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　　一、嫁而不出:&外嫁女&的主张与尴尬
　　中国有一个由来已久的习惯说法,把女性叫做&出嫁&。&出&首先是指离开家庭,但是在宗法社会,&出&就是被他者化,此所谓&嫁出去的女是泼出去的水&。人们通常把这句不太入耳的话理解为对女性的歧视,其实从本原上说,它是古代宗族在进行自我身份界定时奉行的一条规则:妇女出嫁后与宗族不发生关系,该妇女所生子女不登入族谱。
　　1[1]宗族的整合性(integrity)和纯洁性(purity),乃至其存续的可能性(durability)取决于宗族自我身份的界定能力和排他能力,因此,身份界定的规则就如同一个国家的国籍法一样重要。&嫁出去的女是泼出去的水&形象地表达了宗族对于外嫁女人的严格的他者化。
　　中国的现代化是一个多维度的变革过程,其中一个重要方面就是建立现代社会结构,简单地说就是由身份到契约的革命。我们自豪地认为我们摧毁了封建的宗法体制,把男女平等上升为宪法原则,但是近年来在全国许多农村地区出现的&外嫁女&案使我们惊奇地发现:&嫁出去的女是泼出去的水&在农村集体利益的分配中仍然是一条被遵奉的规则,农村集体经济,特别是的集体所有制(制度本身还是其实践?)居然保存了宗法社会的身份界定规则!
　　笔者近年在广东省珠江三角洲对&外嫁女&及其子女不服村委会利益分配决定而产生的案件进行了一系列的调研,本文的写作素材取自这个地区,但是本文所反映的问题并不具有地域局限性,相信下文的分析具有普遍的意义。
　　珠江三角洲较其他农村地区城市化和工业化的进程快,在此过程中,不少村民委员会通过、土地有偿转让、村内物业出租、村办企业等多种途径,积累了可观的集体收入,定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定,&外嫁女&及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此,&外嫁女&多年来纷纷上访, 2上访涉及的部门有当地或上级党委、政府、人大、政协、妇联,但都无有或少有实质结果,近年来走上了法律诉讼之路。
　　所谓&外嫁女&,从字面上理解,就是与本村以外的男性结婚的女性。&外嫁女&作为一种社会现象,有其特定的含义,特殊性表现在与农村户口制度、村民的联系上。简单地定义,作为一种现象的&外嫁女&就是对传统&出嫁&的反叛,就是&嫁而不出&&&不离村。标准型的&外嫁女&是指本村嫁出村外,其户口未迁出或其拒绝迁走户口的成年女性。通过访问、法院阅卷,我发现所谓的&外嫁女&案件主要有以下几种情形:1、由于各村的条件不同,许多富裕村的女性与次发达外村的农民结婚,户口仍然滞留本村,其子女户口也在本村,本村责令其迁走户口,分配利益时,&外嫁女&及/或其子女不能享受村民待遇;2、与城镇居民结婚或与港澳地区男性结婚后的女性,其户口无法迁走的,其本人及子女不能享受村民待遇,或者妇女本人参加分配,子女不能参加分配或只能分一半;3、与城镇男性结婚,户口落入男性父母所在村的,许多情况下,妇女本人参与分配,但是其子女不能参与分配或只能分一半;4、个别村还存在外村女性嫁入本村农民时不能迁入户口的土政策,即使村社同意其迁入户口的,也得事先签署书,&世代不能享受本社社员待遇&。 3也有的村规定,外地妇女嫁入本村,户口未迁移的,可享受50%的分配权。 4
　　她们寻求的法律救济有两种形式,一种是以民事案件村民委员会,另一种是在镇政府做出处理决定后提起行政复议和行政诉讼。以前基层法院认为村委会与其成员不是平等的民事主体,故一般不作民事案件受理,日最高人民法院研究室答复认为应该受理。&外嫁女&案件存在多种类型,彼此之间可能有差别,甚至差异很大,因此处理也会有不同。但总体来说,&外嫁女&案件不同于普通的民事案件或行政案件,一系列复杂的宪法和法律问题摆在法官的面前:
　　&& 如何理解村民自治?村民经过民主程序以绝对多数通过的分配方案即便不公,是否仍然有效?法院是否有权根据宪法原则或宪法性法律对于自治组织的内部分配方案进行审查?
　　&& 农村集体经济,特别是土地的主体到底是谁?集体成员,特别是&外嫁女&在集体经济,包括土地上到底拥有什么权益?
　　&& 村委会的村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权?是否违背了迁徙自由的原则?
　　&& 村民自治组织与乡镇政府在法律上是一种什么关系?村规民约如果违法,乡镇政权能否撤销之或责令改正?
　　可以说,&外嫁女&案件直接牵动了农村集体经济的所有权和村民自治(姑且如此称谓)的神经中枢。&外嫁女&案件实质上是农村集体的成员资格&&身份&&的纠纷,即被原来所属集体(或所嫁入的集体)他者化的纠纷。成员资格不是指血缘、情感的联系,而主要由两部分内容构成:户口、村民待遇。如果类比宗族,上户口有些类似上族谱,村民待遇好比宗亲待遇,但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。村民待遇包括享受本村的、使用公共设施(如学校)的权利、承包经营权、参与决策的权利、参加征地补偿款、分红的分配权。聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。要系统地解决&外嫁女&案件需要解决上面所列各种法律问题,但本文不准备深究村民自治、男女平等、迁徙自由等方面,而选择财产权的角度,即集中探讨集体经济,特别是集体土地的所有权归属。
　　为什么选择财产权的角度呢?多年以来地方政府、妇联三番五次下文以妇女权益保障的旗号责令各村改正分配方案,在他们看来,根据男女平等的原则,妇女与村外男士结婚,不管对方是城镇户口,港澳人士还是别的村的农民,只要该妇女本人不愿意迁移户口,就不能强制其迁移,只要她们尽到村民的义务就应该继续享受村民的待遇,因此村规民约的相反规定违背法律应属无效。依此而行,问题不就解决了吗?但是实际结果呢?还是有许多村拒不。为什么呢?仅仅是轻视妇女的传统思想作怪吗?是否还有一个&集体&观念和财产权的观念呢?是否集体所有权本身对于&外嫁女&具有排他性呢? 笔者从一开始接触&外嫁女&案件就产生了上述疑惑,写作本文的目的就在于通过平心静气的思考释解这个疑惑。如果最终得出的结论认为集体所有权排斥&外嫁女&,那么,村规民约的合法性就取决于法院对于平等权和财产权相冲突时的态度了,相反,如果结论认为集体所有权对于&外嫁女&不具有排他性,那么,权就不是对抗妇女平等权的理由,反而成为&外嫁女&手中的武器。必须申明,本文不是对于&外嫁女&案件的全面剖析,而只提供一种局部的思路,一种排除法。
　　二、农民集体所有:理论预设
　　法律争议必须在既定的制度框架内解决,该类案件面对一个既定的制度前提&&农村土地的集体所有权,因此法官和执业律师都只能在这个前提下谈论村委会的村规民约的合法性。法律工作者的是解释,探寻最有利于解决争议的公平规则。对于&外嫁女&案件来说,一个关键的环节是解释集体所有制,通过对集体所有制的解释,我们才能确定什么是&外嫁女&正当的要求。
　　农村的主体到底是谁?表面上看,答案似乎直接而简单:农民集体。但如果我们追问集体是什么、农民集体与农民个人是一种什么关系,那么,我们就会发现&集体&是一个神秘的、令人目眩的概念,对于&外嫁女&,&集体&是一个诅咒。
　　让我们检索法律的有关规定:
　　《宪法》第十条规定:&农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;和自留地、自留山,也属于集体所有。&
　　1986年通过的《》,经过1988年、1998年两次修订,对集体土地所有权的归属在提法上有所改变。现行的《土地管理法》第八条重复了宪法第十条的规定,该法第十条进一步规定:
　　&农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。&
　　该条规定了三种情况下土地的经营管理权的归属,实际上间接规定了农村集体土地所有权的三种形式:村农民集体所有、村内集体经济组织(村小组)农民集体所有、乡镇农民集体所有。1988年修改的《土地管理法》第八条除农民集体所有的提法外还有&乡(镇)农民集体经济组织所有&和&村内两个以上农业集体经济组织所有&的提法,但是1998年修改时这个提法没有保留。
　　我们知道,农村土地实际上主要归村小组农民集体,村和乡镇集体经济组织只占有少量的土地。由于争议的起因是村的村规民约,而且从《土地管理法》来说,村农民集体所有是基本的所有权形态,因此,这里我们姑且集中谈论村农民集体土地的所有权,但下文的分析,无疑也可类推适用于村小组。
　　那么,何为集体呢?从字义上说,集体是许多人合起来的有组织的整体,和个人相对。这个概念具有两层含义:许多人(个体);整体&&一种有组织的存在。因为集体是一种有组织的整体,所以构成集体的个体称为成员。作为一种所有权制度的集体如何理解呢?这个问题一直困扰着经济学界和法律学界,至今仍然是众说纷纭。立法者丢下一个谜团,让执法者和学者长久纷争。这里我不想马上跳入学者们长期以来设置的智力陷阱,评说谁是谁非,而且我的公法专业的局限性也注定了我无法在严格的所有权的专业领域独树一帜。但是公法和政治理论的国家、主权、自由等理念和个人主义、社群主义、国家主义等思想流派可以给我们一定的启发,特别是社会契约论试图化解自由与秩序、国家与个人的矛盾的思路对于我们思考个人和集体的关系具有直接的借鉴意义。为了分析的简便,我在理论上作两种纯粹的假设,然后,我将检讨在每一种假设下村规民约的合法性:一个是虚拟的整体存在&&村,它是由全体村民组成的,但超越村民;一个是全体村民的总和。 5与此相对应,农民集体所有分别是指拟制的 &集体&(村)所有和全体村民。
　　在展开分析之前,我们需要回答一个问题:上述理论假设是否具有现实性?进一步说,上述假定是否有价值?回答是肯定的。一方面,实证的观察验证了两种观念的实际存在和斗争。村规民约体现绝大多数村民的利益和意愿,歧视少数外嫁女,这种冲突在观念层面就是上述两种集体观念的冲突。多数村民对自己适用共有的集体所有权观念,而对少数&外嫁女&则适用虚构的村所有的集体所有观念,主张虚构的村具有至上性和排他性,认为维持村的整合性和持续性是根本的利益。 6类比一句政治套话,就是对自己讲民主,对&外嫁女&讲专政。&外嫁女&要求参加分红的背后是一个共有的集体所有权观念,在她们的意识里,她们拒绝承认虚构的村的至上性,更反对出嫁就被他者化。另一方面,从的方法上说,这种预设是可取的。集体之所以神秘,就是因为它具有&人面狮身&,既是实在的人的总和,又是一个超越集体成员的存在。集体的神秘不是只存在于集体土地所有权的制度中,而存在于所有的集体制度和集体语境中。要解开其神秘,我们需得分解其基本要素,由简单纯粹的模式入手揭示集体内在的基本矛盾,再过渡到对复合的实际存在形式的分析。
　　三、作为组织的&农民集体&
　　首先假定&集体&&村&概念成立。如果类比全民所有制,这个虚构的&集体&&村&就好比国家,全体村民的总和就好比国家公民全体,村委会就好比政府。正如全民所有实际上就是国家所有一样,在集体所有制下,单个的村民不仅不能主张所有权,一旦脱离该社区,他/她便丧失了对于集体财产的使用、收益的权利。有作者主张现在应该明确把村委会确立为农村集体土地的所有者,而且在法律上也不无根据,《村民委员会组织法》第四条第三款规定:&村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育农民合理利用资源,保护和改善生态环境。& 7我认为,村委会所有的提法是一种&方便的&提法,在逻辑上忽视了一个抽象的环节: &村民&&村&&村委会&中的&村&,这个逻辑就像&公民&&国家&&政府&一样。
　　集体所有权属于公有制的一种形式,它与国有的区别在于&公&的范围和程度较次,因此不象国有制那样抽象和远离一己,而显得具体、贴己。但它本质上属于公有,因而这里尊崇&公共利益和特权&,张扬集体主义。集体经济是一种身份经济,成员权利依附于成员身份。从严格的法律意义上讲,它不是以权利为基础的契约经济,而是以权力为基础的特权经济。在这种假定之下,村民与这个集体之间的关系主要是一种特殊的,按劳分配无可置疑地就是主导的分配原则。村是村民的劳动单位,劳动是村民的权利也是义务,村和村民之间存在权力&&服从的关系。借用残缺所有权的提法,我们无妨说村很象是代表国家行使土地所有者的权利,抽象的村具有了实在性&&外化形式为村委会或村集体经济组织。村成了一个实体,一个凌驾于村民之上的实体,像一个不具人形的领主,构成一种压迫性的力量。
　　根据这种假定,&外嫁女&反对被他者化便没有财产权的理由。现代老百姓借用&嫁出去的女是泼出去的水&,&舅舅不养外甥&的传统话语表述的意思恐怕不能简单地归结为古代对妇女的歧视,它应该包含了对于农村集体土地所有权的理解:出嫁妇女及其子女和该妇女原来所在村不存在土地所有权的关联,因此出嫁以后便不能对原来的村主张财产权利。
　　女子出嫁是否真的就&出局&了,是否就必须脱离原来的农业生产集体呢?这个问题可以放在计划的农业经济和农村城市化、工业化两种背景下来思考。
　　根据费孝通先生对于中国传统社会的解读,中国是乡土社会,其核心是&土&。在计划农业经济条件下,土地不仅是农民的劳动对象和命根子,是其得以存活和繁衍的唯一依靠,也是国家对农民实行控制,对农业经济实行统一计划的根本依据。农民极少具有流动性,这时集体不仅是一种劳动关系,也是一种身份和行动控制机制。集体土地的所有权主体是谁呢?我认为是虚构的集体&&人民公社、生产大队、生产队,&三级所有,队为基础&。1988年修改的《土地管理法》第八条把农民集体所有和集体经济组织所有等同,就保留了计划经济时代的集体观念的痕迹。从政治上说,集体对土地的所有权其实是代理国家行使的乡村治理权。个体的村民(队员)仅具有劳动的义务和按劳取酬的权利,而且劳动首先是一种义务,其次才是权利,就象国家工作人员工作首先是义务一样。
　　妇女外嫁他村同样得依靠土地存活,如何对待&外嫁女&呢?逻辑上有两种极端的处理方案和两种折衷的处理方案。极端的处理方案,一是在本村和嫁入的村都不参加生产分配,这样实际上剥夺了她们生存的资格;二是本村保留分配,嫁入的村也同样分配,这样违背了按劳取酬的原则,使&外嫁女&成为了一个特权阶层。两种极端的处理都是不公平的,因而不可取。折衷的处理方案,一是继续在本村参加劳动分配,在所嫁入的村不参加劳动分配;二是停止本村的劳动分配,改为在男方村劳动分配。哪种方案更合理呢?
　　我们假定每个村的贫富相等,从全国或全省的范围看,无疑是第二种,根本的理由是,土地是农民的劳动对象,即生产资料,从&外嫁女&参加农业生产的方便和集体的劳动秩序考虑,在男方村劳动并分配优于在本村继续保留资格。换句话说,劳动义务的履行方便决定了&外嫁女&应该在嫁入的男方村参加生产和分配。尽管如此,在男方村参加劳动和分配还有一个实际障碍,我们不能忽视村与村之间的贫富差距。但是这只能取决于妇女在选择对象时的决定了,宏观制度设计无法照顾这一点。实际上计划经济时代就是这样做的。总之,本村对于&外嫁女&的排他性直接根源于集体经济的生产秩序、分配原则和传统农业经济对于土地的依赖,集体&&村(生产大队、队)的所有权安排符合集体生产秩序的要求。
　　&外嫁女&案件的产生不是在计划经济时代,而是在农村城市化和工业化过程中。在沿海地区的农村,越来越多的土地被国家征用或由村用于建设厂房,珠江三角洲的村往往只剩下30%的土地。有些村原来自然条件并不好,但通过艰苦奋斗,现在基本实现工业化,不再主要依靠对土地的劳作生存。土地原始的耕作意义基本丧失,许多土地变成了现金,或者按期可得的租金,或建厂投资,村小组或村委会定期或不定期地发放红利、分配土地补偿款。村民的劳动形式也彻底改变,农民实际上成了企业工人、管理者、自由的生意人、&食租客&,农业人口和非农业人口的界限被打破。城市化和工业化是乡土重建的一条出路,是把农民从土地上解放出来的一条重要途径。在这个过程中,农民生存既可以离土不离乡,也可以离土离乡,在计划的农业经济条件下&外嫁女&在落嫁的男方村参加生产分配的一条重要理由&&集体土地耕作对于&外嫁女&的&在地&要求不复存在了。这样,即使我们坚持集体&&村所有权的观念,即使&外嫁女&对于集体土地不能主张任何形式的所有权,我们是否还有充分的理由强制&外嫁女&离开本乡本土,将其他者化,就是一个疑问了。 8一旦不能把出嫁的妇女他者化,那么她们就有理由要求同等对待。 由此看来,村规民约至少犯了一个错误:没有区分农业经济条件下直接依赖土地的劳动方式和工业化、城市化条件下离土不离乡的经济活动方式,将计划经济时代的生产秩序和义务观念取代了工业化过程中的自由观念,武断地给女性结婚赋予了&离土离乡&的内涵,将过去的分配原则简单地套用在现时代。&外嫁女&不能被强制他者化,就像一个企业、公司不能以妇女和外单位的男士结婚为由而解雇她们一样。这是一个男女平等的问题,但是平等权理由的成立是以新的生产方式和自由为前提的。
　　四、作为全体村民总和的&农民集体&
　　接下来我们从个人主义的立场分析农村土地的集体所有权,把农民集体看成村民的总和。根据这种假定,一个村的土地属于全体村民共同所有,而共有在本质上最终属于私有。那么,集体所有最接近那种形式的共有呢?有人认为它最接近的形式是共同共有, 9应该参照共同共有的法律制度处理。在该共有关系中,每个成员的权利只能是均等的,就像全民所有制一样,如果该说法在在字面上有任何意义的话,就应该解释为全体国民均等所有;就像国家权力属于人民的说法一样,如果该说法落实,那么,每个选民的选票就应该等值。从农村土地集体所有权形成的意义上说,把村的集体土地所有权看成村民的共有所有权不是没有依据的。1952年土改完成后,农民个体成了土地的所有者。1950年代末和1960年代初的合作社、人民公社体制的建立是从土地的农民私有制向集体所有制的转变,这个时期其实是剥夺了农民的所有权,1970年代末到1980年代初的农村经济改革在一定程度上把所有权还给农民。虽然土改所建立的耕者有其田的制度本身是国家强制性的制度变迁,但是,既然有这样一个私有的历史基础,现在把集体所有制看成村民共有,淡化国家对于集体土地的所有权权能的分享或侵袭也是合情合理的。
　　按照共有的假定,在最终的意义上,妇女在出嫁前在本村的土地上有其一定的份额,按照逻辑,当妇女外嫁离开该集体时,她有权要求分割。在这个假定之下,我们不能否定妇女的份额,因为如果否定她们的份额,那最终就会否定全体村民的共同所有权。
　　那么,村民是如何取得集体土地所有权中的份额的呢?从原始形成的意义上说,我们只有回溯到土改后土地农民私有的格局中才能找到依据,从现时看,集体土地所有权的份额(假如存立的话)和成员身份紧密相连,而不是通过契约或劳动取得(也许我们可以主张,现在的集体土地是当年的私有土地归公后延续下来而形成的共同遗产,因此今天的集体成员都应该有其份额)。在中国,农村集体身份是通过户籍来界定的,一般而言,取得户籍就意味着成为所有权集体的一分子。挂靠户口使户籍与集体所有权相分离的情形属于例外,这里暂且不论。村民又怎样丧失其在原来集体中的身份呢?具体的情形有:妇女外嫁迁户、大学毕业参加工作、当兵转业、出国移民、城市就业且户口入城,死亡。除&外嫁女&外,其他情形下迁移户口或注销户口乃是国家强制性的规定。问题就出在&外嫁女&身上。《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的规定》第12条第1款规定,&结婚后户口和居住地仍在原村的妇女及其按计划生育的子女,在责任田和宅基地划分、股份分配等方面与当地其他村民享有同等权利。&该省的规定对于妇女外嫁并未规定迁徙的义务,相反却提到&结婚后户口和居住地仍在原村&的情况,那就意味着该规定认可并保护农村妇女结婚后在原村保留户口和居住权,并进而保护其享受村民待遇。但保护的范围是什么?该条款指的是所有的出嫁妇女,还是限定为&与城镇居民、现役军人、港澳台同胞及外籍人士结婚,户口受迁移政策等限制而仍留在娘家的&农村妇女呢? 10这需要进一步明确。
　　多数村规民约规定,妇女外嫁必须马上或在一定期限内(三个月、半年或一年)迁走户口;过后不再允许参加分红。这是否侵犯了妇女的迁徙自由?从市场经济秩序的角度看,迁徙自由固然应该被上升为公民的基本权利。但是在计划经济秩序中,迁徙自由违背了基本的秩序原理,因此,我国宪法对此未置可否。随着社会经济的转型,迁徙自由似乎是必不可少的权利,但是作为法律论辩的理由目前却障碍重重。即便我们假定宪法默许迁徙自由,在外嫁女案件中,迁徙自由仍然是表面的,&外嫁女&所争取的其实不是迁徙自由,而是在原来的村或村小组继续分享集体土地所有权及衍生的利益。倘若她们仅要求户口而不要求分红,也就不会&一石激起千重浪&。问题的合适提法是:妇女出嫁就必须丧失其在共有土地及从土地衍生的财产中的份额吗?
　　财产权消灭的原因有哪些呢?一般来说,主要有下述情形:国家强制没收,标的物灭失,放弃,合约转让,等等。在法律上我们无法把出嫁作为丧失其财产份额的一个正当理由,就像出嫁不能丧失其在任何一种共有关系中的财产份额一样。根据共有的假定,村规民约的错误在于无偿地剥夺了&外嫁女&的财产权。按照共有的逻辑,我们甚至也无法论证要求其他情形下迁移户口(当兵转业,参加国家工作,移民)而丧失集体财产份额的规定的合法性。
　　五、复合集体概念:一个局部的结论
　　上面设定了农民集体的两层含义,最严格的集体和最松散的集体,即作为组织的集体和作为村民总和的集体,并分别分析了每一种观念下农村集体土地所有权的归属。在严格的集体观念下,&外嫁女&是否可以被他者化取决于农村的生产秩序。在计划的农业生产秩序被打破,农村实行城市化和工业化的过程中,集体&&村所有权对于&外嫁女&并不必然具有排他性,&外嫁女&对于村规民约起诉的理由应该是平等对待的权利。而在松散的集体概念下,她们本来就是所有权主体的一分子,不存在被这个所有权排斥的理由,她们起诉的理由首先不是平等,而应该是财产权。这样,至少就农村集体经济而言,两种集体观念在&外嫁女&问题上并没有导致两种相反的结论,也就是说,不管村委会主张村所有还是共有,都无法论证村规民约的合法性。
　　如此说来,我们的分析是否可以就此却步呢?否也。作为原告,&外嫁女&必须提出起诉的理由,那么,她们起诉究竟应该以平等权为由还是以财产权为由呢?抑或基于两种理由呢?因此,进一步追究农民集体的含义仍然是必要的。然则上述哪一种假定更合理,更符合现实的法律制度呢?
　　在严格的集体观念之下,村农民集体所有就是村所有,而村所有客观上又必须体现为村委会所有, 11就像全民所有就是国家所有,国家所有又必须体现为政府所有一样。严格的集体概念注重集体的整合性,但否定了村民对于土地的所有权,使集体所有权凌驾于村民之上,使村委会成为一种异己的力量,甚至是一种压迫性力量。就像形而上的国家虚构容易导致国家主义、国家神话和专制一样, 12形而上的集体虚构容易导致集体的异化,导致极端的集体主义和村委会专制,这不仅有害于村民财产权利的保障,也有害于村民的民主权利的实现。实践中普遍存在村委会擅自行使土地的收益权和处分权的现象,特别是在土地征用过程中,许多地方的村委会独断地代表村民谈判、处分补偿款,最后导致村民连年上访。我们不能把这些现象简单地归咎于村干部的个人作风和腐败,而应察觉到体制的弊病和体制背后那个形而上的集体概念的作用。
　　相比之下,松散的农民集体概念注重每一个村民个体的存在&&各个村民的欲望、意志、自由和财产,不仅有利于明确每个村民的财产权利,同时也有利于村民的民主权利的实现。但是它忽视了农村集体作为经济共同体的整合性,容易导致集体的涣散,导致土地的完全私有化。私有化不仅会导致不平等和社会危机,而且不利于生产力的发展。 131952年土地改革完成以后形成的产权制度就是农民的私有制, 此后之所以走上集体化的道路,除了国家意志在整个的产权制度安排中一直起决定作用外, 14一个重要的原因就是土地私有制及其生产方式固有的弊端。
　　分析表明,两种集体观念用于建构农村集体所有权不是导致极端的集体主义就是导致极端的个人主义,均不可取。作为解释,任何一种观念都是片面的和错误的。如果我们检索一下《土地管理法》关于集体土地各项权能的归属,我们就会同意这样的观点,要完整地解释集体所有权,就必须寻求第三条道路&&一种复合的因而也复杂的集体观,一种涵盖集体的两大要素、吸收上述两种观念的合理成份的集体观。《土地管理法》第十四条规定了农民的承包经营权,如果我们用共同共有的模式去解释,承包经营就说不通。第十五条规定,外面的单位或个人可以承包,但必须经村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。如果我们用集体&&村所有的模式去解释,那么,村民的同意就是多余的。第六十二条规定村民每户的宅基地使用权及其限制,这项权利并不必然包含在集体&&村所有的模式中。
　　在农村土地权利的安排上,我们发现还有一个重要的角色,那就是国家或政府。通过社会和国家博弈,1980年代形成了家庭联产承包的集体产权制度,农民具有了和国家对话的权利,或者说&喊叫的权利&,但是就目前的制度安排来说,国家并未退出农村土地。鉴于国家在农村集体土地中的积极角色,我们是否可以认为农村集体土地的所有权主体是国家或者国家和农民呢?我认为还是应该把主体定为农民集体,国家行使的是主权权力,但是这种主权权力过于扩张,严重地侵害了农民集体的所有权,国家征用权(eminent domain)和审批权成了农村土地进入市场的唯一合法途径,因此有学者认为和国有土地的所有权相比,农民集体对于土地的所有权简直不配冠以所有权的称谓。 15不管怎样,从司法解释的立场来说,我们还是应该尊重法律的明确措辞,但这提示我们,对集体土地所有权的理解不仅要探索共同体和成员的关系,而且需要把握国家的利益和需要,在三者的利益中谋求平衡。这样,解释的微妙和困难又增加了。
　　法律解释的另一个困难源于下述事实:这个集体不是自发形成的,而是国家强制性的制度安排,做这种安排更多的是为了政治目的,而不是基于权利定分的考虑。现在我们被迫用权利的话语,用法律的思维来解决集体和个体的纠纷,因此对相关法律的解释过程在很大的程度上是法官造法,法官个人的价值观、经济观在解释的过程中无疑具有非同寻常的作用。对于中国的司法体制来说,不仅存在司法的解释能力和司法自信心的问题,而且存在职能分离的宪法障碍。
　　对于农村集体土地所有权,什么样的第三条道路能把上述两种观念结合起来呢?首先我们设想一种双层所有制结构。从最根本的意义上说,土地属于每一个村民,每一个村民拥有均等的股份,但同时全部的土地又属于村(或村小组),由村委会(或集体经济组织)行使经营管理权。当然,在法律的设置上,所谓的双层所有最终还必须落实为村所有,村民拥有的就是股份上的权利&&收益权。这就像一个均等股份的公司。这样,集体和农民个人的关系就明确了,公有和私有就结合起来了。目前在法律上,村不具有法人资格,但我们可以认为由村委会(或集体经济组织)代表,就像市不具有法人资格而由市政府代表一样。 16
　　我认为,土地股份的设想,在中国特定的体制转变的背景下,大概是最契合乡村民主自治的精神的土地产权制度了。然而这种设想与现实存在一个巨大的差距,那就是,土地股份的设想从根本上说是一种私有,按照股份制的原理,股份是可以转让和继承的。这是对农村土地制度的改革,至少目前为止尚未得到国家的认可,再者,变革式的建构也超出了司法解释的职权范围。
　　排除了股份产权制之后,我们来考虑一下总有的概念。所谓总有,乃后世日耳曼法学者用罗马法关于所有权的思维&&占有、使用、收益、处分&&概括古代日耳曼马尔克农村公社土地制度的理论说法。 17在这种形态下,总有财产的支配权能属于团体,需得到全体成员的同意。利用的权能分别属于团体成员。团体成员不能主张分割,即使离开该团体时也不能。从团体人格的财产形态看,它既不完全是成员的共同财产,也不完全是团体单独所有,而是兼具两种内容。 18与上面设想的双层所有结构相比,总有把村民的权利局限于利用的权能,而否定其在完整所有权意义上的份额,偏重于虚构的集体。有论者认为总有适合于描述农村集体土地所有权,因为它把集体利益和成员利益有机地统一在一起,总有成员对于总有财产的应有份并不具体划分,永远属于潜在份,不得要求分割、继承或转让,适合于维护集体所有制的巩固和发展。 19虽然总有的概念不能完整地概括当代中国农村的集体土地产权制度(比如村外经济组织和个人的承包经营,总有偏重团体利益), 20也不如股份制清晰确定,但我认为从司法解释的角度说,该概念基本可用,除上述论者所述理由外,很重要的是,总有概念遵循了权能分离的思维,虽然所有权不能分割,但使用收益的权利则可以按照一定的方式分解给成员,这与农村经济改革的路子一致。
　　现在我们来看一份实证材料。中共顺德市委办公室日印发的《关于固化农村股份合作社股权,量化股份合作社资产的实施细则》规定,清产核资重点是&对股份合作社的货币资金、实物资产、往来款项等进行清点盘核&,&属农村集体所有的土地不作价,但已转为居委会、人均耕地少于0.1亩的土地可以作价&。关于如何固化股份合作社股权,该《实施细则》规定,&股份合作社的股份(即股数)原则上按集体股占20%、个人股占80%的比例设置&,同时规定个人股东的股份可以继承、转让及赠与,但不能质押。很明显,该《实施细则》对于集体经济采取了区别对待的方式,土地原则上不实行股份化,而其它集体财产则实行股份化。土地为什么不实行股份化呢?该文件本身并未交待,是因为耕地已经稀缺还是因为股份化存在法律障碍?我以为根本的原因在于法律障碍,即土地的农民集体所有不能解释为股份所有制。作如此区分的根据正是不同财产所有权的不同来源。集体土地的所有权乃是国家强制设定的,也受制于国家;而村办企业的所有权是村民自己集资或通过劳动创造形成的,只是受到法律的认可和保障而已,用经济学的话来说,是购买国家服务的制度。然而土地如果被国家征用,或者使用权被有偿转让或作为股份投资建厂而转变了财产形态,按照该文件的规定是可以股份化的。这样该文件又肯定了土地收益权股份化的可能性和必要性。两相结合,该文件对于集体土地所持的观念实际上就是总有的观念。除土地外的集体财产按照集体股占20%,个人股占80%的比例配置,这个方案明确地认可了虚拟的集体&&村和村民的两分法,至于具体的比例数是否合理,这里姑且不论,但我认为这种复合的所有观念是可取的。
　　一旦股份制改造完成,&外嫁女&案件就可以杜绝了,即便再出现,也不是一个分配问题,而是一个真正的&居留权&问题。目前&外嫁女&案件之所以难以解决,原因在于集体经济的股份化没有完成,但股份化的思路对于分析确定&外嫁女&的权益是适用的。这就是说,虽然在完整的所有权的意义上村的土地可以认为归村总有,但&外嫁女&对于集体土地有偿转让或投资入股形成的其它形态的集体财产拥有一定的份额,有权参加分配。对于土地以外的集体财产,&外嫁女& 毫无疑问拥有股份,虽然暂时无法明确具体的份额,但是基于该份额,她们就有权参与集体收益的分配。
　　综上所述,在财产权的层面上,&外嫁女&的集体身份是不容否定的,村规民约关于&外嫁女&不能参加分配的规定违背了集体所有权的制度。但是,&外嫁女&是否必须迁移户口呢?是否有权继续在完整的意义上保留集体成员的身份呢?其子女是否因为母亲一方的血缘关系而当然取得集体成员的身份呢?是否当然取得集体财产中的权益呢?这些问题的解决有待人们对集体含义进行多学科多角度的进一步探讨。
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