一个方面。
&&2、再有就是讲平等，不管是国企还是民企，大家在公司法制度下基本上是平等的。象刚才王老师提到了，我们取消了好多对国企的一些特别规定，比如说，象发起人制度，过去讲股份公司，至少要五个发起人，但国企改制的股份公司可以另当别论，可以降低。当然了，要募集设立。所以我想，它的发起人少了，显然这也是我们现在一股独大这么普遍，恐怕从根本上就是这样一种制度导致了这样一种做法。因为它向社会募集毕竟很分散，发起人就一个人的时候（因为它没有下限限制，等于说一个都可以），所以这种情况下，一股独大也就成了必然造成的一种现象。这次，在这个问题上，基本上没有什么特别，大家会注意到，即使在一人公司这个问题上，还是把国有独资公司放到了一人公司后面，说明它是一种特别的一人公司，即使只是结构上的变化也体现了这种平等的观念。其他的，比如说公司的权利或者说能力的增加，或者说是确定，或者说是调整，这一方面主要表现在，一个就是转投资的问题，这个可能我们大家都觉得，过去我们那个12条是不得超过出资款的20％，那么这个也是一直到第二稿的审议结束的时候，仍然还保留了一个70％，但是就在最后这几天，连70％都取消了。那么这说明什么问题呢？公司要不要转投资应该由公司自己来决定，也的确限制一个比例，这个比例实际上是很难监控的，关键是你这个比例设置了之后谁来监控？工商局说我做不到，我管不了，那么这个条款也是形同虚设。另外一个，真的是允许这样一个限制的话，恐怕我们很多控股公司、投资公司就很难运作了，那会造成大量资本的闲置，所以这次把这个取消。可是，反过头来，它加强了程序性的规定。换句话说，这是股东的事情，它关系到股东投入公司的资产将来的去向，将来的收益问题。那么到底股东们怎么决定这个事情？因为毕竟他转投资一回，他的投资量就等于延长一次，如果转投资若干回，他实际上对他自己投资到公司的资产是很难控制的，所以这个风险他应该注意到，所以审批权到底哪些是归董事会，哪些是归股东会，他有一个具体的规定。
&&3、那么同样的还有一个担保的问题。
&&在我们过去的公司法里头因为在董事、经理的义务里规定了董事、经理不得用公司资产给股东或者其他个人提供担保。那么，提到了这么一个问题，这一条引起了学界和实务界很大的争议。大家就会讲这一条到底是经理不得自己做，还是说公司不得自己做？因为它这里面没有擅自这两个字。没有擅自就导致大家产生很多很多歧义。我想这一次呢，公司法上就这一点很明确地说，公司是可以给所有的人提供担保的，包括给股东，给他个人，但是是有程序的。而且担保的数额，给谁担保，怎么担保，这个得由董事会根据章程的规定，根据股东会的要求来做。当然，如果涉及到给股东担保，这时要怎么样操作呢？要遵守程序，恐怕这些股东，包括他们董事会的代表们，都要回避。所以这些权利能力都是非常明确地写在我们公司法当中。
&&三、公司法这次修改的时候也注意到了多种利益的保护问题。
&&这个问题，可能会涉及到这么几种主要的利益：
&&1、中小股东的利益保护问题，虽然这次公司法里并没有说哪项权利是小股东的，哪项权利是中小股东独享的，但事实上的规定是会对中小股东有利的。
&&①比如说刚才讲的累计投票制度，比较遗憾的是累计投票制度只在股份公司当中规定了，没有在有限责任公司当中规定。那么立法部门的意思就是说，有限责任公司规模比较小，人数比较少，他们可以自己协商这个问题，不必要搞累计投票制。但他们没有想到，有些有限责任公司也需要，比如说，上限是五十人，也有一些公司规模是非常大的，这是一个。
&&②再有就是知情权。这个在公司法当中规定得非常明确，象有限责任公司已经提到了，你可以查阅公司章程，股东会决议，董事会决议，还有财务报告，而且还可以复制，还可以查阅会计报表，当然，我觉得这次公司法里有一个特点，在规定某些权利的同时，他也注意到了权利有可能被滥用，所以它要防范被滥用。这样的情况，比如说，在知情权里它也提，假设你有恶意去了解公司的这些财务报表，公司有怀疑你的理由，而你又不能证明自己，公司是可以拒绝你的查阅权的。当然，这里头今后会不会延伸一些纠纷就另当别论。在这个设计上它至少考虑了这一点。象这样的条款它可能还有一些，比如说包括，股东对公司提起诉讼的时候，要求你提供担保。这些都是怕它滥用权利。这是一个，知情权。
&&③那么还有一个就是大家都知道的股份异议的请求购买权，还有就是提案权、提议权等等。这些具体的权利我觉得对股东的权益保障都是非常重要的。当然跟它相对应的就是总则中提到的股东的义务问题。尽管它这里面也没有说是控制股东的义务是如何如何，但是实际上股东要尊重公司的权利，公司的人格，不要滥用股东权，滥用可能最大的还是控制股东，所以它实际上是对控制股东的一种限制。那么这是一个方面保护中小股东的权益。
&&2、债权人的利益保护问题，确实这次伴随着公司的资本制度的放开，大家担心的一个问题就来了，会不会对公司的债权人不公平？会不会出现，随着设立公司门槛的降低，那我就用三万块钱去注册一个公司，然后我就从事很大规模的交易，把风险全转让给债权人。因为我们知道，公司这种制度，的确有一个很微妙的机制在里头，股东他是出资人，股东实际上就是我们所讲的公司的出资人，那么公司的所有收益最终获利的都是股东。这种收益，可以说，随着公司收益的增加，他的收益就可以增加，是上不封顶的。但是，他的责任却是有限的，限制在他的出资范围之内，所以他的责任却是下要保底的。那么这样一种情况下，显然，大家都知道，一个公司从事商业行为的时候，它的风险和收益是对应的，高风险往往会带来高收益。因此无论是哪个股东，他如果选择投资或公司经营行为的时候，他都会有一个倾向，就是倾向于从事那种高风险的行为，以期获得高收益。这一种情况下，的确，再把资本制度放松，会不会损害债权人利益？这是大家非常担心的。那么，这次非常好的就是说，我们公司法上终于在总则上写上了揭开公司面纱的规则。我认为，这样在公司法里写揭开公司面纱规则，也应该说是公司法的一大创造，尽管它很原则，希望大家注意这个问题。但是确实有好多问题值得大家进一步去研究。比如说，现在就有人提出这样一个问题，说中国的企业大部分都是国企，公司大部分出资的出资人都是国家，如果这个揭开公司面纱的运用，等于是直指国家的责任。那么，这个问题怎么解决？要不要排除？这都是大家在提出一些意见。我觉得，这里肯定不可能说我们在立法上确立了揭开公司面纱原则，然而在具体适用该原则时区分国有股东和一般股股东，国有股东我们不适用，一般股东我们适用。就象刚才讲的，外资说不要给我们适用这样的规则，这不可能。但是这些问题的提出说明一个什么问题呢？中国有中国的国情，我们从国外引进了这么多的制度，要结合中国的问题来研究这些问题，所以说大家也注意到，象破产法中也提到这样一个问题，就是职工公资债权要不要优先到担保债权之前？那么这些问题的讨论在很大的场合下都是一个在我国的特殊国情下才成为问题的问题。那么我国怎么处理这个问题呢？我自己的观点认为，将来真正的国企不要搞公司制。就是你要是国企就是国企，不适用公司，但是如果你要适用了公司，那你就跟其他股东都是一样的，这是一个。然后在适用条件、适用场合，比如说这次这个连带责任的提法是不是很准确，我们也都在讨论这个问题。实际上，我觉得，这个连带责任的提出很有可能又会出现一些问题，但是最高法院司法解释会解决它的。因为这个连带责任给人的感觉就是，当债权人得不到清偿的时候，债权人可以诉你公司，也可以直接诉公司后面的股东。但是揭开公司面纱本意可不是这样。它是一定要在股东滥用了公司的人格，给公司带来损失，导致公司不能偿债的情况下，才能诉它后面的股东。换句话说，即使有股东滥用公司人格的事实，但是公司还能偿债，是绝对不可以诉它后面的股东的。这是一个很基本的原则，但是连带责任这个提法确实容易使我们产生一些争议，那这些也值得我们研究。当然，可能在我们的现实生活当中，在我们的审判实践当中，这个制度将来会带来很大很大的一种冲击，但是不可否认这是一个非常好的制度。
&&3、其他相关利益者的保护问题。
&&①公司的社会责任，象社会责任这个问题，大家也都是有很多的意见。那么，刘俊海教授对这个问题是非常主张的，我们也认为，在公司法里写上这样一个条款，它的最主要的作用就是起宣示性，不过就是一个宣示性的条款，然后就是主导公司你应该遵守公司的社会责任，应当有这种理念。
&&②职工利益的保护问题，而我们这次公司法对职工利益的保护问题是非常关注的。除了在总则当中又详细规定了职工的一些权益以外，比如说，在国有企业的制度当中，明确规定董事会也得有职工代表，而且其他公司可以实行由职工代表来做董事。所以这一些都是非常突出的一些变化，就是至少把职工的利益也放在了非常重要的位子上。我觉得在保护多重利益上，我们这次的公司法还是作出了巨大的贡献。好，我先讲这几个问题吧。（掌声）
&&施：朱老师讲的非常详尽，我们已经感谢过一次了，再鼓掌一次感谢朱老师！（掌声）现在我们请汤老师就公司的治理、变更、并购、解散、以及公司法和证券法的衔接来作报告。我们欢迎！（掌声）
&& 汤欣老师主题发言部分
&&刚才听了两位著名教授的宏论，也听了我们主持教授的点评之后，我是大大地松了一口气。因为拿到公司法的文本――219条，虽然中间也曾看到公司法的一审、二审的讨论稿，但是应该说有相当长的时间了。所以这个219条，从原来1994年的公司法做了大半的修改，这样个丈二金刚还真有点摸不清头脑，那么在今天这么一个济济一堂，这么多热情的来宾情况下，只奉献一点我片面的思考是不合适的，好在呢刚才听了两位教授的发言，那么可以说是满院秋色，层林尽染，层峦叠嶂、烂熟于胸，在这样的情况下呢（施：好浪漫哟！笑！），我就可以把我一些只见树叶，不见森林的想法奉献给大家。那么有一点点变化，原来答应施教授要谈公司的治理，公司法与证券法的相互关系，那么后来呢发现，短时间内要把所有的东西完全领会并且表述出来，宏观上把握，对我来说是比较困难的，所以只能就我现在所看到的，也就是说还是片段来跟大家做一个介绍一下，我刚才数了一下，看到的片段呢这个落叶子，一共有12片落叶。所以呢，奉献给大家过程中，如果有超时，请主持教授随时打断我。（施：他超时了大家鼓掌就行了。笑！汤：凡是鼓掌就超时。…学生鼓掌……哄堂大笑！）我拟了一个稿子，稿子的名称就叫新公司法印象，公司法的研究是一个很宏大的任务，现在我只谈一点片段的印象。
&&第一片落叶：这部公司法呢，如各位教授所讲，是一部平等的公司法，在公司法中删除了所有有关国有控股或者是国有投资公司的特权。原有的特权没有了，比如象刚才各位老师提到的，象发起人人数的限制，国企改制为股份有限公司发行上市的时候对于业绩连续3年的计算废除掉。反而增加了义务性的规定，比如说：公司法规定，两个或两个以上的国有企业或两个以上其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司董事会成员中应当有公司的职工代表，这是对有国字好的公司的特殊要求。
&&第二片落叶，奉献给大家。公司法摆脱了原来作为国有企业改制法的沉重负担。应该说当时，1994年公司法作为国有企业改制法来成立，如同刚才王老师所说，其实我觉得是一个当然的选择。任何一个法典，都有一个自己的政治的、经济的、社会的背景，我们说法国民法典要实现“自由、平等、博爱”的资产阶级理想；德国民法典，“一个国家、一部法典”的理想；日本民法典，要摆脱领事裁判权，要脱亚入欧。那么我们今天的民法典也有自己的一些历史和社会背景。1994年公司法就是为了解决当时国有经济改制当中，要实现国有企业脱贫这样一个历史性使命而存在的，如果没有脱贫的历史使命的话，1994年公司法也许会长久地停留在原有的股份公司条例和有限责任公司条例的一个阶段，而不能够实现立法。但是这样一个必然选择呢也带来了一个非常明显的不良后果。
&&①客观上降低了公司法其作为基本法的位阶。公司法是所有企业的基本的母法，降低到国有企业改制法的位置，实际上是看低了它。
&&②不得不订入了一些家长性色彩的引导性规范，比如说号召或宣誓现代企业制度的建立，号召和宣誓建立内部的一些科学的管理机制等等，但是一直没有具体的执行方法和责任规定。
&&③国有企业改制法也使得拥戴国有企业的条文，这些在今天我们看来有悖各种企业间一律平等原则的相当荒唐的条文，在当时成为顺理成章。所以这是很大的毛病。那么本次修改当中呢，第一、删除了所有关于国有企业改制改建的规定，请大家去搜索，第二，如同刚才王老师所指出的，删除了原来公司法中第四条关于国有公司的公司财产所有权属于国家的这样的规定，这一条规定，当我们在同所有其他市场经济的国家的教授解释时是难以解释清楚的，因为他不符合公司法的基本法理，第三，现有的新的公司法删除了所有政策性或者宣誓性的文句。大多数没有法律责任来伴随的规定已经不复存在了。
&&第三片落叶，这部公司法是一部自治法。应该说设立企业是私法自治当中民法原则中的重要组成部分，只要出资人（包括股权和债权的出资人）遵纪守法，应该说任何具有完全民事行为能力的人都有权利自由设立和经营公司，这一点现在已经逐步的引入到新公司法当中，刚才讲到现有的新法删除了有关国家宏观调控的语句；删除了公司应当在公司登记的经营范围内来进行经营活动的语句。这一点需要解释一下，把超范围经营的法律后果如何来进行处理？我认为应该留给更为基本的民法通则，学说和判例来处理。在确定超范围经营的法律效力的时候应当区分是否是应当依法经批准的经营还是不用经依法批准，对内的效力和对外的效力的情形来处理。但原则上应当维护对善意第三人的效力。
&&现有的公司法删除了原来公司法关于转投资的限制的规定，但这个可能会形成一个隐忧，原来我们公司法12条第2款有个转投资限制规定援引自台湾地区公司法的第13条，公认为是台湾公司法上最差的一条，但是被我们引用进来了。我们已经知道台湾公司法已经通过立法的修正，使得台湾公司法13条的规定趋于空洞化，没有实际的意义了。但是同时是从1996年开始，增设台湾公司法第6章之一，在关系企业和企业集团的角度对可能发生的控制公司和从属公司的相互关系，尤其对从属公司的小股东和债权人的保护，有相当的实践的、适用的规定。可是我们现在没有类似的规定。删除了这些条文之后，如何来处理关系企业间的问题，可能是留存的一个相当重大的立法和实践的问题。
&&现有公司法允许公司的法定代表人按照公司章程的规定，由董事长、经理、执行董事来担任。新公司法允许公司例外处理原来的公司法当中要求按照出资比例和持股比例来进行的限制，比如说有限责任公司股东表决权的行使，红利的分配，对公司新增资本的优先认购权，和对于其他股东对外转让出资时的优先购买权。在这些场合都允许以公司章程或者全体股东的约定来作出不同的规定，对股份有限公司在分配红利的时候也允许实现章程的自治。现有的新的公司法允许有限责任公司章程决定是否设立经理以及经理的职权范围，对股份有限公司则允许自由确立经理的职权范围，当然对股份有限责任公司来说经理是必设的公司机构。
&&第四片落叶。公司法是一部宽松的公司法。
&&①删除了原了公司法中对于设立公司需要有固定的生产经营场所，和必要的生产经营条件的要求。这句话可能相当的专业，实际上其中蕴涵的法理就是，皮包公司本身并不违法。因为以诸如办公场所这样的条件想要来区分合法和不法的企业设立和经营行为应该说是过于简单和过于幼稚的。皮包公司不违法，这在全世界都是通例。我们也应该遵守这样的企业的基本原则。
&&②以发起设立方式设立股份有限公司允许分期出资。
&&③大幅放宽了实物出资的形式和比例，原有对于许可作为出资的实物形态，改变了原有的列举式的规定，改为排除式的规定，在比例方面，事实上使得，刚才朱老师已经讲到了，使用知识产权出自的上限已由原先的20%增加到70%，配合允许分期出资的规定，设立有限责任公司或者以发起方式来设立股份有限公司，可以完全以知识产权作为首期的出资，这一点也是相当重要的。
&&第五片落叶。重大制度的建设。在这次公司法修改中，引入了这么一些非常重大的制度。
&&①公司法20条新增股东的义务和责任，传统公司法理论认为，股东不对公司负有任何的义务，我们通常所说的出资的义务，通常是指出资的认缴人和股份的认购人对于公司的义务。成为股东后其实这种义务是不存在的，即使在公司作出增加公司资本的决议时，股东会通过决议增加资本，任何一个现有的股东也不负有追加出资的义务。而如果因为拒绝追加出资而面临股权比例被稀释的时候，甚至有的立法例上要求他可以有要求救济的权利。新近的学说认为，控股股东因为他有支配权，所以应负担特别的义务。日本法和韩国法都有这样的倾向，但是所有的立法例都没有明确规定股东拥有义务。所以这样的规定对于我国公司法来说是一大创举，但是对于这样的创举我觉得并不是应该无条件喝彩。股东的权利本位在公司法上有他的形成的原因，公司法可以做经济分析，为什么应该是股东利益至上，而不是其他利害关系人至上，有他的理由。出于鼓励投资和资本积聚的角度，这个原则可能不能够轻易的来进行动摇。
&&②新公司法第23条明确规定，股东登记在股东名册的时候，可以发生对抗公司的效力，登记在工商登记的时候可以对抗第三人，这一条规定是在公司股权变更时如何确定股权变更的效力的关键规定，以前的公司法没有规定，本次修改补充进来。
&&③规定了有限公司的股东对于公司会计帐簿的查阅权，其查阅的程序，这是一个新的规定。
&&④规定了有限责任公司的股东会层层召集和组织权，原有的公司法规定，公司的股东会应由董事会会召集，董事长主持。但是如果董事长拒不主持，就会使公司的经营和管理业务陷入停顿而无法解决，这是立法的死角。这一次修改规定为董事长不主持的，副董事长主持，副董事长不主持的，半数以上的董事可以推举一名代表来主持。如果董事会不主持的，监事会负责主持，监事会不主持的，10%以上的股东可以推举代表主持召开。
&&⑤董事在任期届满前不得解除其职务，象这样的规定被删除了，应该说公司有在任何时候解除董事职务的权利。这才能实现公司对高级管理人员的控制，如果业绩不好，随时可以解除。如果董事需要保护的话，通过合同法委托合同的方式或者市场调节的方式来解决，
&&⑥扩充了监事和监事会的职权。
&&⑦明确规定了董事和其他高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。这一条相当重要，原有公司法从59条到63 条的忠实义务是有规定，但是勤勉或者说是谨慎义务从来没有规定，增加这样勤勉谨慎义务的规定，尤其可以为以后公司的经营者提高要求。也是学说和判例研究的一个重大命题，但是另外一点可能会发生问题的是并没有规定说董事对公司以外的第三人可能会承担损害赔偿责任，这是一个遗憾。
&&⑧增加了股东的代位诉讼权，但是我需要提醒大家的是，现有公司法对提诉股东的持股期限和持股比例有相当严格的规定，这样的规定比韩国和日本，也就是我们的近邻，也是和我们公司法体例最相近的立法例，是要苛刻得多，应该说我相当怀疑类似的股东派生诉讼有可能只是法律上的摆设，而起不到它应有的约束公司高级经理人的作用。第九、所有种类的公司都可以来发行公司债券。
&&第六片落叶，个人对现有公司法的一点隐忧。
&&①现有公司法新稿规定了公司的解散请求权，可以由股东来进行行使，但是，如果任意的滥用股份公司尤其是上市公司的解散请求权，后果不堪设想。
&&②现有新公司法规定要求每一个公司在年末的时候强制进行审计，这是从公司法条文中传递出来的消息。现有的公司法新稿当中165条的前段要求公司应当在每一会计年度结束时应当编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计，这一条让我非常的震惊，那么可以说在整个公司法修改后，如果这一条完全履行的话，最从中受益的就是会计师行业，全国超过一百数十万的公司制企业每年都要经过年审，这个简直是会计事务所梦里都要笑醒（笑….），那么对于这个问题来说，道理其实很明确，降低公司准如门坎，三万元作为首期出资就可以注册公司……但是不幸的是注册公司的验资要经过注册会计师，每年还要经过年审。这样一个经营成本是不是我们中小企业可以负担的呢。这个问题我们专门电话咨询了中国注册会计师协会高级管理人员，他们说在提公司法有关草案的时候是曾提过小企业的豁免条款，无论是德国还是英果立法例上都有 类似于50雇员以下的公司或者是年营业额若干元以下的公司免除强制审计条款，但是这句不知道是有意还是无意，在我们通过公司法的时候被遗漏掉了。（朱：我打断一下，我不知道汤老师打听的这位办事人员是那一位，我参加过注协的讨论，他们是力主审计，开始讨论的的时候我们一直反对所有的公司都审计，只有一些大公司才可以规定强制审计，象小规模小公司是不应该的，而且这成本很高。他们说你现在都把资本放到这么低了，还有一人公司出来，再不给搞个审计怎么对社会公众有诚信，结果最后，实际上我估计他们强力地要求，要是按照它给我们提供的哪个修改稿，恐怕还要有很多很多，这方面我也非常同意汤欣老师讲的。王：实际上注册会计师协会，非常愿意这样做，因为我们跟他们辩论过，我跟他们说你们实际上是跟你们找饭碗，他们说呢，你说的也对，但是这样做也是必要的，他们说外国如何如何，他们给我提供了材料好几大本，我说你们这个结合中国不行的，最后你还别说，也不知道他们怎么解决这个问题的。施：我看汤教授问的人不对。）其他方面注意在我们最近的民事立法当中，中国会计师协会已经成为越来越活跃的院外集团，他们的动向是不可小觑的。
&&③接下来对于法人人格否认我可能有一个是少数派的意见，也一直跟朱老师在请教，我认为法人格否认立法是一个匆忙的立法。法人人格否认制度关系到公司有限责任的基本原则，基本原则只有一个，或者是有限责任，或者是可以不有限责任。既然确定公司是有限责任，如果把法人格否认来确立，而且把它作为法院经常使用的一个裁判的根据，那么这样的冲击力可能是难以想象的。举一个法院的例子，大家知道在亚洲地区，接近我国公司法立法体例的地区，最发达的公司法立法当然是日本的公司法，在我们修改公司法的时候，日本也在进行商法100年一次的大规模修正，到现在为止，废除原有的商法和有限责任废设法订立的状况，统一设置公司法，新的公司法条文，总计条文达到979条，我们是219条。我拿到的日本的当然是排列松散的这个条文，我看到800将近900页的篇幅，这样一个详尽的立法，我们在许多方面都需要借鉴，这样一个详尽的立法中，据我所知，也没有学者提出需要进行法人格否认理论，其中的法理就是冲击太大，承受不起，我记得在原有的本次公司法修改之前，刚才朱老师也提到最高法院曾经组织公司法专家论证会，当时就很有争论。当时我也曾提出来，能不能将法人格否认象死刑复核一样，交由高级人民法院来进行审核，（王：这个问题在立法当中也有人提意见，比如初级人民法院不能受理。汤：中级以上，王；据说这个将来由法院来解决。）这个问题的确是需要我们拭目以待的。
&&④我也非常同意刚才各位教授所说的，虽然规定了一人公司，但是这种一人公司在可见的将来设立不可能普遍。三点理由，个中原因是法律的设定太苛刻；1、股东要一次性足额交纳公司章程中所规定的全部出资额，而且不得少于人民币10万元，这样比较起来，一般的公司3万即可。（王：两个人可以3万，1人就10万还一次足额交纳。）2、要求一人公司比一般形态的公司财务会计报告要强制审查3、随时对公司债务承担连带责任，这是一个可怕的法律风险，因为举证责任倒置必须要证明公司财产要独立于股东自己的财产，方能免责，那么这个证明从何处着眼，很难去想象。所以呢，我预计既然两人，另外一个人随便找来充个人头数，做一个陪衬，非常容易的情况下，不会有人愚蠢到去成立一人的有限责任公司的地步，我就不会这样，我一定会请王老师来做伴（笑..）。
&&第7片落叶，现有公司法中的一些含糊之处，但是含糊有可能并不是无意的，而是有意的。
&&①对于股东代位公司起诉公司董事、经理高级人员，在该条的第三款中有一个含糊的规定，允许股东代位公司起诉他人，就是一方面允许公司股东代位公司对公司董事和其他管理人员提起诉讼，同时允许代位起诉他人，那么这个他人是什么，其实非常多的学者和社会舆论呼吁，这个他人应该是公司的控股股东，或者虽然不是控股股东，但是作为公司实际控制人存在的角色。那么含糊地提出他人，而不明确指出股东可以代位公司对控股股东或实际控制人提出起诉呢？
&&②公司法现有的142条，对于公司发起人以及公司高级管理人员持有的本公司股份转让方面的限制，在实务上非常复杂而且含糊不清，这个就不详细说了。
&&第八片落叶，现在公司法有若干需要司法解释和行政规章来提供指引的地方，如果不提供现实指引，那么现有公司法看起来能够保护公司利益，或者是拓宽敞开企业经营的途径的一些设施都是没有意义的，比如说新公司法规定，允许公众可以向公司登记机关查询登记事项，公司登记机关应该提供查询服务，这是公司财务报表和经营状况透明化的重要举措，但是有待于工商管理局给出配套的方式方法。再比如说对实物出资大幅的扩宽了种类，但是要求法律法规对评估作价另有规定的从其规定，如果法律法规是在理想的状态下进行设计，比如债权、股权能不能投资入股，来作出限制性的评估作价程序规定的话，实际上也就会使法律所规定的实物出资的空间会受到削弱。接下来同样是股东针对公司的高级管理人员代表诉讼问题，但是，代表诉讼是不是要求比较苛刻，如果最高法院在进行司法解释的时候，进一步要求既不要求公司的股东在提诉的时候既不要求提诉的股东在提诉的时候提供相应的担保，要求其他方面的限制也会进一步加大代位诉讼的难度，同样的最高法院的司法解释对于股东提出的对于董事会或者股东会（股东大会）决议的瑕疵无效确认之诉或者是撤销之诉，也是一样的，只要稍微加一些限制性的规定，就会使法律规定上的保护股东的规定流于无效，那么这样的一些问题都是需要司法解释和行政法规的一些具体规定。
&&第9片落叶，现有修改后的公司法若干处需要准确地理解。我本人在理解方面就曾错误理解，比如，对于股东有限责任的确认，现有新稿规定在有限责任公司设立和股份有限公司以发起方式来设立，而没有来得及交纳全部出资的时候，因为此时允许股东来分期交纳出资，但是如果公司现有资本实到的资本不足以应付公司的亏损，那么股东承担的有限责任是要以认缴的或认购的出资额而不是已经实际交纳到位的出资额或者股款为限。这一点非常重要，比如说设立有限责任公司，可以允许第一期出资是3万元，假设4名股东每人承诺出资10万元，但是头一期出资每人不到1万元，在两年还没有交纳完出资额的时候，公司资不抵债，在这种情况下所有的鼓动要按照承诺的出资额而不是已到位的出资额来承担责任。这一点法律有明文的规定，第二，要注意法律当中，刚才所说的自治性的规定，有一些要求公司章程另加规定，有一些要求全体股东另行约定，请注意章程的规定和股东另行约定是有不同之处的，章程能够约束现在所有和将来进入公司的新股东，但是全体股东的约定就要求进来一个新股东我们就协商一次，有明显的不同。
&&接下来第10片落叶（施：我想问一下汤老师还有几片叶子？笑….汤：还有3片，不好意思….笑）。现有的公司法中没有进行的规定，比如说对于股东会和董事会决议的瑕疵之诉，现有公司法已经作出规定，但是民事诉讼当中没有相应的行为保全制度。对于危害股东权利的股东会或者是董事会会议决议进行冻结效力的紧急处分。第二，没有规定对出席股东大会征集投票权的规定，这些都是需要来进行补充的。
&&第11片落叶，未来的立法任务，我觉得应该有这样的一些立法需要来完成，刚才王老师和朱老师都已讲到，我觉得是不是还有以下几处需要来着眼。第一、需要给予中国证监会对于上市公司的监管权，在座的证监会的朋友可能会很高兴听到这个话，没有办法，因为现在实践中已经实现中国证监会已对于中国1400多家上市公司内部治理的监管的权利，不给这个权利等于证监会在监督过程中事实违法，（王：关于独立董事问题，由证监会另行规定。汤：对，独立董事是这样规定没，但是其他方面没有这样的规定。）中国证监会和美国证监会SEC不一样，SEC梦寐以求想有监管公司的权利但是拿不到，中国证监会不一样，现在已经拿到了监管权，与其让它事实违法，还不如立法授权。第二、关联企业立法，这个不讲了。第三个：外商投资企业立法，刚才王老师讲到了。第四、应该区分不上市的股份有限公司和上市的股份有限公司的不同，作出相应的不同规定，我们必须看到股份公司并不是铁板一块的统一阵营，其中不上市有限公司在管理和治理上是非常类似于有限责任公司的。跟上市公司有截然的不同，在国外的立法例中，都加以分别的处理。第五、降低股份公司的准入门槛，逐渐是股份公司而不是现有的有限责任公司成为我国公司法规制的公司形态，股份公司有限责任公司更加典型，是资合公司，应该是未来企业的主流方向，第六、现有的新法大幅简化了公司合并、分立、以及减资的债权保护程序。公司法的174、176、178条等作了规定，但是应当同时规定无效之诉，就是合并、分立、减资的无效之诉。
&&好我的落叶全部奉献完毕，感谢大家。（掌声….）
&&感谢汤老师的演讲。我一直沉浸在他那五彩缤纷的十二片叶子当中，让我享受无穷，回味无穷。感谢三位教授对公司法的解读。
&&由于时间有限，我在此简单地对公司法来作一个评价，不能算是点评，更不能算是总结。
&&综合以上几位老师说的，包括我自己的体会，我想从以下几个方面来谈一谈。
&&其一、自由化程度大大加强，上面提到我去年在人大做的一个演讲，题目叫做公司法的自由主义与立法选择。我为什么要写这篇文章呢？因为在立法过程中，大家都在讲公司法的自由主义与强制主义的界限到底在哪里，自由主义的边界在哪里，所以我想做一个综述，把公司法中哪些应该自由化的东西做一个梳理。现在对比我们新的公司法来看，我大体上还是比较满意的。关于自由化的问题，三位老师从各个方面，不同的角度都进行的解释说明我在这方面就不再重复了。但是我想有一个问题，三位老师可能忽略了，为什么忽略了，因为这不是个法理性的问题，但是他的后果很严重。大家可以发现，这次公司法，把政府的直接干预排除在外了。比如说，设立股份公司，是要国务院授权的部门和省级人民政府批准的。还有其它很多地方，比如公司的合并和分立，这次（把政府的直接干预）都拿掉了。这些东西，我们说理论上没有什么好说的，没有什么理论问题。但是后果很严重，是摆明了不让老百姓设立股份公司。比如说我们家就住得很偏远，从我们家到县城要走一天的路，从县城到地区要走两天的路，从地区到省里，还要翻过秦岭那么高的一座山，到省级人民政府去申请一个股份公司。这在理论上没什么好说的，但是他的后果很严重……另外，国务院授权的机构和部门，连我们都不知道国务院授权的机构在哪里，（普通老百姓就更不知道了）。关于自由化的问题，我就说到这里。
&& 第二个，我觉得是净化了公司法。各位老师都提到，把国有企业的一些特权都删除掉，这个我觉得也是一个非常大的进步。在这个地方，我举一个例子，比如说发行公司债券。发行公司债券，大家看，旧公司法里面有什么规定呢？有资格限制，股份公司和国有性质的有限公司（在这里我简单的这样称呼）。这完全就是不允许私人公司发行债券。私人公司到银行去借钱也不容易，发行债券也不允许发，这不是不给人家活路吗？这次把这个规定给废除了，包括后面条件的限制也有所放松。净化公司法的第二个方面，就是把证券的发行、上市、中止、终止、退市等规定都放到证券法中去了。
&& 第三点，我认为是更为科学，更为规范化。这个我就不想多说了，体现在各个方面，太多了，比如说公司的治理。
&& 第四点，我就想说明是非常强的可诉性，比93年的公司法的可诉性大大加强。我刚才听朱老师讲，在公司章程这块，她数了数有多少个条文，规定了多少可以由公司章程自己来决定。“公司章程另有规定，或者公司章程有特别规定的…”这样的规定，不仅仅是朱老师一个人在数，我也在数。包括王老师和汤老师他们，如果没有数的话，我想他们今天晚上回去也要数的（笑声）。同时我还数了另一个问题，比如说公司法里面的人格否认啊、派生诉讼、少数股东的权利，股份回购、异议权啊等等很多很多，增强了可诉性。也就是说公司法上的责任机制大大加强，同学们在下去学习新公司法时这也是一个值得注意的地方。与此相适应的一个问题就是，不知道同学们有没有注意到，法院的地位在新公司法中得到了一定的加强。除了刚才讲的这些比较大的可诉性规定以外，另外在公司的解散和清算中，法院的地位也得到了加强。比如说公司的清算方案，原先怎么规定的，大家还记得吗？原先规定的是报送有关的行政主管，这次就明确的规定报送法院，由法院来管这件事。从这样一个规定可以看出，法院的地位得到较大的提高。
&& 在说了这么多好话之后呢，我也要来说一些批评。总体上我先声明一下，对这次公司法的修改我大体上还是满意的，如果让我打分，三七分功过，进步是七分，还有三分的缺点。其中很多上面三位老师都提到了，我也不可能面面俱到的重新说一遍，就说几位老师提到了我也有同感的几个问题吧。比如说转投资：转投资现在废除了数额的限制，好不好啊？好啊！我们欢迎啊！可是我们还是应该考虑其他的问题，转投资的数额规定是不合理的。可是转投资本身是一个具有两面性的问题，好处大大，但是坏处也很多。废除了转投资数额的限制，但是没有注意转投资的弊病，尤其是在交叉持股中，董事、监事利用转投资操纵股东会，这样的弊病没有得到规制。（王老师：日本专家建议中国最好不要废除的那么干净，日本在这方面走得太快，造成恶果，希望中国人注意，不知道数额限制后来为什么彻底一句话就没了）是啊，这个规定很突然，八月份的时候还是70％，十月份不知怎么突然一下就没了。没了很高兴，对不对？（朱慈蕴老师：这个我解释一下。我和施老师的观点也是一样的。最后一次讨论稿子的时候，我还觉得完全取消给人一种误解，给人感觉好像转投资没有什么限制，结果没想到的是，包括国资委他们都觉得没有必要保留了，最后不知道全国人大怎么拿的主意，这事我也觉得很突然）。这是刚才举的一个例子，再举一个例子。一人公司是这次的热点，我也凑个热闹。关于一人公司这次法律规定的缺点，他们刚才已经说得够多了，我现在就说两点。汤老师刚才讲的，一人公司要编制财务会计报告，而且要经过会计师事务所的审计。刚才汤老师的观点我也赞同，这如果不是公司法里最反动的条文，也起码是最反动的条文之一。（笑声）全国那么多公司都要去搞审计，先不说会计师事务所赚钱不赚钱的问题，他们能不能忙得过来？（笑声）我说的公司的财务会计制度这一块，包括一人公司和有限公司，他们的财务报告都要经过审计，我开个店吧，像马兰拉面、加州牛肉面，卖个酱油，醋的，我愿意叫个公司，你管我呢。（笑声）但是让我到会计事务所去审计，我一年赚的钱，还不够交审计费呢。（笑声）但是还有其它的缺点就多了，我就不想再重复了。这与我们想倡导一人公司的初衷是相去甚远。我做一个预测，我想今后除了两人先设一个公司，再把另一个人搞走，变成一人公司的以外，要如果直接设立一人公司的可能性是比较小的。我们想搞一人公司是为了什么？我们想搞和谐社会啊。（大笑，掌声）我们是为老百姓着想，我们是为没有钱的人着想啊。因为国有独资公司不用我们操心，是老百姓没有人操心啊，为了建设和谐社会，我们搞公司法的人也要做出贡献哪。现在条件设那么高，（一人公司制度）没有用啊。以后他们还要说，比如五年以后，他们还要说：当年我就反对一人公司嘛，你看，现在没有人喜欢一人公司吧，没人去设吧？他反过来还说你的不是，是不是？再举一个例子吧，比如说知情权。知情权这次比93年公司法有所完善，这是进步。完善了什么呢？可以查阅公司的章程、股东会记录、董事会记录、甚至还有财务会计记录，很早的时候就写到此为止。我跟他们有关的同志讲，你们写到这里不对啊，还要往下写啊。大家都去公司里查也是有问题的，那公司就不要搞业务了？后来加了“合理目的”，可这还是有问题的，我觉得这也是不严谨。比如说董事会记录，我认为如果查阅董事会记录不限制一个合理的目的，这就会出现很大的问题。我们今天四个董事开了一个董事会，准备把清华法学院给收购了，这个消息目前还没有发布，还处在保密阶段。现在有人要来查阅我们今天晚上董事会的决议，我觉得这是个相当大的问题。
&&我想类似这样的例子，可以举的相当多，我在这里不可能说得很全面。
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