按照宪政体制的权力分立原则和立法结构主义的观点，立法权由代议机关的议会行使，行政权由议会的执行机关--政府行使，司法权由裁判机关的法院行使。按照中国人民代表大会制度的原理，人民代表大会是国家权力机关，政府（行政机关）是国家权力机关的执行机关，法院是国家的审判机关，检察院是国家的法律监督机关。在中国的语境下，政府立法可以被转换为政府立法，它是行政机关行使立法职权的行为，因此回答政府立法性质的问题，首先应当对立法权做出界定。
    界定立法权，是因为其创立之初，为了区别政府的不同功能--法律的创制、法律的执行和法律的适用（裁决）--而把创制法律的权力称为"立法权"。立法权概念的正式确立，是以政府职能区分的需要及其现实运作为前提的。在专制集权的政体下，君主实际上集国家的立法、行政、司法和任免等权力于一身，国家职能没有明晰分工，国家权力无需明确区分，因此，"立法权"概念就没有产生的现实基础。
    "政府有立法、行政和司法三种职能，这一现代观点是在许多世纪间慢慢衍发起来的。"这些职能范畴今天构成了我们思考政府结构及其运作的基础；这些观念首先是在17世纪英格兰被人们明晰地领悟，而今天仍然在形成的过程中。 英国学者维尔教授认为，古希腊的亚里士多德曾经将政治科学分为立法科学和政治学或者政策，但这不是以分权为前提来界定立法权概念的理论。在17世纪的英国，国王与议会之间的激烈斗争，使立法和执行的功能、立法权和行政权之间的区别更明确地提出来了，随着政府的基本司法职能的再划分，人们看见了这两种权力。 西方的布丹、哈林顿、洛克 、孟德斯鸠、汉弥尔顿等人，都对分权理论的提出、发展和完善做出了贡献。
    俄罗斯学者认为，立法权是代表权，是在选举的基础上，人民把自己的权力转交给自己的代表，并以这样的方式授权代表机构实施国家政权。即是说，立法权是人民授予自己代表的国家权力，它通过颁布立法法令以及主要在财政领域中对行政机关的观察和监督来集体行使。立法权是最高的权力，但不是立法机关无限的权力，对立法权也有实质上的和政治法律上的限制。 俄罗斯学者关于立法权的理解，更接近于现代民主宪政体制中立法权的本质，强调了人民与立法权的内在联系，使立法权更具有民主的合法性。
    在国外的政治学、立法学甚至宪法学中，对于立法权的理解，首先是着眼于对它的结构主义解释，即在分权学说意义上的解释：在实行分权制的国家政体结构中，立法权是与行政权、司法权相对应的一种国家权力。中国孙中山先生创立的"五权宪法理论"则认为，立法权是与行政权、司法权、考试权和监察权相对应的权力。 按照结构主义的观点，立法权主要是一种政体结构、政府职能划分的结果，它与"立法机关"表达着基本相同的含义。当人们使用立法权概念时，往往是指代作为立法机关的议会。例如，巴林宪法分别用立法权、行政权和司法权作为各章的标题，表示立法机关、行政机关和司法机关及其职权。在结构主义看来，立法是立法机关的职能，立法权是立法机关的职权，因此，只有由立法机关行使的权力，才是"立法权"；尽管行政机关、司法机关或者其他主体也担负某些立法职能，但它们行使的权力只能是"行政权"、"司法权"或者"自治权'等，而不可能是立法权。在一个国家中，可以有中央（联邦）和地方（州）等不同级层的立法权，但在政体结构中，立法权只能有一个。如果国家的各个机关都拥有立法权，它们也就可以同时拥有行政权和司法权，那么，这种体制就不是分权体制，而很可能是集权体制。
    按照结构主义的解释，立法权可以分为广义"立法权"概念和狭义"立法权"概念。上述解释即为广义立法权概念，它的主体是立法机关，但立法机关行使的一切权力都属于立法权范畴。例如，在挪威宪法规定的立法权中，包括了以下权力：制定和废除法律；开设王国信用贷款；监督王国财政；规定为应付国家支出所需拨款；要求向议会提交内阁议事录以及一切政府报告和文件；要求向议会通报由国王代表国家与外国政府签订的条约和协定；有权召集任何人赴议会商讨国事；任命五名审计员，每年审查国家会计帐目和公开发表的国家财务报表；授予外国人以国籍等。中国宪法规定全国人大及其常委会有立法权、监督权、决定权、人事任免权等。这些权力内容，均可包括在广义的立法权概念中。
    狭义的立法权概念，是指立法机关行使的认可、制定、修改、补充、解释和废止法律的权力，这种权力不包括由立法机关行使的议决预算权、监督权、调查权、宣战媾和权、质询权、弹劾权、同意权等权力。多数立法学者通常是在狭义的意义上使用立法权概念的。
Regulation-Making等等）职权。功能主义理论认为，立法权只能通过具体权力主体来行使，权力主体是否具有立法功能是判断它有无立法权的根本标准，如果没有立法功能，无论它是否叫做"立法机关"，都不能认为它的权力就是立法权。按照功能主义的解释，对立法权的认定不是以主体在国家政体中的定位做标准，而是要依据主体的权能来判断 。这样一来，行政机关制定行政法规、发布政府命令的行为，属于行使立法职能或立法职权；法院做出司法解释、法官裁决案件的行为，具有立法职能的性质；其他社会自治组织创制自治条例、规章等，也是行使立法职能或者职权，所有这些权力，都是功能主义意义上的"立法权"。
    显然，按照功能主义对立法权的解释，将产生否定分权理论的危险。正如结构主义学者提出的反驳那样："因为有时法律的制定是在立法机关以外进行的，而有时立法机关却执行法律制定之外的事务"，如果"我们以功能论的观点而言，必须做出这样一个结论：行政机关是立法机关，法院是立法机关，军队和政党也是立法机关，但在功能上，立法机关却不是立法机关。" 同样，如果以立法功能做标准，很可能会得出行政机关有立法权，法院有立法权，军队和政党也有立法权，而立法机关却不一定有立法权的结论。因为往往会出现这种情况："立法机关的大部分时间并不致力于法律的制定，它最重要的功能之一，是批评行政机关。在某些国家中，它组织或者解散政府，讨论公众关心的重要问题。"
    由上可见，立法权主要是一个国家政体结构意义上的概念，它的存在以分权学说和分权制度为前提；它的归属以立法机关为主体；它的功能既包括立法，也包括议决预算、监督、调查、宣战媾和、质询、弹劾等。
    现代立宪实践表明，大多数国家的宪法都对立法权、行政权和司法权用了同样或相似的词语予以表述，规定了各机关的分工和这些权力的宪法性质。从权力的本原来考察，现代国家制定法律的权力由或主要由民选的代表机关来行使，执行法律的权力主要由行政机关来行使，裁判法律的权力主要由司法机关来行使，这是一种合理的科学的权力分工。 权力分工的合理性与合法性的理性基础是主权在民，即国家的一切权力属于人民且来自人民。
    在中国，有的学者认为，中国宪法规定了国务院享有制定行政法规的权力，这就是政府立法权，即政府立法权。全国人大或其常委会对国务院以特别授权形式赋予的立法职权，为授权立法权。按照这种解释，以立法活动的方式或者立法职权取得的方式来划分，前者为职权立法，后者为授权立法。这种观点的理由是，因为前者的立法职权是由宪法规定的，因此属于职权立法；因为后者的立法职权是通过立法机关具体授权取得的，所以属于授权立法。笔者认为，这种解释并没有从立法权的本原上证明权力机关的立法权与行政机关的立法职权之间在性质或本质上的差异。
    在社会主义中国，人民代表大会制度是根本政治制度，国家的一切权力属于人民，这是人民主权原则的具体体现。人民代表大会由人民产生，对人民负责，受人民监督。人民将自己的主权权力、特别是广义的立法权通过宪法授予全国人民代表大会，全国人民代表大会则以宪法的形式记载了人民的最高权力－－国家立法权，并通过国家立法权的行使来反映、汇集和体现全体中国人民的根本利益和最高意志。在这个过程中，人民、人民主权和国家立法权在宪法的理论逻辑上达到了高度的一致。从立法权与人民的关系、人民主权原则对立法权的要求以及国家权力的分工来看，宪法对全国人大立法权的规定只是一种人民主权权力的记载，是一切权力属于人民的固有属性的必然表现形式。根据人民代表大会制度的原理，1954年制定的第一部《中华人民共和国宪法》第22条规定，"全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。"1975年宪法第17条和1978年宪法第22条均规定，制定法律属于全国人大的职权。从1954年到1978年的三部宪法，都没有赋予国家行政机关以政府立法权。这些事实表明，本原意义上的立法权属于也只能属于人民及其代表者--人民代表大会。由于行政机关并不直接由人民产生，而是由人大产生，对人大负责，受人大监督，因此人民的主权权力并不直接授予行政机关。行政机关的立法职权来自于实行代议制的人民代表大会根据需要通过宪法或法律的授予。
    1954年以来的每一部中国宪法都规定有最高国家权力机关行使立法权的内容。国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，它的固有职能是执行法律，为了执行最高国家权力机关的决策，全国人大通过宪法授予国务院以政府立法职权。现行宪法第89条的第18款也就是该条的最后一款规定，国务院除了行使全国人大通过宪法规定的17项职权外，还可行使全国人大及其常委会授予的其他职权。
    另外，为了执行宪法和法律而需要享有制定行政法规的职权，也不能成为证明这项权力的本原是行政机关固有职权的理由，否则司法机关也可以同样理由证明自己行使此类权力的必要性和固有性；否则没有地方立法权的人大也负有实施宪法和法律、法规的责任，亦应当享有相应的立法职权。
    公权力的权力分工是中国现行宪法预设的内容。按照制宪者预设的权力分工的结构，全国人大是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关，最高人民法院是国家的审判机关，最高人民检察院是国家的法律监督机关。如果取消权力分工，所有公权力都集于一个机关或者一个人之手，就没有制定宪法的必要了。宪法除了界定公民与国家关系这个首要关系外，第二位的就是区分与界定各种公权力之间的横向关系，第三位则是划分和界定中央与地方公权力之间的界限和关系。这些宪法安排，都离不开权力分工这个前提。
    公权力的分工是一种结构性的权力安排。在这种安排中，国家行政机关被赋予了国家权力机关的执行机关的角色。国家行政机关的这种角色的性质，决定了它所行使的立法职权的性质具有被授予性、从属性和有限性的特征。所不同的是，宪法对行政机关立法职权的规定，属普遍（或一般）授权，而通过法律或决定等形式具体做出的规定，属特别授权（相对普遍授权而言）。"政府立法"的定性特征是授权（亦称委托delegated legislation）立法，所以中国历次宪法在规定行使国家立法权的主体中不包括国务院。按理说，国务院代表国家处理对内、对外的行政事务，其制定的行政法规对外是代表中华人民共和国的法律（广义的）的一部分，对内是中国法律体系的重要组成内容，行政法规的效力范围与法律适用的时间、空间和主体别无二致；在中央和地方的立法权限关系和效力等级上，行政法规又在地方性法规之上，属于中央一级的立法。为什么国务院行使的立法职权与最高权力机关行使的立法权有如此多的共同点，却不能在宪法上成为行使国家立法权的主体，一个最根本的原因就在于国家行政机关不具有国家立法的固有职能，立法权不是行政机关进行行政活动的必有权力，行政机关因为现代行政发展的需要经过授权而取得这项权力，并不是因其存在而固有这项权力。而且，对于"行政发展的需要"以及"需要"到什么程度的判断，并不取决于行政机关本身。这种判断要由代表民意的权力机关做出。基于上述定性分析，可以认为，中国行政机关的立法本质上属授权立法；其立法职权的范围和内容的基本的或主要的方面，应由国家权力机关来主导并决定。

    按照传统的严格的分权原则，政府是不能立法的。但是19世纪末期以后，特别是20世纪30年代以来，由于政府职能和角色的变化，催生了政府立法。总体来讲，政府立法产生是由以下外在原因和内在原因导致的。
    1932年，英国大臣权力委员会曾在一份报告中指出，政府立法现在是不可缺少的，事实上，不论是好是坏，这种办法的发展是不可避免的。在宪法的领域内，政府立法是我们对政府的观念改变的自然反映，是政治的、社会的和经济的观念改变的结果，是由于科学发明所造成的我们的生活环境改变的结果。
    其一，观念原因。在西方资本主义发展过程中，19世纪中叶以前一直是自由主义思想占主导地位，人们把政府视为"必要的罪恶"，政府的责任主要是保障人民的生命、自由和财产，为了防止政府权力的腐败专横，必须采用分权制衡制度；为了防止统治权力过于集中，主张"政府最好，干预最少"，使国家和政府的功能缩减到最小程度；政府的目的，不在于积极地增进人民的福利，而在于消极地排除人民福利的障碍。19世纪后半期，人民改变了对政府的看法，希望其能成为为民服务的万能政府，能够防止自由商品经济造成的无政府状态，进而要求政府更多地干预社会经济生活。这种观念带来的结果，是政府职能的强化和行政权的扩张，而政府立法的产生则是其中的重要内容之一。
    其二，经济原因。在西方资本主义发展的自由竞争阶段，自由主义的商品经济主宰着经济生活的主要过程，这种经济要求政府采取和奉行不干涉经济事务的放任政策，因而政府的权力对立法事项鲜有染指。19世纪末、20世纪初，垄断资本的不断增长，特别是第一次世界大战的爆发，各交战国相继奉行战时经济管制政策，立法机关则授予行政机关更多的权力，以应付非常时期的经济管制的需要。1929－1933年的资本主义经济大危机，导致西方国家从自由放任转到国家干预经济的政策上，美国国会授予总统紧急时期的广泛的立法权，日本、德国、英国、法国等国家的立法机关，也程度不同地授予政府立法权，以应付国内的经济危机。第二次世界大战及其后，各资本主义国家进一步强化了行政权，自觉、大量地运用政府立法作为国家干预经济的法律手段，而各国的政府立法亦在这个过程中得到发展。
    其三，社会原因。19世纪后半期、20世纪以来，由于工业革命带来的经济飞速发展和科学技术的进步等诸种原因，社会分工愈益专细，社会关系日益复杂，失业、救济、福利、保险、环境保护、交通安全等各种社会问题不断增多，这些现象的出现和增多，都要求加强国家的调控职能，而立法机关一是对许多新的社会问题较为生疏，难以及时立法；二是立法机关的立法效率有限，无法快速适应大量社会化立法工作的需要。因此，不得不把某些立法权授予行政机关，由政府根据立法机关的授权来进行立法。
    从立法需要的条件来看，就是政府立法产生的内在原因。
    其一，立法机关的能力有限。现代立法的内容，有很多是涉及专门性、技术性很强的立法，立法机关的议员具有各种复杂的专门技术知识者不多，如果由他们来制定技术性很强的法律，难免不成为外行立法，以致使所制定的法律得不到切实而有效的实施。因此，"凡技术问题采取委任立法，这已成为一项行政法通则"，因为这样做，"既有利于进行试验，又有利于避免经常修改法律，还有利于适应当代行政所必要的灵活性。"
    其二，立法机关的时间不够。立法机关不可能成为"万年国会"，终年举行会议，而须按会期或法定条件举行常会或非常会，这样，其会期制度下的集会时间必然有限。而在现代，各国需要立法的事项剧增，向立法机关提出的法案有增无减。立法任务的不断增多，使立法机关在有限的时间内难以胜任，而许多法律又时不我待，必须尽快制定，立法机关只得通过授出部分立法权的方法来解决此矛盾。
    其三，弥补立法机关"骨骼式立法"的不足。由于法律调整的社会关系复杂多变，许多立法不得不只规定某些一般原则和主要条款，以留有充分的余地容纳各种应由法律调整的事项。骨骼式立法的优点是它能使法律具有较大的稳定性、包容性和适应性，但它也有缺点，就是疏漏较多，缺乏具体的明确的规定性和规范性，难以操作实施。为了补救这种立法的不足，采用政府立法制定实施细则等形式，是行之有效的重要方法之一。
    其四，应付紧急情况的需要。"在一个现代国家中，在许多场合有采取立法行动的突然需要。对于许多这样的需要，委托立法是惟一方便的甚或是惟一可能的应付办法。" 一个国家有时会碰上天灾、战争、动乱、经济危机等紧急情况，靠立法机关依立法程序按部就班地制定法律来应付这些紧急情况，往往由于民主程序繁复冗长，缺乏应变能力，等法律制定出来后，早已时过境迁。而委托给行政机关一部分立法权，由于行政机关立法具有针对性强和便捷快速等特点，就能有效应付国家发生的紧急情况。卢梭也认为，法律的僵硬性会妨碍法律的因事制宜，所以在某些情况下会使法律成为有害的，并且在危机关头还会因此致使国家灭亡。因此，在涉及国家生死存亡的时候，在紧急情况下，人们便把维护公共安全的责任委托给一个最值得信任的人，由其在一个短时期内掌握绝对权力。 与卢梭所言不同的是，政府立法不是短期的授权，而是在紧急情况发生以前，和其他需要授权的事项一同由立法机关预先授予的权力，在多数时候，这种授权不是临时性的。
    其五，立法机关制定的法律，立法程序繁琐，修改和补充也很不灵活，这种僵硬的立法机能，难以满足社会发展变化的需要。而政府立法，不仅便于制定，而且可以经常根据需要加以修改、补充，直至适应需要为止。政府立法机能的灵活性，既能够补充立法机关的立法缺陷，又能及时调整已经发生变化了的社会关系，保证立法与社会的协调发展。
    在中国，十一届三中全会确立的发展社会主义民主、健全社会主义法制的方针，党的十五大确立的依法治国、建设社会主义法治国家的基本治国方略，推进依法行政和政府法治，以及发展社会主义市场经济和民主政治，加强物质文明、政治文明和精神文明建设等等，都是政府立法产生和不断发展强化的重要原因。但是政府立法的发展与强化，既要考虑世界行政法治发展的大趋势，更要重视从中国的国情出发，与中国社会主义初级阶段生产力发展水平和社会总体发展水平相适应。有人认为，现代西方"政府立法"呈不断膨胀、强化趋势，这是现代行政法治发展的必然要求和重要表现，因此中国也应当不断强化"政府立法"。在一些发达国家，政府的职能正在或已经由消极行政转向积极行政，由政府职能由"不管政府"转向"万能政府"，与此相适应，行政机关实施的政府立法不仅数量骤增，而且涉及范围也猛扩开来，极大地强化了政府对社会、经济、文化等诸方面生活的干预。
    中国学者中，有人以此为据，来论证强化中国政府立法职能、扩大行政法规和规章的权限范围的必要性和必然性。殊不知，这种认识具有较大的片面性，在一定程度上背离了中国生产力发展水平和社会改革与发展的现实需要，违背了行政法治发展的客观规律。事实是，西方发达的法治国家从19世纪末开始逐步强化政府立法（授权立法）是与其经济从自由经济向统制经济的转变过程相一致的，是在商品经济（市场经济）达到较高发育水平时才出现的产物。中国经济的真正高速发展，始自十一届三中全会。中国的经济改革，主要是政府向企业和社会放（还）权，由计划经济体制向市场经济体制转变。在这个过程中，政府的职能也随之转变，由原来的"从摇篮到坟墓"什么都管的"万能政府"向"有限政府"转变，建构成"小政府，大社会"，政府对于经济和社会的作用在有些方面得到强化，如权利和社会保障、对经济的宏观调控等，在有些方面则开始弱化甚至被放弃。中国经济改革的发展过程与西方发达国家行政法治所依赖的经济发展过程正好是逆向的，这就决定了中国在培育市场、建立社会主义市场经济体制的条件下和过程中，不宜笼统强调"强化政府立法"，否则容易把原来以行政手段对经济的过多干预合法化，尤其是在中国政治体制改革还没有到位，行政职能转变、权限划分、机构精简等问题尚未真正解决的情况下，片面地、笼统地主张强化政府立法，只会把这些需要改革的东西以行政部门立法的方式固定下来，把原来以行政手段或者政策手段对经济的干预，嬗变为以法律手段的过多干预。这种危险是完全存在的。据统计，"自1979年至1988年9月底的近十年间，国务院制定的行政法规共计465件，平均每年46.5件；其中经济法规330件，占总数的70.9%。" 进入1990年代以来，这种状况也没有得到根本改变。行政机关在经济管理、经济调控、社会控制等方面的政府立法过多，对于中国社会主义市场经济体制的建立和运作，未必是件好事。过去人们经常批评的政府某些部门"借立法扩权卸责"、十六大以来受到批评的"国家立法部门化，部门立法利益化，部门利益合法化"、"法律法规中片面反映部门利益"的不正常现象 。政府立法工作中出现的种种问题，与政府立法过度强化、缺少立法程序不无关系。
    目前，政府立法膨胀的必要性在中国尚缺乏相应的基础和有力的证明。因此，国家在考虑行政机关的立法权限时， 既要充分确认其法律地位和政府立法职权，又要有效限制和监督其政府立法职权的行使，实现授权与限权的统一，即现代法治所要求的"不仅要防范行政权力的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。赋予行政机关以立法权力应该尽量有限度，并应周密地规定立法的范围和目的。" 中国的行政法制建设，首要的和基本的原则是依法行政，只有在这个前提下，才谈得上"以法行政"。"以法"必须"依法"，依据宪法、法律和既有的行政法规和规章来推行"法治行政"。

    依法行政是法治国家的应有之义。法治国家同时还强调"对于行政机关，凡法律未予允许的，都是禁止的"原则。也就是说，在立法方面，行政机关必须得到立法机关的授权才能进行立法。而立法机关授权时，应当规定授权的主体，授权的内容、范围、标准、目的，授权立法的程序和形式等。只有这样，才能保证行政机关既拥有必要而足够的政府立法权，同时又不致于滥用这种权力。
    在中国，按照政府立法的授权形式，行政机关的政府立法主要分为宪法授权和法律授权两种。
    现行宪法第89条第一款规定，国务院得根据宪法和法律行使制定行政法规的职权。这种授权又称为抽象授权。作为授权法的宪法没有具体从内容上规定授权的原则、范围、目的和标准，而主要从程序上规定了一定限制、监控的条件。如国务院制定的行政法规不得同宪法、法律相抵触，否则全国人大常委会有权予以撤销。与一些国家通过宪法向行政机关的列举授权相比，中国宪法向国务院进行抽象授权的意义和作用在于：
    首先，可以使国务院有更多的自主性。中国的抽象授权没有具体列举国务院政府立法的权限和事项，只是规定国务院可以根据宪法和法律制定行政法规，宪法同时又规定国务院有权向全国人大或其常委会提出包括法律案在内的议案，这就是说，国务院既享有行政法规的制定权，又享有向全国人大或其常委会的立法提案权。由于宪法和法律没有明确规定国务院制定行政法规的立法事项或规定什么是立法提案权事项，就使国务院具有了相当程度的决定对某种或某些事项是采用行政法规形式还是采用法律形式的较大的自主权。例如。对于食品卫生，从宪法、法律没有明确规定应由权力机关立法还是应由行政机关立法的这个意义上讲，国务院既可以政府立法规定之，也可通过行使立法提案权将之交由国家权力机关定之。
    其次，可以使国务院有更多的灵活性。在许多国家，议会立法程序与政府立法程序有一定的不同，最主要的不同在于政府立法程序相对简单、便捷，在时间、手续、方式等方面都具有行政管理讲求效率的特征。在中国也不例外。这种立法程序上的区别与国务院立法事项未做明确划分的实体权力相结合，使国务院政府立法必然具有较多的灵活性。一方面，国务院可以把它认为需由行政法规规定的事项由行政法规加以规定，或者把认为需由人大立法的事项以法案形式提交全国人大或其常委会。由于需要基本上是主观的，在没有客观标准限制的情况下，难免不具有较多的随意性，这也就意味着，国务院在人大立法与其本身政府立法的立法权限上有较多的灵活性。另一方面，行政法规立法程序的简便易行，可以使国务院在通过立法手段追求效率的过程中更灵活高效地达到目的。
    宪法对国务院授予了广泛的政府立法权，几乎可以说，凡属国务院职权范围内的事项，国务院均可根据宪法、法律行使制定行政法规的权力。从宪法和有关组织法的规定来看，在授权与控权的宪政原则中，国务院并不存在授权不足的问题。有学者认为，法国1958年宪法把议会和政府的立法权限用划分法律事项和法令事项的方法加以区分，宪法逐一列举法律事项，法律事项之外的都作为政府享有的法令事项的立法权，这种做法表明法国行政权的大大强化和议会地位与权限被显著地削弱。 与法国宪法相比，中国宪法既没有列举法律事项，也没有列举行政法规事项，可见国务院立法权限的强大。
    正因为宪法的抽象授权过于原则、笼统，缺乏必要的显效制约，所以，根据依法行政的原则、原理，有必要强调通过宪法、组织法等对国务院政府立法进行监督与制约，强调立法有据原则。
    第一，根据宪法、法律制定行政法规。政府立法的从属性，决定了国务院必须根据宪法和法律制定行政法规。即是说，宪法的这一规定要求：(1)宪法、法律没有做原则或有关规定的事项，国务院不得制定行政法规，否则它将因没有宪法、法律做根据而违反宪法第八十九条第一款的规定。(2)即使宪法、法律对有关事项做了规定，但按民主宪政原则不属于行政法规的立法权限范围的，如对公民权利的剥夺，对公民义务的增加，规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度等，不得以行政法规定之。(3)在立法形式上，国务院制定的行政法规应开宗明义地列明其所依据的宪法条款和有关的法律规定。例如，"根据宪法第××条和××法、××法，特制定本条例"。
    第二，不得与宪法、法律相抵触。在立法内容上，行政法规不得与宪法、法律的规定相抵触。对所谓"抵触"应做广义解释，即：第一，行政法规不仅不能与宪法、法律的具体条款相矛盾，而且不能与宪法、法律规定的原则、精神及其隐含的要求相矛盾。尤其在规定行政机关权力和涉及公民权利等立法中，应特别注意这一点。第二，行政法规与宪法、法律相抵触的形式，既可以是因与宪法、法律相矛盾的抵触，也可以是行政法规明显变更宪法、法律规定或者忽略宪法、法律的要求而造成的抵触。有人主张，由于中国处于改革开放时期，各种社会关系变动不居，尚未定型，因此宪法、法律的有些规定未必能适应社会改革发展的要求，在这种情况下，应允许行政法规与宪法或法律有所抵触。这种主张是难以成立的，因为：其一，改革开放是中国已实行多年并将长期坚持的方针，贯彻执行这一方针固然要引起经济关系的调整和社会的发展，使各种社会关系处于一种不断运动的发展状态中，但是，如果以社会关系变动发展为由而允许法规与法律、宪法之间有所抵触，那么新中国成立以来中国的社会关系就没有真正稳定过，而改革开放是中国将长期坚持的一项基本国策，今后社会关系也会不断发展，按照这种观点，宪法与其他法律之间，法律与法律、法规之间，法规之间的予盾将长期存在，并且这种矛盾可以名正言顺地存在，这势必破坏中国法律体系的协调性与稳定性，最终导致社会主义法治的削弱。其二，在改革开放的形势下，中央一再强调要保持政治稳定、社会稳定、经济稳定和思想稳定，法律体系的协调与稳定、法制的统一是实现上述稳定的重要保证，如果允许法律抵触存在，就不可能不动摇国家的稳定，不可能不危害社会主义民主与法制建设。其三，允许法律抵触存在的观点，实质是主张以牺牲社会主义法治的权威为代价来换取社会改革的局部利益。这种主张是站不住脚的。因为如果社会主义法治这个整体规范体系和秩序架构丧失了其应有的权威，那么行政法规调整关系和规范行为的功能也必然大受减损，以致于最终不能为改革开放提供真正有效的法律保障。当然，如果宪法、法律的某些规定与现实生活发生了严重矛盾，社会发展要求法律体系进一步协调一致时，立法机关应当及时修改、补充、解释或废止宪法、法律的这些规定，但这决不能成为行政法规与之抵触的理由。
    第三，从积极的意义上讲，授予国务院制定行政法规权的根本目的在于，通过制定行政法规来全面贯彻宪法、法律的精神和原则，具体实施宪法和法律的规定，从而更好地执行人民的意志。因此，国务院在实施政府立法的过程中应当积极地创造条件保障公民的权利，而不是消极地对待公民权利；应当主动地履行职责，而不是为追求权力而放弃责任；应当严格依法办事，而不是规避宪法和法律，或者钻宪法和法律的空子。其中，最重要的是认真履行职责，用行政法规把宪法和其他法律规定的政府职责进一步具体化、行政法规化，不仅使国务院各职能部门有法规可依，而且使地方各级政府有法规可依。
    在中国，法律授权基本上是一种具体授权，是国家最高权力机关以授权决定或其他立法形式就某个具体事项或某方面具体事项授权国务院或其他机关制定法规的权力。对行政机关而言，中国法律授权的形式主要有两种：一种形式是，全国人大或其常委会通过授权决定，授予国务院单项或某方面的立法权。例如，1983年9月，全国人大常委会通过授权决定，授权国务院对职工退休退职办法进行修改和补充。1984年9月，全国人大常委会通过授权决定，授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例 (草案)。1985年4月，六届人大三次会议做出授权决定，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。另一种形式是，全国人大或其常委会在所制定的法律中，明确授予国务院或国务院有关部委可对该法律制定施行细则的权力。例如，《中华人民共和国涉外经济合同法》第42条规定，"国务院依据本法制定实施细则"。《中华人民共和国矿产资源法》第48条规定，该法的实施细则由国务院负责制定。《中华人民共和国外资企业法》第23条规定，"国务院对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行。"
    上述两种授权都属具体授权，但也有一定区别，主要表现在：
    1、两者的授权形式不同。一个是以授权决定授予立法权，另一个是在所制定的法律中授予立法权，前者属于专门授权，后者属于附带授权。
    2、两者的授权内容不同。授权决定授予的立法内容既可以对某项或某方面事项做一般的立法规定，也可以是具体的施行性规定，还可以是两者兼而有之，授予什么内容均取决于授权决定的要求和立法的实际需要；法律中授权的内容通常只局限于实施细则等施行性规定的内容。
    3、两者的授权对象不同。在行政机关范围内，授权决定目前还只适用于国务院，也就是说，授予行政机关制定法律(狭义的)的某些立法权，最高国家权力机关只对最高国家行政机关使用这种授权办法，而不对国务院以下的行政机关搞"越级授权"；法律中授权的对象既可以是国务院，也可以是国务院所属部委(但通常须经国务院批准方能生效)。
    4、两者的法律效力等级(位阶)不同。授权决定的立法，其效力等级由授权法定之。
    从中国目前的情况来看，国务院根据授权决定制定的法律，其效力等级低于宪法和基本法律，高于行政法规，属法律(狭义的)一级；法律中授权一般没有明确其效力等级，根据授权立法的一般原则和授权主体的法律地位来看，笔者认为，国务院制定的实施细则，效力等级高于行政法规；国务院部委制定的实施细则效力等级相当于行政法规。在中国的实践中，法律中的授权分为全国人大的授权和全国人大常委会的授权。目前，这种授权的对象尚不够明确，有时全国人大对国务院的部委授予制定实施细则的权力，如由六届人大四次会议通过的《中华人民共和国义务教育法》授权国务院教育主管部门根据该法制定实施细则；有时则由全国人大常委会授予国务院制定实施细则的权力，如由六届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定，国务院依据该法制定实施细则。这种交叉授权、授权无序的做法对中国授权立法建设弊多利少。笔者认为，应当明确规定，全国人大及其常委会均有权对国务院授予制定实施细则的权力，但对于国务院部委制定实施细则的授权，则只宜由人大常委会授予。
    此外，法律授权与宪法授权亦有明显区别。（1）宪法授权属于抽象授权，在授权内容上几无限制；法律授权属于具体授权，其内容、范围由授权法明确、具体规定。（２）对于国家行政机关来说，宪法授权的对象主要是国务院；法律授权的对象既可以是国务院也可以是国务院的部委。（3）宪法授权制定的是行政法规，其效力等级低于基本法律和法律(狭义的)；法律授权制定的既可以是法律 (狭义的)，也可以是实施细则。法律(狭义的)的效力等级高于行政法规，可作为行政法规的立法依据。实施细则的效力等级高于或相当于行政法规。

    从中国的立法实践来看，行政机关在中央立法中发挥了极为重要的作用，在事实上是优越于权力机关的。表现为：其一，行政法规的立法数量是权力机关立法的两倍多；其二在权力机关制定的法律、条例中，由国务院提出的立法议案占总数的百分之七十多；其三，国务院三次接受全国人大或其常委会的立法授权，实际上扩大了国务院的立法权限；其四，国务院制定的行政法规几乎没有一件被全国人大常委会撤消；其五，行政规章逐渐进入中国法律体系，取得了"参照适用"的法律效力。
    在权力机关与行政机关的权限划分上，有几种观点需要分析。一种是主张"强化政府立法"的观点，认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限，此外的事项均由政府立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点，认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度（宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外），因此应明确列举并限制政府立法职权的范围，以防止政府立法的继续膨胀，而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为，中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分，同时还有一些模糊（灰色）区域内的事项和剩余事项，这些事项的立法职权应当由"最高国家权力机关行使"，国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。
    我们主张规定全国人大及其常委会的专属立法权。在此项专属立法权确定之后，能否从内容上划出国务院制定行政法规的权限范围，有两种不同的方案可供选择。一种是依照宪法第89条对国务院职权的规定（该规定实际已间接地对国务院的政府立法职权与全国人大及其常委会的国家立法权做了大概地划分），同时参照地方人大和地方政府组织法第51条关于县以上地方各级人民政府的职权规定，可大致划定国务院行使政府立法职权的内容事项，包括：形式性职权－－主要是行政法规制定权，向全国人大或其常委会的立法提案权，改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；实质性职权，主要是全国行政工作的管理权，包括领导和管理全国经济、教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法行政、监察、国防建设，对基本人权的具体保障等等。
    另一种方案强调中国的行政机关是国家权力机关的执行机关，依法行政是当代行政的基本要求。国家行政机关的性质、地位、权力本原及行为方式，决定了它制定行政法规的从属性以及在内容项上与国家权力机关的重合性特点。因此，要从内容项上对两者的立法权限做出明确的、具体的划分，是很难做到的，它们对许多事项行使立法职权时只有程度、程序、方式等形式和量的区别，而无内容事项有无的质的不同。例如，对于全国经济、教育、文化的管理，两者都有权以立法形式来进行。
    解决这个问题，在立法操作上可用两种方法来确定行政法规的立法权限范围。
    其一，消极限制法。通过修改《中华人民共和国立法法》，明确规定除国家专属立法权限的事项外，国务院均可以行政法规规定之，但是行政法规的制定：（1）必须立法有据，依法（宪法、基本法律和法律或者授权决定）制定行政法规；（2）不得与宪法、基本法律或法律相抵触；（3）不得与基本法律、法律相重复；（4）不得超出或突破宪法、基本法律、法律和授权决定允许的范围和事项。《中华人民共和国立法法》以消极限制法来确定行政法规的立法权限范围，不会对政府的"积极行政"造成明显抑制，因为上述限制是依法行政原则对"政府立法"的通常要求，政府制定法规的行为必须遵循此原则。而且，由于规定了全国人大及其常委会的专属立法职权，此外的所有事项政府均可以行政法规定之，因此并未从实体内容上严格限制政府的权力。同时，由于政府拥有强大的"法案起草权"和向最高权力机关提出立法议案的权力，所以消极限制法实质上只是一种有限的程序限制，在中国违宪审查制度尚未建立的情况下，这种限制必然是苍白无力的。
    在"消极"规定行政机关的立法职权方面，国外的立法经验可资借鉴。例如，法国宪法第34条的规定划分了法律事项和命令事项的范围，把法律事项逐一列举出来，以作为议会立法的权限范围。议会立法权限以外的事项，属政府立法权限管辖。
    许多国家在消极限制"政府立法权"的同时，还规定政府享有向议会提出法案的权力。这种权力的确认，使政府在议会立法中具有了更多的主动权，甚至是立法的支配权，行政机关绝不会因为"消极限制法"的采用而束缚了依法行政的手脚。在议会通过的法律，其法案多数是由政府提出来的。法国宪法第48条规定，在议会两院的议程中，应当按照政府所规定的次序，优先讨论政府所提出法案和经政府同意的法案。在1961－1966年期间，政府提出的法案有81%获得通过，议员提出的法案只有4%获得通过；在全部获得通过的法案中，有93%的法案是由政府提出的。 1972年，政府向议会提出的法案94个，议会通过67个，通过率为71%；议员提出的法案794个，通过的有26个，通过率仅为3%。所以，尽管宪法规定了法国议会的崇高地位和议会立法的明确权限，但事实上，"如果第四共和国的政治机构是以国民议会为中心进行活动的话，那么，新的（第五共和国的）政治机构则是以总统为中心进行活动的。议会的地位、权限被显著地削弱，而总统的地位和权限则明显地加强了。" 此外，政府为执行其施政纲领，可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围的措施。法国宪法规定行政机关可以制定执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例等四种条例，只有法令条例这种方式属于授权立法的立法形式。
    其二，积极规定法，即修改《中华人民共和国立法法》，明确规定国务院制定行政法规时可以或应当规定的事项，包括：（1）依据宪法由国务院做出规定的事项；（2）依据基本法律和法律由国务院做出规定的事项；（3）根据全国人大或其常委会的特别授权决定由国务院做出规定的事项；（4）根据基本法律或法律的授权规定需要由行政法规规定的事项；（5）为具体保障公民基本权利与自由、充分实现社会福利，需由行政法规规定的事项；（6）行政工作和行政业务管理的有关事项；（7）其他需要由国务院以行政法规规定的事项。同时，也应当对此项权力的行使做限制规定，具体可包括上述"消极限制法"的有关内容。
    受中央国家权力机关与行政机关的体制和职权划分的影响，地方性法规和政府规章的界限也不清楚，它们所调整的对象、范围、内容事项的许多方面是相同或交叉的。例如，两者所调整的对象都包括本行政区域的公民、法人、政府机关和社会团体、企业事业单位等，调整范围也都涉及政治、经济、社会、科技、教育、文化、卫生、体育、民族、民政等内容。如果不对它们的权限做适当划分，就可能引起立法混乱，损害地方法制的权威。如何划分两者的权限范围，有人主张，地方性法规规定的是本行政区域内各方面的重大事项，地方政府规章规定的则是本行政区域内各方面工作的行政管理事项。也有人主张以立法条件是否成熟作为区分两者权限的根据，有的事项虽属重大，应以地方性法规规定之，但因制定法规的条件不成熟，可先由政府发布规章作为过渡，等条件成熟时，再制定为地方性法规。还有人主张，地方人大制定地方性法规的权力性质属"创制权"，地方政府制定行政规章的权力性质属"补充权"，依此标准可以区分两者的立法权限。这些观点都有相当的合理性，但是不能解决权限划分问题。
    鉴于两者法定职权和立法依据的不同，笔者建议在中央专属立法权 的范围之外，对地方权力机关与行政机关的职权权限，可做如下划分：
    1、在保证宪法、法律和行政法规的实施方面，法律、行政法规授权地方人大做出规定的事项，由地方性法规规定之；法律、行政法规、部委规章授权由政府做出规定的事项，由政府以规章规定之。
    2、依法应由人大讨论、决定的本行政区域内政治、经济、社会、文化、教育等重大事项，由地方性法规规定之；依法属于政府行政管理职权范围内的事项，由政府以规章规定之。由于宪法和有关法律对地方人大与政府的权限规定多有交叉重叠，而人大是地方最高国家权力机关，地方人大与政府对地方立法事项的权限发生异议时，应当由人大或其常委会决定管辖归属。
    3、涉及平等主体之间民事关系调整的事项，由地方性法规规定之；属于政府内部各部门相互关系的事项，由政府以规章定之。
    4、涉及对政府实施法律、行政法规进行监督或者规范政府行为的事项，由地方性法规规定之；属于应由政府自行决策的事项，由政府以规章规定之。
    5、根据特别授权决定的规定，应由地方法规或者政府规章规定的事项，须依授权决定的要求分别做出规定。
    6、不属于中央专属立法权的事项，在国家尚未立法而需要地方根据本地区实际情况创制法律规范时，原则上应由地方性法规规定之；地方人大认为有必要授权政府予以规定时，可以授权政府以规章规定之。
    在划分地方权力机关和地方行政机关的立法权限时，应当本着适当限制政府规章的原则，要求地方政府制定行政规章必须有法律、行政法规和地方性法规的依据；无依据的，政府不能自行制定规章。但也有一种观点认为，这一要求不切合中国实际，因为现代行政应当是积极的法治行政，在没有法律、行政法规和地方性法规做依据的情况下，应当允许地方政府可以根据宪法和地方组织法规定的职权，以党和国家的方针政策为依据，根据本行政区域内社会实践和经济发展的具体情况，制定行政规章。笔者认为，一般情况下，政府规章的制定应当遵循"立法有据"的原则，以保证行政行为的合法性；但在特殊情况下，如政府需要运用规章维护公民的权益，保障公民权利和促进公共福利等，则可以依据相关的立法原则或者立法精神，制定政府规章。

    政府立法的程序化实质上是对政府立法进行监控的正面要求。因为只有使政府立法的权力和行为都纳入程序化的轨道，才能保证这种权力得以合法、正当行使，而不被滥用或错用。自从政府立法作为一种立法制度被各国普遍接受以来，通过使政府立法的程序化而对之进行有效监控的问题，就始终是各国宪政制度中的重要内容，亦是各国学者关注的重点问题。
    西方学者认为，政府立法是一种危险的立法制度，基于以下理由需要通过程序化的方式对政府立法进行监督和控制。
    1、政府立法直接破坏了三权分立原则。美国学者认为政府立法违反了三权分立原则。因为"'美国宪政固有的普遍准则是……立法机关不能行使行政权和司法权；行政机关不能行使立法权和司法权；司法机关不能行使立法权和行政权。'遵照这一原则，立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。"
    2、政府立法违反了法治原则。按照现代法治原则，人民是生活在法律之下，受法律的保护；但是由于政府立法的盛行，政府颁行了大量的行政法规，这种法规既排除了法院的审查，又繁复多变，令人难以把握，且深入社会生活的各个领域，以致限制了人民的基本自由，因而违反了法治原则保障人民权利与自由的精神。
    3、违背了被授予的权力不得再委任的原则。"把其一权力授给代理人是因为信任他而且他能胜任；他不能将授给他的权力再授给别人，这是一个普遍公认的准则。立法机关与它所代表的人民之间就存在这种关系。因此，代议政府的一个基本原则就是立法机关不能把制定法律的权力授予其他人或其他机关。" 不言而喻，政府立法由立法机关把立法权授予行政机关，实属违背了权力不得再委任的原则。
    4、政府立法是一种新的专制主义。由于行政机关实行行政首长负责制，上下间的关系是领导与被领导、指挥与服从的关系；而制定行政法规，起草轻率(由于数量太多、立法技术差等缘故所致)，讨论、通过、公布等程序简单，常常在行政首长的授意下快速制定或修改，行政首长的意志在行政管理体制的作用下往往左右着立法工作，甚至出现不民主的专横立法。在这种情况下，新的、打着法治旗号的专制主义难免不会出现。
    其他还有一些观点，如认为政府立法破坏了议会至上原则，政府立法助长官僚制度，政府立法践踏民主、人权等。
    政府立法权对于现代国家来说，不可或缺，此为其利的一面；但又可能造成或带来种种危害，此为其弊的一面。如何兴利除弊？各国在实践中多通过将政府立法置于程序化的监控之下的途径，来防杜政府立法权的滥用和错用。大致来讲，各国程序化的监控手段主要包括：
    其一，立法权的保留，不得进行政府立法。即是说，任何否定立法机关立法权或涉及公民基本权利等带有宪法根本原则性的内容，不得委托给政府进行立法。各国保留的立法权不一，通常包括：宪法和法律有明文规定，应以法律规定的事项；涉及三权分立原则，涉及人民主权；涉及公民的基本权利和义务；涉及国家机关的组织；以及其他应以法律加以规定的重要事项。
    其二，对政府立法的程序监控。实行政府立法制度的国家一般均从程序上对这种权力进行监控，其中较具代表性的国家是美国和英国。美英两国对政府立法的程序监控基本上做到了法律化。美国1946年制定的《行政程序法》对此做了专门规定。
    其三，立法机关的监控。立法机关对政府立法的监控有以下几种方式：第一，向议会备案。英国等国家多采用此种方式。在英国，备案的目的是给议员提供一个控制程序，以便了解法规已经制定并发生了效力。备案的方式及后果不完全一样，一般是因案而异：第一种法规是，不需要议会做出任何决定即可生效，属于单纯备案；第二种法规是，如果议会中任何一院予以否决时，该法规即丧失效力，但不影响其在议会否决前所发生的效力；第三种法规是，在规定的期限内可对备案的法规提出异议，议会可做出废除的决议，如无异议，到期即自行生效。第二，经有关委员会审议。英国于1973年根据两院联合调查政府立法的报告，两院共同设立了一个法定条规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政法规和行政管理法规草案(财政方面的法规由联合委员会中的下议院委员单独审查)，审查的内容包括：法规中是否规定有税赋或其他负担；授权法中是否排除法院对政府立法的监督；法规中是否有溯及既往的规定；法规的公布和提交议会备查是否有不合理的迟延；政府立法权的行使是否有不正常的情况，或是否超过授权法的范围；出于某种原因，需要释明政府立法的形式和目的；法规的起草技术是否有缺陷；等等。澳大利亚、印度等国也有类似英国的专门委员会对政府立法的审查制度。
    其四，司法机关对政府立法监控。对立法进行司法审查是美国宪政制度中的重要内容。在美国，对立法的司法审查既是一项宪法原则和宪法制度，也是一项行政法原则和行政法制度。在政府立法过程中，立法权既然已委托给行政机关，那么司法审查的原则和制度亦同样适用于行政机关的政府立法。美国的司法审查制度起先并未适用于政府立法权的审查，只是在1940年代后才在违宪案件中对涉及的行政法规进行审查的。"美国的司法审查，不仅审查委托立法是否超出法律的授权，并且还要审查国会的授权是否超越界限，这是美国不同于英国的特点。"
    中国不实行三权分立原则，因此，对政府立法程序化的要求和内容在吸收和借鉴西方国家对政府立法监控的理论原则和实践经验的同时，形成了自己的体系和一些制度。
    实践证明，中国立法机关授予行政机关一定的政府立法权，由其实施政府立法，对于坚持和贯彻依法行政原则具有重要意义。但是，如同任何权力不受制约和监督必然导致权力的滥用和腐败一样，政府立法也不例外。由于授权不明确，标准不确定，程序不完善等种种原因，就可能使行政机关在行使这种权力时发生滥用权力的现象。因此，为了防止被授予的立法权遭到滥用，保证政府立法能够依法进行，必须用法律形式将政府立法固定下来，使之程序化、制度化和法律化，使之不因为领导人的改变而改变，不因为领导人意志的转移而转移。
    从行政权力的角度来看，政府立法的程序化、制度化和法律化应遵循什么原则，这是应当首先解决的问题。因为，如果用法律形式把违背社会主义民主与法制、违反现代法治精神的"政府立法"制度化、程序化，使之具有法律确认与保障的合法性，这对法制建设的危害将更为严重。中国社会主义政府立法所要实现的价值目标是，既要有利于发展社会主义民主、健全社会主义法制，实现依法行政，又要有利于保障和监督行政机关依法行使职权，实现民主与效率的统一。因此，政府立法的程序化、制度化和法律化，不仅要注意授权的合法性，也要注意控权的有效性；授权的程度与控权的效果应当是成正比的，授权愈多，控权应愈有力。只授权不控权，或控权不力，都可能使中国社会主义的政府立法偏离民主与法制的轨道；同时，在政府立法中，既要强调政府立法的立法效率，不能久拖不议，或者议而不决，也要强调政府立法的民主性，不能以个人意志代替人民意志。
    民主立法是社会主义立法的基本原则，政府立法也应严格遵循。尽管行政权以追求效率为价值取向，尽管政府立法的主体是国务院或其部委，它们作为行政机关有其实施行政管理的特殊性，尽管政府立法(特别是抽象授权)的内容主要是行政机关职权的内容，但不能忽视了政府立法所具有的两重性，即行政权与立法权的结合，行政行为与立法行为的结合，效率与民主的结合。立法权和立法行为所要体现的是全体人民的意志，它追求的价值的本质是民主，行政权和行政行为所要体现的是对全体人民意志的执行及实现，其追求的价值的本质是效率。如果说，行政机关实行首长负责制是行政行为的内在要求的话，那么，这种制度对于政府立法应当有所例外，或者某种程度上的例外，否则政府立法就有可能成为行政首长立法，而以个人说了算为特征的首长立法在本质上是同社会主义立法的民主原则相对立的，是对现代民主与法治条件下的立法的否定。
    从民主政治的意义上来看，之所以需要让行政机关以立法形式来实施某些抽象行政行为，不在于这些行为可以由此取得法律所具有的规范性、强制性和国家意志性(因为国家行政机关发布的规范性文件几乎都具有这些属性，这些属性并不取决于它们是叫行政法规或者行政文件，而取决于行政机关所拥有的权力的性质)，而在于这些行为可以由此汇集民意，充分反映广大人民的根本利益和整体意志，在广泛民主的基础上由行政机关做出正确的立法决策，从而促使行政权力与社会相互融合而不是彼此分离，保证行政机关运用具有稳定性、连续性特征的法律规范来保障行政管理的有序和社会的稳定。
    政府立法必须贯彻民主原则和效率原则，体现在具体程序和立法要求中，就应当规定一些限制条件。中国的政府立法似应受到如下限制：
    在民主政体下，立法机关的存在是以享有和行使立法权为主要标志的，如果立法权被僭取、剥夺或被全部授出，立法机关就失去了其存在的依据和价值，这样一来，民主也就名存实亡了。一般来讲，在政府立法中，立法机关的立法权是有所保留的，通常以授出立法权后不从根本上影响国家利益与公共安全、立法机关的存在和公民的基本权利与义务为前提条件。
    立法权保留可分为平时保留和紧急状态下的保留两种情况。在平时的一般情况下，国外保留的立法权主要是涉及宪法的修改、公民基本权利的剥夺和限制或基本义务的增加等方面的权力，这些权力不能作为政府立法的内容授出。但在紧急状态情况下，立法权保留的就要相对少一些，行政机关则拥有较大的权力。例如，行政机关可以通过立法停止宪法规定的公民某些基本权利的行使或为公民设定更多的义务等。这样做的目的通常是为了在紧急状态出现时，维护国家利益和保障人民生命财产免受更大的危害。世界许多国家的宪法对公民自由权利多采取直接保护主义，同时又规定在紧急状态下为避免人民遭受紧急危难或为增进公共利益，可以通过政府立法限制（克减）公民的自由权利。但是，政府立法能否有法律的同等效力，研究紧急状态的学者们的意见仍有分歧。
    在中国，从法理上讲，应当保留在国家立法机关的权限主要包括：关于宪法、基本法律的修改；关于基本法律、法律的解释、修改或废止；关于国务院、人民法院、人民检察院、中央军委的机构与职权等的重大调整；关于公民基本权利的限制、剥夺和基本义务的增加；关于国家基本政治制度、司法制度、经济制度、社会制度和文化制度等的确立与变更；关于国家预算、决算案的审批；关于重要人士的任免；关于批准省、自治区、直辖市的建制；关于决定特别行政区的设立和制度；关于决定战争与和平的问题；关于决定战争状态的宣布；关于决定全国或个别省、自治区、直辖市的戒严等等。这些事项的立法权不得授予行政机关。
    在一些国家的立法实践中，政府立法必须规定具体、明确的授权标准，这样才能既防止立法机关滥用立法权推卸责任，又避免行政机关利用政府立法任意膨胀行政权。政府立法的标准通常包括：政府立法的主体，一般指行政机关；政府立法的主题、政策和范围；政府立法的时效，即授权者行使被授予的立法权的时间限制；政府立法的效力等级，一般以规范性法律文件的名称来体现，如"法律"、"法规"等。
    1985年4月，六届全国人大第三次会议做出的授权决定是：授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定和条例。这一决定所规定的标准是：授权主体－－国务院，授权的内容和范围－－经济体制改革和对外开放方面，授权立法的效力等级－－暂行的规定和条例。就决定本身而言，不能说是没有缺陷的：（1）它没有规定授权的时效，由此可以推定，凡在经济体制改革和对外开放时期，在全国人大未撤销该决定前，国务院都可以行使此项权力。由于改革开放是中国长期坚持的基本国策，所以国务院将长期拥有此项立法权。（2）它没有具体指明"经济体制改革和对外开放方面"包括哪些内容，如果按中央有关经济体制改革和对外开放方面的一系列文件规定的精神来看，这一授权的内容实在是太宽泛了，大有突破立法权保留之虞。（3）它没有指明"暂行的规定和条例"属于什么效力等级和"暂行"多长时间，这种规定和条例容易与国务院行使抽象政府立法权制定的行政法规相混淆。授权决定所存有的漏洞，给行政机关的政府立法活动要么造成困难，要么提供了滥用权力的方便和可能。
    立法须经过法定程序才为合法，这是各国的通例，政府立法也不例外。所不同的是，立法机关的立法较多地强调民主性，而行政机关的立法则偏重于效率性。体现在立法程序上，立法机关的立法程序显得较为细致、繁琐，行政机关的立法程序则较为简单、便捷。例如，多数国家立法机关的立法要经过"三读"程序，而这些国家的行政机关在进行政府立法时一般不适用"三读"或"读会"程序。正由于政府立法具有如此特点，所以要特别注重和强调政府立法的立法程序，否则容易使政府立法带上专断的色彩。
    在中国，行政主体应严格按照行政法规制定程序的有关规定进行政府立法，包括：（１）严格按照立法规划的要求和安排拟订立法草案；（2）将草案送交有关部门和单位征求意见，召开立法听证会、座谈会、论证会等，听取各方面的意见；（3）修改完善后报送国务院审批。（4）公布政府立法。国务院制定的政府立法，由国务院总理签署并发布命令公布；由国务院批准的部门制定的政府立法，或由授权法直接规定的部门制定的实施细则，由部门首长签署并发布命令公布。（5）备案审查 。政府立法提交全国人大常委会备案，由全国人大常委会审查政府立法的合宪性、合法性。对于备案的政府立法，不仅要审查其内容，而且要审查其立法程序，只有内容和程序都合宪、合法，才得同意备案，否则应予撤销，或责令修改。十一届三中全会以来，中国的政府立法发展很快，取得了显著成绩，但在备案和备案审查方面却不够有力，亟待制定相应法律使之制度化、规范化。
    一般来讲，政府立法内容的合法分为作为和不作为两个方面。从作为方面来看，政府立法内容合法应做到：在所制定的法律规范中应当对制定该法的目的以及该法的适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、施行日期等做出规定；应有明确的授权依据，在所制定的法规、条例等立法文件中，必须载明授权法的全称，如有多个效力等级不同的法律授权，应按宪法、基本法律、法律、授权决定的顺序标明授权立法的依据；政府立法的内容应用条文表达，下可分款、分项、分目，项和目要冠以数字。条文较多的政府立法可分篇、分章、分节。授权立法应当结构严谨，条理清楚，用词准确，文字简明。
    从不作为方面来看，政府立法内容的合法应做到：政府立法不得超越授权者的权限和授权的范围；不得同宪法、基本法律、法律或授权决定相抵触，否则应由授权机关予以撒销。
    政府立法的内容要适当，具有合理性，即这种立法必须依据法律并旨在执行法律，政府立法不仅应当符合授权法的字面含义，也要符合授权法所指示的目的，这种适当性、合理性是立法机关对政府立法的基本要求。根据这一要求，政府立法不仅不得与宪法、法律相抵触，而且应当符合授权法的目的、政策和标准。

2016 年法理学 真题及参考答案
【参考答案及评分标准】法律责任，是指行为主体（0.5 分）因为违法行为或者违约行为，即没有履行法定义务或者约定义务，或者主体虽未违反法律义务，但仅由于法律规定（1 分）而应承担某种不利的
法律后果（0.5分）。
【参考答案及评分标准】法律规则，是指以一定的逻辑结构形式（0、5分）具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果（1 分）的一种法律规范（0.5分）。
【参考答案及评分标准】法律原则是指为法律规则（0.5分）提供某种基础或者本源的综合性、指导性的原理或者价值准则（1 分）的一种法律规范（0.5分）。
1、简述法律推理的含义？
【参考答案及评分标准】法律推理主要是指狭义的法律推理，即司法判决推理，也就是法律适用推理，具体是指以确认的具体案件事实和援用的法律规范这两个已知判断为前提运用推理规则为司法判断提供正当理由。（1 分）法律推理的特征包括：
（1）法律推理是一种寻求正当性证明的活动，遵循着“理由优先于结论”的规则；
（2）法律推理必须遵循推理规则。（2 分）演绎推理是指适用于大陆法系国家和地区，从大前提和小前提推导案件结论，强调从法律规范到案件的三段论推演的法律推理形式。类比推理是指适用于英美法系国家和地区，坚持从案件到案件，同样的案件适用同样的判决的法律推理形式。（2分）
2、简述中国社会主义法治的主要特点？
【参考答案及评分标准】社会主义法治国家的基本特点：
（1）依法治国是社会主义法治的核心内容；
（2）执法为民是社会主义法治的本质要求，也是党全心全意为人民服务的根本宗旨和立党为公、执政为民执政理念在政法工作上的体现；
（3）公平正义是社会主义法治的价值追求；
（4）服务大局是社会主义法治的重要使命；
（5）党的领导是社会主义法治的根本保证。（每点 1 分，共计 5 分）
霍姆斯在其论著《普通法》中阐述：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”试结合中外具体实践来阐释如何理解这句话并说明理由。
【参考答案及评分标准】这句话主要阐释的是法律中的逻辑与经验的关系问题。（2 分）
一方面，严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应，这是无法实现的：首先，人工法律概念体系要求初始概念和明确的新概念形成规则。由于受到实体法规则的约束，实体法规则又是在不同历史背景下通过系列零碎的、暂时的决定形成的，故法律工作者无法自由选择确定含义的初始概念。例如，大陆法系大规模法典化实现了法律规则的简化和协调，英美法系的法律重述强调对法律概念进行系统的逻辑分析，但法典化及法律重述均是不完善的和暂时的，故而法律概念部分是实体法规则强加的，不能构成形式系统要求的人工符号体系。（2 人工法律概念体系不成立，则利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系也自然不可能。如果创立一个法律公理体系，则体系内并不包含所有“真”的法律规则。即使法律公理体系建立了，总会存
在某些案件超出法律公理体系的法律规则，出现无法直接依据法律作出裁判的情形。（2 分）
另一方面，不能因为严格的法律形式主义存在不足而否认法律推理在法律适用中的价值。首先，法律推理仅仅是法律的形式要件。美国学者塔麦洛强调逻辑学只会有助于法律内容的处理。真正的逻辑学
从来就不能成为法律的来源，而只能当做从公认的各种法律来源中获取包含在其之中的东西的一种工具。霍姆斯也说过，为了表达普通法的一般观念，除了逻辑以外其他工具也是需要的。（2 分）其次，法
律推理需要采用包括演绎推理、类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。（2 分）最后，法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。法律工作者的思维应该像是在科学的常规时期那样，
在特定的法律逻辑范式内工作，按照法律形式主义的观念行事。法律工作者必须在既定的法律规则下，追求法律确定性目标，同样案件同样处理。（2 分）
总之，从某种意义上说，法治预设了相对稳定的社会，也成为社会的常态，此时社会福利函数是相对稳定的。在每一个法律范式的发展与完善中，法律推理是基本的。法律的生命在于社会福利，法律的成长在与逻辑。也可以说，法律的生命不是逻辑，而是有逻辑构造的经验。（2 分）

2017年法理学 真题及参考答案
【参考答案及评分标准】广义上的法学方法，包括法学构建的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。（1 分）狭义的法学方法主要是指法律适用的方法，即如何正确运用法律解决实践中问题或纠纷的方法。（2 分）
【参考答案及评分标准】法的渊源简称“法源”，即法的效力渊源，是指被承认具有法的效力、法的权威性或者具有法律意义（1 分）并作为法官审理案件依据（1 分）的规范或者准则来源（1 分）。
【参考答案及评分标准】规范性法律文件，简称规范性文件，是指有权制定法律规范的国家机关（1 分）所发布的具有普遍约束力（1 分）的法律文件（1 分）。
1、简述法律关系的概念和特点？
【参考答案及评分标准】法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。（2 分）法律关系具有如下
（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。（2 分）
（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系。（1 分）
（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。（1 分）
案例：张某因与王某抢占车位而发生口角，张某心生不满遂掏刀将王某扎死。一审判决认定张某犯故意杀人罪，判处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身。请回答下列问题：
参考法条：《刑法》第 232 条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
（1）根据主观过错在法律责任中的地位，张某承担何种责任？为什么？
（2）法院判决体现哪一种法的规范作用？刑法第 232 条对人们行为的指引为何种指引？为什么？
（3）本案采用何种法律推理？写出推理结构。
【参考答案及评分标准】
（1）张某应当承担过错责任。（2 分）因为其实施的故意杀人行为是故意为之，积极追求被害人王某死亡结果的发生，其以存在主观过错为必要条件。（2 分）
（2）法院判决体现的是法的规范作用中的强制作用，因为只有强制作用是针对犯罪人的。（2 分）刑法第 232 条对人们行为是一种确定性的指引。（2 分）因为刑法规范是禁止性规定，属于义务性规则，故给人们的行为提供确定性的指引。（2 分）
（3）采用的是演绎推理（2 分）。推理结构如下：（3 分）
大前提：《刑法》第 232 条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
小前提：张某因与王某抢占车位而发生口角，张某心生不满遂掏刀将王某扎死。
结论：法院判决张某犯故意杀人罪，判处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身

2018年法理学 真题
一、名词解释（每小题 3 分）
1、简述正式法源冲突的适用原则？
三、分析题（15 分）
1、案例：双十一期间，甲从京东网的易书阁以 98 元购买了一本价值 198 元的法律史，商家包邮。甲从圆通快递员小张处签收快递，七日后甲认为图书内容不符合其需求，于是其将书赠送给其学生乙，并要求乙写一篇读书

2019年法理学 真题

1、简述法律责任的归结原则有哪些；
2、判例是不是案例;我国不支持判例的原因；我国应该加强判例的原因；

2016年宪法学 真题及参考答案
【参考答案及评分标准】宪法的效力是宪政理论和宪政实践的核心问题，具体是指宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力（1 分），体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原则性（1 分）。
【参考答案及评分标准】国家元首是一国对内对外的最高代表（0、5分），是各国国家机构的重要组成部分（0.5分），代表国家进行国事活动（0.5分），享受最高国际礼遇（0.5分）。
【参考答案及评分标准】行政区划是指国家根据行政管理和经济发展的需要，把国家领土划分为大小不同、层次不等的行政单位（1 分），在此基础上设立相应的地方国家机关，在中央领导下实行分级管理的制度。（1 分）。
1、简述单一制和联邦制的特点？（每一点 1 分，总分 5 分）
【参考答案及评分标准】单一制的特点包括以下方面：
第一，从权力划分上，地方服从中央的统一管理，地方权力来源于中央授权；
第二，从形式上只有一部统一的宪法，全国只有一套立法、司法和行政体制；
第三，从对外关系上，只有国家才是国际法主体，只有中央政府才享有外交权，公民具有统一的国籍。
联邦制的特点包括以下方面：
第一，从权力划分上，联邦中央和地方单位的权力划分基于双方的合意，宪法明确规定；
第二，从形式上看，既存在联邦宪法，也存在成员单位宪法，中央和地方存在两套立法、司法和行政体制，上下级不是绝对从属关系；
第三，从对外关系上，公民既有统一的联邦国籍，也可能有成员国国籍，联邦国家是统一的国家法主体，但是地方享有一定外交权。
2、简述选举权的平等性原则主要表现？
【参考答案及评分标准】选举权的平等性原则主要表现在以下方面：
（1）除法律规定当选人应当具备的条件外，选民平等地享有选举权和被选举权；（1 分）
（2）在一次选举中选民平等地拥有相同的投票权；（1 分）
（3）每一个代表所代表的选民数相同；（1 分）
（4）一切代表在代议机关中具有平等的法律地位；（1 分）
（5）对于在选举中处于弱势地位的选民给予特殊保护。（1 分）
宪法第五条第二款规定：国家维护社会主义法制的统一和尊严。试分析该法条。
【参考答案及评分标准】该法条主要阐述的是宪法的最高效力和最高权威、如何维护宪法的最高权威以维护社会主义法制统一。（2 分）
（1）宪法的最高效力和最高权威
①宪法作为根本大法，其制定、修改的机关和程序不同于普通法律。宪法的修改，由全国人大常委会或者 1/5 以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的 2/3 以上的多数通过。（2 分）
②宪法作为根本大法，其在政治生活和社会生活中都具有最高法律效力：
其一，宪法的效力高于普通法律，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；
其二，宪法是一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织的根本行为准则。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。（2 分）
（2）确保宪法最高效力及维护法制统一和权威的途径
①宪法监督权。全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，全国人大各专门委员会及特定问题调查委员会可以协助全国人大及其常委会行使该权力。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。（2 ②宪法的修改权。宪法的修改权归全国人大行使。宪法的修改，由全国人大常委会或者 1/5 以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的 2/3 以上的多数通过。（2 分）
③宪法的解释权。宪法的解释权归全国人大常委会专门实施，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求。（2 分）
④国家立法权。全国人大及其常委会是最高国家权力机关，共同行使国家立法权。全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国大会制定的法律以外的其他法律，并且在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。（2 分）

2017年宪法学 真题及参考答案
【参考答案及评分标准】总统制是资本主义国家采用的由选民分别选举总统和议会（1 分），由总统担任国家元首、组织和领导政府（1分）并直接对选民负责的一种政权组织形式（1 分）。
【参考答案及评分标准】选举委员会是指接受县级人大常委会的领导和省级、地市级人大常委会的指导（1 分），组成人员由县级人大常委会任命（1 分），具体负责县乡两级基层人大代表选举工作而临时组成的选举机构。（1 分）。
【参考答案及评分标准】政治权利又称参政权，是指依照宪法规定，公民参加政治生活的民主权利和政治上享有的表达个人见解和意愿的自由权。（2 分）政治权利包括选举权和被选举权以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。（1 分）
1、简述全国人大和全国人大常委会在立法权上的区别？
【参考答案及评分标准】全国人大及其常委会是最高国家权力机关，共同行使国家立法权（1 分）。但二者在行使立法权具有不同：
（1）全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；（2 分）
（2）全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国大会制定的法律以外的其他法律，并且在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。（3 分）全国人大及其常委会还在立法程序上例如提案主体、审议主体及通过主体等存在不同。
宪法第二条：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”试分析该法条。
【参考答案及评分标准】宪法第二条主要明确的是我国国家权力的归属、人民行使国家权力的方式以及依法管理国家事务的手段和方式。
主要体现了以下方面的内容：
（1）该条规定是人民主权原则在我国宪法中的最直接体现。（2 分）人民主权原则在理论上主要解决的是国家权力即主权的归属问题，我国不仅明确规定了人民主权原则，同时明确规定了确保人民主权原则得以真正实现的具体制度。首先，我国将国家权力行使者归属于全体人民，人民行使国家权力的方式是通过全国人大及地方各级人大代为行使，人民行使国家权力及管理国家、经济文化事业和社会事务需要遵照法律规定，严格依法履职履责。（3 分）
（2）该条规定体现出我国确立的政体人民代表大会制度的优越性。（2 分）人民代表大会制度的核心是一切权力属于人民，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。其具有很多优越性：人民代表大会制度是一种社会主义代议制民主共和政体，坚持贯彻民主集中制与着呢，实行“议政合一”，实行“一院制”，设立常委会作为常设机关，实现权力行使的“统一性”和“经常性”的兼顾。（3 分）
（3）该条规定反映出人大的性质。（2 分）全国人大及地方各级人大是人民民主选举产生的国家权力机关，依法代表全国人民行使国家权力，对人民负责、受人民监督。我国公民依照宪法赋予的广泛公民权利，通过全国人大及地方各级人大并通过多种途径，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。（3 分）

2018年宪法学 真题
一、名词解释（每小题 3 分）
1、简述行政区划的划分？
三、分析题（15 分）

2019年宪法学 真题
宪法关于非公有制经济的保障
论述宪法对我国公民人身自由（广义）的保障

2016年民法学 真题及参考答案
【参考答案及评分标准】形成权是单方法律行为（1 分），是指仅凭当事人一方的意志（1 分）就能够使权利形成、变更或者消灭（1 分）的权利。
【参考答案及评分标准】地役权，是指为了自己的不动产使用的便利和收益（1 分），按照合同约定而使用他人不动产（1 分）的权利。
【参考答案及评分标准】选择之债，是指在债成立之初存在数宗给付（1 分），当事人须在数宗给付中选择其一作为债之标的（2 分）的债。
1、简述抵押权的设立规则？
【参考答案及评分标准】设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。（1 分）抵押合同与抵押权生效的关系如下：
（1）如果以不动产或者权利为标的物抵押的，不仅需要签订抵押合同，还应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。对于不动产和权利设立的抵押权采用的是登记要件主义；（2 分）
（2）如果以动产为标的物抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。对动产设立抵押权采用的是登记对抗主义。（2 分）
【参考答案及评分标准】合同的解除,是指合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方协议，使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。（1 分）合同的解除包括约定解除和法定解除两种，约定解除，是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。法定解除，是指出现法定的解除事由而由享有解除权的一方当事人解除合同。（1 分）
（1）须经当事人双方协商一致；
损害国家利益和社会公共利益。（1 分）
（1）因不可抗力指使不能实现合同目的，当事双方均可以解除合同；
（2）预期违约即在合同履行期限届满前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同；
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同；
（4）当事人一方迟延履行或者具有其他违约行为致使合同目的不能实现的，对方可不经催告而解除合同；（2 分）
【参考答案及评分标准】占有是指占有人对物有控制与支配的管领力的事实状态。占有是一种的事实，能够产生占有权利的状态推定效力、动产物权的善意保护效力、占有人及恢复请求权人的权利和义务。（2分）
（1）占有（事实的状态）推定效力。占有的状态推定效力，是指为了更好地保护占有人的利益，实现占有制度设立之宗旨，在没有相反证明的情况下，法律推定占有人的占有为自主、善意、和平、公开的占有，以及在能证明前后两端为占有时推定为无间断的占有。换言之，法律上直接推定占有人的占有为无瑕疵的占有，但有相反证据证明的除外。（3 分）占有的状态对取得实效具有直接且重大影响，各国民法均规定，占有人须以所有的意思善意、和平、公然并继续占有标的物达到一定期间，才能因时效取得所有权，进而加强对占有人的保护。（1 分）
（2）占有的权利推定效力。占有的权利推定效力，是指基于占有背后真实权利存在的盖然性，为保护占有人的权益，实现占有制度的立法宗旨，法律所作的占有人基于其占有而产生的各种权利具有真实的权利基础的推定。占有是权利推定，是占有最主要的效力。（2 分）
在现代民法中，占有是权利变动的要件，是权利的外观；占有存在时，通常均有实质或真实的权利为其基础。基于这种盖然性而赋予占有以权利推定的效力，体现了占有制度维护社会秩序、促进交易安全、贯彻经济效益原则的价值取向。（2 分）
（3）占有人的权利和和义务。第一，善意占有人的使用收益权。善意占有人按照权利推定规则，有权对占有物进行使用、收益，应以其权利推定的权利范围为限。（1 分）第二，费用求偿权。即真正权利人请求占有人返还原物时，占有人享有的请求其偿还有关费用的权利。
善意占有人对于占有物所支出的必要费用和有益费用均有权要求权利人偿还，如果占有人在占有期间已就占有物取得孳息的则不再享有必要费用的求偿权，对有益费用的求偿权以原物返还当时仍然存在的增加价值为限。（1 分）第三，返还占有物的义务。占有人需要对真正权利人履行返还原物的权利，善意占有人对占有物获取的孳息并没有返还义务，而恶意占有人应将收取的孳息返还给权利人，如孳息已因其过错而毁损灭失，则应偿还孳息的价金。（1 分）第四，赔偿损失的义务。占有物因可归责于占有人的原因而毁损灭失的，占有人负有向权利人赔偿损失的责任。善意占有人因对占有物行使的权利被推定为合法，其对占有物的毁损灭失负有较轻的赔偿责任，适用不当得利返还原则；恶意占有人因无法律依据也缺乏道德正当性，其对占有物的毁损灭失负有较重的赔偿责任。可归责于恶意占有人的占有物毁
损灭失，按照侵权行为原则处理，赔偿全部损害的责任。（1 分）

2017年民法学 真题及参考答案
【参考答案及评分标准】形成权是单方法律行为（1 分），是指仅凭当事人一方的意志（1 分）就能够使权利形成、变更或者消灭（1 分）的权利。
【参考答案及评分标准】债务承担，是指不改变债的内容（1 分），由第三人（受让人）（1 分）承受债务人的部分或者全部债务（1 分）的法律行为。
【参考答案及评分标准】善意占有，是指占有人或者不知道或者不应该知道（1 分）自己无占有的权利（1 分）而为的占有。只有不知道自己无占有的权利且无重大过失者，即构成善意占有。（1 分）
简述社团法人和财团法人的区别？
【参考答案及评分标准】依据法人成立的基础不同，分为社团法人与财团法人。社团法人是指以人的集合为基础成立的法人，财团法人是指以财产为基础成立的法人。二者具有如下区别：（每一个区别得 1分，全部答满得 6 分）
（1）成立的基础不同：社团法人是以人的集合为基础成立的法人，财团法人是以财产为基础成立的法人；
（2）设立人的地位不同：一般来说，社团法人的设立人在法人成立后能够成为该法人的成员。财团法人因其没有社员，故设立人在设立社团后不能成为法人的成员；
（3）设立行为不同：社团法人的设立一般是双方或者多方的生前契约行为，财团法人的设立可以是单方行为，也可以遗嘱的方式设立；
（4）有无意思机关不同：社团法人必须有自己的意思机关（决策机关），财团法人没有意思机关；
（5）目的事业不同：社团法人的目的事业既可以是公益事业，也可以是营利性事业，而财团法人一般为公益事业。
（6）法律对其设立的要求不同：法律对社团法人比对财团法人设立的要求严格，社团法人的设立采用“准则主义”，财团法人的设立采用“许可主义”；
（7）解散的原因以及解散的后果不同：社团法人可以因成员自愿解散等多种原因解散，解散后经清算存在剩余财产的分配给社员；财团法人则多因存在期间届满或者财产不足以支持目的事业解散，解散后财产归章程中指定的人，没有指定人的归国库。
从物权变动模式角度分析我国《物权法》上的物权变动模式？
【参考答案及评分标准】物权的变动，就物权自身而言，是指物权的发生、转移、变更和消灭的运动状态；就物权主体而言，是指物权的得丧变更；就物权法律关系而言，是指人与人之间对物之支配和归属关系的变化。（2 分）
物权基于法律行为发生的变动称为物权变动模式（1 分），主要存在三种不同学说主张和立法模式：
（1）债权意思模式。又称债权合意主义或意思主义，以法国、日本民法为代表，具体是指物权因法律行为发生变动时，仅需由当事人订立债权合同即为已足，不须以登记或交付为其成立或生效要件；（2 分）
（2）物权形式主义。又称形式主义，以德国法为典范，具体是指物权因法律行为发生变动时，除具有债权契约（原因行为）外，还须另有物权变动的意思表示一致（物权合意或物权契约）以及登记或交付的法定形式，使能成立或生效；（2 分）
（3）债权形式主义。又称折中主义、意思主义与登记或交付之结合，以奥地利民法为典型，具体是指物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，还需另外践行登记或交付的法定方式始生物权变动的效力。（2 分）
我国《物权法》第 6 条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第 9 条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第 15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第 23 条：“动产物权的设立和转让，自
交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”（3 分）以上规定表明我国不动产物权的变动采用登记，动产的变动采用交付。在我国立法上，既不要求物权变动需要有物权合意，也未承认物权变动的无因构成，又不能仅由当事人订立债权合同即发生物权变动，而是规定在物权因法律行为发生变动时，除了当事人间必须有债权合意外，还需要以登记或交付的法定方式才能发生物权变动的效力，故我国立法上采行的是意思主义与登记或交付相结合的模式。（3 分）

2018年民法学 真题
一、名词解释（每小题 3 分）

1、简述诉讼时效期间届满的法律后果？
三、分析题（15 分）
1、试述我国民法总则中的法人分类？

2019年民法学 真题
1、恶意串通与虚假意思表示的差异
1、物权法中的公示公信原则

2016年 刑法学真题及参考答案
一、名词解释（6 6 分）
【参考答案及评分标准】附属刑法，是指规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中（1 分）的刑法规范（1 分）。
【参考答案及评分标准】终身监禁，是指对犯贪污罪、受贿罪的犯罪分子（1 分），因罪行极其严重而被判处死刑缓期执行后同时宣告在依法减为无期徒刑后不得减刑、假释的一种终身限制其人身自由（1分）的刑罚执行措施。
【参考答案及评分标准】强迫劳动罪，是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法（1 分）强迫他人进行劳动（1 分）的行为。
二、简答（0 10 分）
1、简述开设赌场罪的犯罪构成？
【参考答案及评分标准】开设赌场罪，是指开设赌场的行为。（1 分）
其犯罪构成包括如下方面：
（1）犯罪客体是社会管理秩序；（1 分）
（2）犯罪客观方面是公开或者秘密地开设营业性赌博场所的行为；（1 分）
（3）犯罪主体是自然人一般主体；（1 分）
（4）犯罪主观方面是故意。（1 分）
2、简述我国刑法的从业禁止制度？
【参考答案及评分标准】从业禁止制度，是指对因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况及预防再犯的需要，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止其在一定期限内从事相关职业的非刑罚处理方法。（1 分）主要内容体现在以下方面：
（1）从业禁止的适用对象是因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的犯罪分子；（1 分）
（2）从业禁止的目的和意义是预防犯罪分子再次利用从事相关职业的便利实施犯罪；（1 分）
（3）从业禁止从刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始执行，期限是三年至五年；（1 分）
（4）从业禁止由人民法院以判决或裁定的形式宣告，由公安机关负责监督执行。被禁止从事相关职业的犯罪分子违反从业禁止决定情节严重的，依照拒不执行判决裁定罪定罪处罚。（1 分）

三、论述题（4 14 分）
试述我国刑法分则中死刑罪名的消减过程。
【参考答案及评分标准】我国是世界上死刑罪名最多的国家，2007年 1 月 1 日最高人民法院统一收回死刑核准权后，开始从司法上限制死刑适用，实际上起到有效削减死刑的效果。2011 年《刑法修正案（八）》首次从立法上废除死刑罪名，开启了我国立法削减死刑的实践，《刑法修正案（九）》进一步削减了死刑罪名，使得我国在削减死刑的立法和司法实践中取得巨大进步。（1 分）具体过程概括如下：
（1）立法上废除死刑罪名。《刑法修正案（八）》废除了盗窃罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪等 13 个经济性、非暴力性犯罪的死刑。《刑法修正案（九）》废除了走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪等 9 个罪名的死刑。由此可见，立法上废除死刑罪名已经不限于非暴力性犯罪，标志着我国削减死刑罪名进入新阶段。（2 分）
（2）从适用对象上限制死刑的适用。《刑法修正案（八）》新增对老年人不适用死刑的规定，即审判时已满 75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外，体现了从刑法总则上严格控制死刑的刑事政策精神。（2 分）
（3）提高“死缓转死刑”的门槛，增设死缓执行期间重新计算制度。《刑法修正案（九）》对死缓执行死刑的规定作出修改，提高“死缓转死刑”的门槛，将死缓执行期间“故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”修改为“故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，报最高人民法院备案。”（2 分）
（4）取消了三个罪名的绝对确定死刑。由于刑法分则中确定的死刑规定没有司法裁量的余地，有违罪刑法定原则，不利于司法人员在具体案件中对某些案件限制适用死刑进而达到减少死刑的目的。《刑法修正案（九）》将绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑修改为相对确定死刑，客观上起到削减死刑的效果。（2 分）
（5）完善削减死刑后的相关配套措施。刑法修正案特别注重死刑废除后配套制度的完善，首要任务是解决原有刑法中无期徒刑、有期徒刑等生刑和死刑之间的衔接不均衡的问题，因此《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》分别规定以下三个配套制度：（1 分）
第一，新增死缓犯限制减刑的规定。被判处死缓的犯罪分子如果有重大立功表现的，二年期满后减为 25 年有期徒刑。同时，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情节等情况对其作出限制减刑的决定。（1 分）
第二，延长无期徒刑和有期徒刑的实际执行刑期。1997 年《刑法》规定，被判处无期徒刑的，经减刑后实际执行的刑期不得少于 10 年。《刑法修正案（八）》明确规定，判处无期徒刑的，经减刑后实际执行的刑期不得少于 13 年。如果属于限制减刑的死缓犯，死缓期满后减为无期徒刑，实际执行的刑期不得少于 25 年；死缓期满后减为 25年有期徒刑的，实际执行的刑期不得少于 20 年。（2 分）
第三，增设终身监禁的规定。《刑法修正案（九）》为避免限制死刑适用后刑罚威慑力下降的问题，对贪污罪及受贿罪规定了终身监禁制度。对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失因而被判处死缓的贪污受贿犯，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。（1分）

2017年 刑法学真题及参考答案
【参考答案及评分标准】犯罪故意是指明知（1 分）自己的行为会发生危害社会的结果（1 分），并且希望或者放任结果发生（1 分）的心理态度。
【参考答案及评分标准】作为，是指积极的行为，即行为人以积极的身体活动（1 分）实施某种被刑法所禁止（1 分）的危害行为（1 分）。
【参考答案及评分标准】正当防卫，是指为了使国家、集体、本人或者他人的人身、财产和其他权利（1 分）免受正在进行的不法侵害（1分），而采取的制止不法侵害（1 分）的行为。
二、简答（6 6 分）
简述教唆犯的处罚规则？
【参考答案及评分标准】教唆犯，是指以授意、劝说、鼓动、引诱等方法使没有犯罪意图的人产生犯意并实行犯罪的人。（2 分）教唆犯的处罚规则包括以下方面：
（1）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。一般来讲，教唆犯起主要作用；（1 分）
（2）教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚；（1 分）
（3）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。（2 分）
三、论述题（5 15 分）
【参考答案及评分标准】刑法是由国家制定的，代表国家意志和人民利益，为了惩罚犯罪维护社会秩序从而保护人民利益的法律规范。其主要内容是犯罪和刑罚，刑法的目的是惩罚犯罪和保障人权。（2 分）
（1）惩罚犯罪的目的。刑法通过规定犯罪行为，并明确对犯罪行为的刑罚手段，以极其严重的法律后果对犯罪行为进行惩罚，所以惩罚犯罪是刑法最直接的目的，这也是刑罚的目的之一。（3 分）
（2）保障人权的目的。刑法保障人权的目的是通过遏制国家刑罚权的滥用实现的。要达到对不法分子的公正处罚，必然需要对国家的刑罚权加以控制，以确保不法分子的正当权利。刑法的基石是罪刑法定，根据罪刑法定原则，除刑法明文规定的犯罪外不允许国家行使刑罚权。对于刑法规定的需要运用国家刑罚权惩罚的犯罪，必须要按照刑法的明确规定判处刑罚。由此看出，刑法的原则之一的罪刑法定是限制国家刑罚权的滥用，其本质是保障人权。（3 （3）刑法之惩罚犯罪与保障人权目的之间的关系第一，惩罚犯罪是保障人权的手段，惩罚犯罪的目的体现在国家进行的由创制、裁量和执行刑罚所组成的整个刑事法律活动中，惩罚犯罪的目的是防止犯罪行为的再次发生，正是通过刑罚手段，对犯罪分子进行惩处，以达到保护人民、维护社会秩序的最终目的；第二，保障人权是惩罚犯罪的最终目的。在当今社会，人权不再只是一个口号，
而是需要由国家引导，在立法、司法、执法等各个方面积极配合，统筹兼顾，不仅做到对被害人受损权益进行保护，也应对犯罪嫌疑人的合法权益进行保护，最终达到真正意义上的保护人民，保障人权；第三，惩罚犯罪与保障人权是不可分割的关系。没有对犯罪分子进行惩处，就不能遏制犯罪行为的发生，达到警示社会的作用；保护人民的刑法目的，也需要惩罚犯罪予以支撑，以更好的实现保护人民、保障人权的最终目的。惩罚犯罪是手段，保障人权是目的，二者是不可分割的关系，只有二者互相促进，互为补充，刑法才能更好的实施，发挥根本作用。（7

一、名词解释（每小题 3 分）
1、简述我国死刑适用的限制条件？
三、分析题（15 分）
案例：刘某（16 岁）和张某（19 岁）合谋共同盗窃李家，刘某负责入室盗窃，张某负责望风。张某听到远处传来“警笛声”，其误认为是警车开过来（其实是救护车），遂在没有通知刘某就逃离现场。刘某盗取现金一万元及两条金项链，张某将金项链变现 2000 元，上述赃物二人均分。后来，刘某因吸毒被抓获，其供述了其伙同张某盗窃的事实。对于刘某和张某如何定罪量刑？

2019年 刑法学真题
1、规范性构成要件要素
法条竞合与想象竞合的差异
1、谈某购买某公园点子门票195元，赵某通过技术改造将可入园人数改为6~8人，谈某去揽客，获利40余万元。问：二人犯什么罪，为何。
2、谈某骑赵某购买的二手摩托车载着赵某撞了徐某，谈某昏迷，赵叫了救护车，后将徐某拖入路边沟，赵载着谈离开，救护车去现场找不到受伤者，打了备案的赵某的电话，赵明知可能是救护车打来的仍置之不理，后徐某死亡，经证明徐某死于颅脑损伤，谈某在医院醒来，后警察找来了解情况，谈慌，乘警察不备逃离医院。问：谈、赵的行为犯什么罪，为何。
3、谈某遇李某（学生，殁时17岁），语言威胁、掐喉咙，拽至桥洞下，因李某反抗强奸未遂，李某逃跑时落入河中，谈某看见未救，后离去，李某死亡。
问：谈某的行为属于什么罪，为何。
4、谈某认为走投无路，改名换姓乘车离开，后乘车时警察见起神色慌张遂询问，谈承认了强奸的事实，但不承认李某的死亡与自己有关系。问：谈某属于什么行为。

2016 年民事诉讼法 真题及参考答案
【参考答案及评分标准】普通共同诉讼，是指当事人的一方或者双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类（1 分），当事人同意合并诉讼，人民法院认为可以合并审理的诉讼（1 分）。
【参考答案及评分标准】执行和解，是指在民事执行程序中，经自愿平等协商（1 分），执行当事人就变更执行依据确定的义务履行主体、标的物及其数额、履行期限、履行方式等问题达成协议（1 分），从而结束执行程序的活动。
【参考答案及评分标准】反驳，是指一方当事人针对对方当事人提出的诉讼主张，提出有利于自己的事实和理由（1 分），以此否定对方当事人的诉讼主张的一项诉讼权利。（1 分）
二、简答（共 6 6 分）
1、简述不予受理和驳回起诉的区别？
【参考答案及评分标准】不予受理，是指人民法院在立案审查阶段发现当事人的起诉不符合起诉受理条件而依法作出不接受其起诉的裁定。驳回起诉，是指人民法院在接受当事人的起诉后，经审查发现不符合起诉的受理条件而依法作出的驳回当事人起诉的裁定。（2 分）
（1）不予受理发生在人民法院的立案审查阶段，并没有受理案件；驳回起诉发生在人民法院立案受理后的案件审理阶段。（2 分）
（2）不予受理的裁定由负责立案审查的审判员、书记员署名，驳回起诉的裁定由负责审理案件的审判员、书记员署名。（1 分）
2、简述简易程序的适用范围？
【参考答案及评分标准】简易程序的适用范围主要包括以下方面：
（1）简易程序的适用法院是基层人民法院及其派出法庭；（1 分）
（2）简易程序的适用程序是第一审民事程序；（1 分）
（3）简易程序的适用案件是审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。（2 分）上述以外的其他民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。（1 分）

2017年民事诉讼法 真题及参考答案
一、名词解释（9 9 分）
【参考答案及评分标准】诉权，是指当事人请求人民法院（1 分）对其民事财产权和人身权进行司法保护（1 分）的权利。诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。（1 分）
【参考答案及评分标准】执行救济，是指在民事执行程序中，执行当事人、利害关系人或者案外人因自己的合法权益受到或者可能遭受侵害（1 分），依法向有关机关提出采取保护和补救措施的请求（1 分），受请求机关依法矫正已经发生或者业已造成损害的违法执行行为的法律制度（1 分）。
【参考答案及评分标准】第三人撤销之诉，是指民事诉讼第三人因不能归责于本人的事由而未参加诉讼（1 分），但有证据证明已发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误并损害其民事权益（1 分），在法定期限内向作出该生效裁判文书的人民法院提起的民事诉讼（1 分）。
二、简答（共 6 6 分）
简述证明责任分配的一般原则？
【参考答案及评分标准】证明责任的分配，是指法院在诉讼中按照一定的规范或者标准，将事实真伪不明时所需要承担的不利后果在双方当事人之间进行合理划分。在举证责任的分配方面，《民事诉讼法》规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”（2 分）为了弥补《民事诉讼法》规定的不完善之处，《民诉法解释》及《证据规定》对证明责任分配作出进一步细化后形成的基本原则：
（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；（2 分）
（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任；（2 分）
试述民事诉讼财产保全制度？
【参考答案及评分标准】财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行，避免财产遭受损失，根据利害关系人、当事人的申请或者必要时依职权，对当事人的财产、争议的标的物或者与本案有关的财产，采取限制处分的强制措施。（2 分）财产保全适用于所有包括财产给付内容的民事案件，具体包括以下内容：
（1）财产保全的分类。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全，诉前财产保全的适用条件是情况紧急、利害关系人提出采取财产保全措施的申请并必须提供相应担保；诉讼财产保全可以依当事人申请或者人民法院依职权采取，可以发生在包括一审、二审及再审的任何诉讼阶段，并规定适用条件是可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或造成当事人其他损害的。（2 分）
（2）财产保全的措施及适用。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院在财产保全应当及时通知被保全人，并妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。（2 分）
（3）财产保全的适用程序。
第一，申请。诉前财产保全必须由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请而采取，诉讼财产保全除了人民法院依职权适用外，当事人向受诉人民法院提出申请也是启动保全程序的必要条件。申请可以书面形式或者口头形式提出，口头形式提出的由人民法院记入笔录。
第二，提供担保。人民法院在采取诉前保全、诉讼保全措施时，应当书面责令利害关系人或者当事人提供担保。利害关系人申请诉前保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。不提供担保的，裁定驳回申请；诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额；
第三，审查。人民法院应当认真审查申请人的申请是否符合法定保全规定，对于诉前财产保全和情况紧急的诉讼财产保全，人民法院应当必须在 48 小时内完成审查并作出裁定。对于其他诉讼财产保全也应当及时审查并作出裁定；
第四，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，或者在必要时可以依职权裁定采取财产保全措施，裁定作出后应当立即开始执行。被申请人不服人民法院作出的裁定，可以申请复议一次；
第五，解除。对于诉前财产保全，利害关系人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。其次，人民法院作出财产保全的裁定后，除非作出裁定的人民法院或其上级人民法院决定解除保全措施，否则保全的效力一般持续到生效的法律文书执行时止。如果被申请人提供了相应担保，则人民法院应当及时裁定解除保全措施。（5 分）
（4）财产保全的救济程序。
第一，救济途径。当事人对保全裁定不服的，可以自收到裁定之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议，人民法院应当在收到复议申请后 10 日内进行审查，裁定正确的驳回当事人的申请，裁定错误的则变更或撤销原裁定。利害关系人对于保全裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
第二，赔偿方式。因申请人的错误申请给被申请人造成损失的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人提供担保的，直接以担保财产进行赔偿；未提供担保的，被申请人可以通过在诉讼中主张抵销或者提起损害赔偿之诉的方式获得赔偿。如果因人民法院依照职权采取错误的保全措施而造成损失的，则由人民法院依照国家赔偿法进行赔偿。（4 分）

2018年 民事诉讼法 真题
一、名词解释（每小题 3 分）
1、简述第三人撤销之诉的提起条件？
三、分析题（15 分）
1、试论民事诉讼法中的诚实信用原则？

2019年 民事诉讼法 真题
1、简述当事人适格和民事诉讼权利能力的区别
1、民诉法中关于公益诉讼的特殊规定

宪法是国家的根本大法（只针对成文法国家），这是宪法的特有属性和主要特征

1、宪法规定的内容与普通法律规定的内容不同

2、在法律效力上与普通法律不同

（1）宪法是制定普通法律的依据和基础

（2）普通法律不得同宪法相抵触

（3）宪法是一切组织或者个人根本的活动准则

3、在制定、修改的程序上与普通法律不同

注意：决定宪法根本法地位的三个特征（P13-15）

1、宪法规定了一个国家最根本的内容

宪法的内容涉及一个国家的政治、经济、文化、社会、对外交往等各方面的重大原则性问题，涉及一个国家的根本政治制度和基本制度问题。这些内容是我国国家生活和社会生活中最根本、最重要的问题。二普通法律所规定的内容，只涉及国家生活或者社会生活中的某一方面的重要问题。

2、宪法有着更为严格的修改程序

（1）在宪法制定方面，与普通法律的制定相比较，主要有两点不同：宪法的制定要求成立一个专门机构，如制宪会议、制宪议会、宪法起草委员会等；宪法草案的通过程序比普通法律严格，一般要求最高立法机关的议员或者代表的特定多数

（2）在宪法修改方面，与普通法律的修改相比较，宪法修改主要有三点严格要求：只有宪法规定的有限的特定主体才可提出修改宪法的有效议案（宪法的修改有全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提案，中共中央主持修订）；宪法修改的程序比普通法律严格；

有些国家明确规定宪法的某些内容不得修改或者在宪法通过以后的一定时间内不得修改宪法。

3、宪法具有最高的法律效力

（1）宪法是一般法律的制定的基础和依据

（2）一般法律的规定于宪法相抵触的无效

1、按照宪法的不同表现形式，它可分为成文宪法和不成文宪法

成文宪法是一国以一个或几个规定国家根本制度和根本任务的宪法性法律文件所表现

的宪法，故称文书宪法；又因成文宪法由特定的机关或个人在特定时期所制定的宪法，故称

不成文宪法无统一的书面文件形式，而是表现于不同时期颁布的宪法性法律、形成的宪

法惯例和宪法判例的汇集，故称汇集宪法、

成文不成文的区别：不在于有没有书面文件，也不在于有没有宪法习惯和判例，而在于宪法

的构成是否集中表现在一个或几个书面文件中。

宪法的成文和不成文也不是绝对的，是可以转化的。例：1931年的《威斯敏斯特法》，1937年的《国王大臣法》等。

成文宪法的优点是：结构严谨、条款清晰、内容系统全面、稳定性强、不容易被修改；

其不足是：适应性差，不容易顺应复杂多变的政治形势和社会发展。

不成文宪法的优缺点与成文宪法的优缺点则相反。