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在有其他债权人主张债权时，另外两方签订的以物抵债协议有效吗？
作者：金溪县人民法院 侯志丹&&发布时间： 10:45:47
　　【案情】
　　徐某先后向冯某借款50万元、向王某借款20万元，均已到期。冯某、王某先后向法院申请强制执行。徐某拥有一套价值50万元的房产，除此之外还有其他财产。在执行过程中，徐某与冯某自愿签订一份以徐某所有的房屋抵偿冯某借款的以物抵债协议。
　　对于徐某、冯某签订的以物抵债协议是否有效，有如下三种意见：
　　第一种意见认为：徐某、冯某签订的以物抵债协议合法有效。《中华人民共和国民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”徐某是房屋的所有权人，其处分权。
　　第二种意见认为：徐某、冯某签订的以物抵债协议无效。在有其他债权人主张权利的情况下，为平衡多方利益，应优先通过拍卖的方式，对被执行人财产进行变价处理，并遵循拍卖程序的相关规定，避免损害其他债权人的利益。徐某、冯某签订的以物抵债协议损害了债权人王某的利益，固然无效。
　　第三种意见认为：徐某、冯某签订的以物抵债协议是否有效，主要取决于债权人王某的追认，王某同意则有效，反之则无效。
　　笔者同意第三种意见，理由如下：
　　1、《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。”只要债权人王某同意徐某、冯某签订的以物抵债协议，其当然合法有效。王某则以徐某的其他财产清偿。
　　2、在有其他债权人主张权利的情况下，为平衡多方利益，应优先通过拍卖的方式，对被执行人财产进行变价处理，并遵循拍卖程序的相关规定，避免损害其他债权人的利益。冯某、王某的债权属于平等债权，应同等受偿。徐某、冯某签订的以物抵债协议剥夺了王某的平等受偿权，严重损害了债权人王某的利益，若王某不同意，协议固然无效。
　　3、在有其他执行债权人存在的前提下采用以物抵债的方式办理案件，不仅要经双方当事人同意，还要兼顾其他债权人利益，如申请执行人、被执行人及其他执行债权人对采取以物抵债的方式均无异议，执行法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。因此，徐某、冯某签订的以物抵债协议是否有效，主要取决于债权人王某的追认。王某同意则有效，反之则无效。
　　综上，笔者同意第三种意见。
责任编辑：院研究室
&&&&|&&&& &&&&|&&&& &&&&|&&&& &&&&|&&&& &&&&|&&&&法院调解书确认的和解协议能否全部成为执行依据－云南法院网
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& 一、基本案情
& 申请执行人：昆明威恒利商贸有限责任公司
& 被执行人：成都好又多百货商业广场有限公司、昆明好又多百货商贸有限责任公司
　　上列当事人因房屋租赁纠纷诉到法院，在审理过程中法院根据双方当事人自愿达成的和解协议，制作调解书，调解书内容：明确双方继续履行房屋租赁协议。调解书经送达双方签署后发生法律效力，在协议履行过程中，申请人认为对方没有履行该协议规定的义务，于2000年9月28日依据已发生法律效力的调解书，依法向法院申请执行。申请请求如下：
　　1.请求依照云南省高级人民法院“（2000）云高民初字第1号”《民事调解书》之规定对两被申请人予以强制执行。
　　2.请求勒令两被申请人履行《房屋租赁协议书》及《和解协议》中所负的将对外招租、招商的合同书报申请人签章认可的义务。
　　3.请求勒令两被申请人履行《房屋租赁协议书》及《和解协议》中所负的对外招租、招商面积不得低于3000平方米的义务并勒令被申请人退出其多占用的700平方米面积场地。
　　4.如被申请人拒不履行上述义务，请求解除双方所签《和解协议》及房屋租赁协议书中关于精品区和美食区部分的约定，强令被申请人撤出所管理的精品区和美食区。
　　5.由被申请人承担本案的执行费用。
　　法院受理执行后，立即展开执行。
& 二、执行过程
　　2000年10月24日法院立案后，即时移交给执行员，2000年10月28日执行人员发出执行通知书，限期履行义务，同时展开执行调查，法院执行人员多次通知双方当事人到法院接受调查和提供执行相关情况。并多次深入到房屋租赁地查看，与此同时，执行人员根据执行案件流程管理的要求，对执行依据进行进一步审查。通过执行与审查，发现调解书予以确认的事项只有三项：一是原、被告决意全面严格地履行双方间于一九九九年五月九日签订的《房屋租赁协议》及租房补充协议。二是双方对履行《房屋租赁协议书》中有关事宜进行细化的协议内容详见《和解协议》。三是诉讼费人民币16万元（原告已垫付），原告、被告各承担8万元。被告从应收取房租费中已予扣除。而申请执行的请求和理由与调解书确认的事项不止三项，而且增加了一些协议中的内容，为此，经讨论研究，最后法院认为本案系双方合同的履行行为，且双方已按调解书确认的合同进行了履行，昆明威恒利商贸有限责任公司申请执行的其它要求属另一个法律关系，可选择有管辖权的人民法院另行起诉，本案应按结案处理，到此，本案执行完毕。
& 三、案件评析
　　本案执行中争议的核心问题是：执行依据标的混淆以及执行标的不明确。
& 1.从执行依据看，其是经过实体审理程序而产生的，已为法律所确认，具有较高的权威性。所以执行人员在案件执行中只能以执行依据作为采取执行措施的唯一根据。执行人员既不能没有执行依据就采取措施，也不能脱离执行依据确认的权利的范围、种类、数量等采取执行措施，只能按执行依据所确认的内容依法采取必要的执行措施。如果执行人员没有根据执行依据确定的权利范围、种类、数量所为的执行行为，超出部分无效。
　　执行依据在形式上表现为法律文书，但并非所有的法律文书均成为执行依据。法律文书要成为执行依据，必须符合一定的条件或具备一定的要素，这些条件或要素，在法律上称为执行依据的要件。一般认为，执行依据的要件可以分为形式要件和实质要件两方面。形式要件是执行依据在形式上应具备的条件、要素或应达到的要求，在形式上执行依据必须具备以下条件：一是须为国家公文书，执行机关运用国家公权力强制债务人履行义务的行为，只能以法定有权机关制作公文书为依据。非公文书、非有权机关在职权范围内制作的文书及非文书，都不能成为执行机关采取强制执行措施的依据。所以，只有法定有权机关在其职权范围内制作的确定当事人私权的公文书，如法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令，仲裁机构作出的仲裁裁决书或调解书，公证机关制作的公证债权文书，法律规定由执行机关执行的行政处理决定书、行政处罚决定书等，才能成为执行依据。二是有明确的债权人与债务人。三是有明确的执行事项。执行依据必须具体表明应当实施的事项，如交付财物、给付金钱、其他作为或不作为等。应执行的事项以法律文书确定为准，法律文书确定不明确的，应根据上下文作出判断，在此基础上仍不能表明执行事项的，则不能成为执行依据。实质要件是指执行依据在内容上应达到的要求或应具备的条件与素质。从内容上看，执行依据应具备以下条件：一是必须表明法律文书已经生效。二是法律文书具有强制执行力。三是必须说明债务人应为特定给付并确定给付的具体范围。执行依据内容只能是某种特定的给付，即债务人有义务交付一定的财物、给付一定的金钱或做出、不做出某种行为。也就是说，只有确定债务人应当履行特定的债务，即以给付为内容的法律文书，才有可能成为执行依据，不是以给付为内容的生效法律文书，一般不得成为民事执行依据。给付的范围也要明确，如果给付的标的、种类、数量等均不明确，执行机关将无从实施执行行为，这种法律文书也不能成为执行依据。四是给付的内容必须是合法的并且适于执行。
　　2.从执行标的来看，无论哪个国家，第一，执行标的的范围都是由法律直接规定，而且有严格的限制，并非所有的财产和行为都可以成为执行标的。因为执行标的范围是由以下两个方面的因素决定的：一是执行标的是实现债权人私权的客观基础，要能够成为执行标的，必须能够满足债权人实现债权的需要，否则，不能成为执行标的。二是执行标的具有法定性，只有法律规定可以成为执行标的的财产或行为，执行机关才能对其采取执行措施。第二，执行标的是确定的，非经法定程序，不得变更执行标的或停止对执行标的的执行。第三，执行标的的内容主要包括财产和行为两类。在司法实践中，可以成为执行标的的财产主要表现为以下几种形式：（1）债务人现有的财产。（2）债务人可取得的财产。（3）债务人非法处分的财产。（4）民事执行依据限定的财产，如法律规定不得执行的财产，性质上不适于执行财产。在司法实践中作为执行标的的行为，有以下几种：（1）作为。即主体以积极的方式作为某种行为，根据作为是否可由他人替代完成，又分为可以替代的作为，如完成一般性的劳务给付等，以及不可替代的作为，如完成定作。（2）不作为与容忍。不作为就是债务人得作出某种特定的行为，容忍就是对债权人或第三人为某种行为不加妨害。不作为与容忍作为执行标的，确有其特别之处。因为不作为义务的执行，只有在债务人违反容忍或禁止义务，也就是当债务人作出积极的行为时，才能采取执行措施的必要。债务人作出积极的作为之前，债务人处于继续履行义务的状态，债权人不得请求执行。但是，不能从执行机关采取执行行为的对象是债务人的积极行为这一表象出发，就否认不作为与容忍是执行标的。因为在当事人之间的民事实体法律关系中，其民事权利义务的具体内容是由债务人不得为一定行为或容忍他人为一定的行为，所以，在执行程序中，民事执行标的应是债务人的不作为或容忍行为。行为作为执行标的的，其范围也有一定的限制。
　　本案申请执行人为了达到申请执行的目的，把和解协议中的相关内容，加到调解书确认的事项中进行申请执行，其理由是：
　　（1）根据《和解协议》第二条第1项之规定，被执行人的招租、招商面积在扣除过道、公共营业区域面积后不得低于3000平方米。但由于被执行人擅自占用了未在双方租赁范围以内的申请人一楼550平方米及二楼150平方米面积，且经申请执行人多次交涉，拒不退出，致使至今其实际招面积不足2000平方米，违反了《和解协议》的规定，也未履行“（2000）云高民初字第1号”《民事调解书》所确定的义务。
　　（2）根据《和解协议》第三条之规定，被执行人就精品区、美食区对外签署的招商合同，均须报申请执行人签章认可、同意。但被执行人自开业以来2个多月，对外所签署十份招租、招商合同，均未报申请执行人认可和同意，违反了《和解协议》的规定，也未履行“（2000）云高民初字第1号”《民事调解书》确定的义务。显然是有问题的，和解协议能否作为该案的执行依据，我们认为是不行的，其原因：一是违反了法律相关规定。民事诉讼法第207条、民事诉讼法适用意见第255条、第256条及执行工作规定第18条等规定表明，我国法院的民事执行依据是以法律文书为限，如判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书、公证文书等。和解协议显然不是上述法律文书，虽然调解书予以确认了和解协议的三项内容，但都不是双方正在发生争议的事项，争议事项属另外的法律关系，需通过诉讼来解决，执行机构无法解决。二是执行依据必须是国家法定机关作出的法律文书。任何个人和非法定机关作出的文书都不能作为执行依据。三是该案的申请执行人是以调解协议和和解笔录为依据申请执行的，从目前来看只有台湾的强制执行法把和解笔录作为执行依据，大陆还没有这一规定。
　　该案调解书确认的三项内容，是一个行为的执行，实际是一个要求当事人继续履行合同的法律文书，该调解书中没有具体确定或引述应当履行义务的具体内容，以及在执行和解协议中发生争议的解决办法。因此，我们认为只要当事人继续履行义务，该案就应结束执行程序。
（作者单位：省法院执行局)
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部分被执行人与申请执行人达成和解协议并约定其对其他被执行人所履行的标的款享有优先受偿权的和解协议无效作者：李同改
杨城&&发布时间： 08:07:50一、案情&&&&欧阳翠兰与齐春启、尹益平、尹建国因抵押担保合同发生纠纷，经湖南省洞口县人民法院（1994）洞经初字第138号民事判决书判决由齐春启偿还欧阳翠兰借款本息及赔偿差旅费共计113&438.2元，如果齐春启在限定期限内不能偿还上述债务，且强制执行刘春启的财产仍不足清偿其债务的，由担保人尹益平、尹建国承担赔偿责任。判决生效后，日欧阳翠兰向湖南省洞口县人民法院申请执行。因被执行人齐春启下落不明，亦无财产何供执行，法院向担保人尹建国、尹益平先后发出执行通知，要求尹建国、尹益平承担赔偿责任。日，在法院执行人员的主持下，申请人欧阳翠兰与尹建国达成和解协议，约定由尹建国于日给付欧阳翠兰28000元，余款由尹建国和欧阳翠兰随同法院一起去向齐春启、尹益平追款，今后共同执行到齐春启、尹益平款后，尹建国优先受偿28000元，如果没有追到或收款金额少于28000元，欧阳翠兰不再向尹建国追偿，尹建国也不承担赔偿责任。2009年8月，湖南省洞口县人民法院执行尹益平元，2010年3月，该院将上述案款付给了申请执行人欧阳翠兰。2011年11月，被执行人尹建国向该院提出，根据双方达成的和解协议，其对该笔案款享有优先受偿权，法院应责令申请执行人退还其28000元。二、争议&&&&该案在处理中有三种意见。&&&&第一种意见认为：和解协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按协议执行，即欧阳翠兰应退还给尹建国28000元，但不能通过执行程序解决，双方应通过审判程序解决，即尹建国应向法院起诉，由法院进行判决后再由尹建国申请执行。&&&&第二种意见认为，和解协议有效，且欧阳翠兰领取的标的款包括尹建国的28000元在内，已超过判决所确定的借款本息，因此，欧阳翠兰应将28000元退还给尹建国，如其拒不同意，法院可以裁定进行执行回转。&&&&第三种意见认为，和解协议无效，协议内容损害了另一被执行人尹益平的利益，因此，申请执行人欧阳翠兰不应返还给尹建国28000元。三、评析&&&&笔者认为，第三种意见是正确的，理由如下：&&&&1、和解协议内容损害了第三人尹益平的利益。尹益平与尹建国均系本案的担保人，是同一个层次上的被执行人，承担的是一种赔偿责任，尹建国与申请执行人达成和解协议，约定尹建国仅付款28000元给申请人，今后执行到其他被执行人齐春启、尹益平的款项后，尹建国优先受偿28000元。按和解协议内容，尹益平应对本案借款本息余款10余万元承担责任，而尹建国仅承担28000元的赔偿责任，且执行到齐春启、尹益平的款项后，尹建国还有优先受偿权。这样的协议对尹益平来说是不公平的，与判决主文确定的由尹益平、尹建国共同承担赔偿责任相违背，明显将尹益平置于一种不利地位。根据《中华人民共和国合同法》的规定，损害国家、集体或第三人利益的合同，应认定为无效协议，因此，该和解协议损害了第三人尹益平的利益，是无效的。&&&&2、和解协议的内容有地方保护主义的嫌疑。本案申请执行人欧阳翠兰与被执行人之一尹建国系本地人，被执行人齐春启与尹益平均系黑龙江省牡丹江市人，在执行人员的主持下，申请执行人欧阳翠兰与本地人尹建国达成和解协议，对10余万的借款本息，尹建国仅承担28000元的赔偿责任，且约定执行到外地人齐春启、尹益平的款项后，尹建国优先受偿28000元，明显有袒护本地人而歧视外地人的嫌疑，且和解协议上没有齐春启、尹益平的签名。《中华人民共和国合同法》规定，违反法律法规的禁止性规定的合同无效，地方保护主义为法律所禁止，因此，该和解协议应认定为一种无效协议。&&&&3、和解协议不宜由人民法院裁定进行执行回转。执行回转的前提是法院原判决、裁定错误，被法院新的判决、裁定撤销。执行回转的依据是新的判决、裁定。本案只是部分当事人在执行过程中达成和解协议，而和解协议不属于法院的法律文书，即使和解协议有效，法院也不能以和解协议为依据作出裁定进行执行回转。如双方当事人对和解协议的效力产生争议，当事人应向法院起诉，最终以判决的形式来确认和解协议的效力。第1页&&共1页编辑：杨城&&&&文章出处：洞口县人民法院&&&&在法院执行中当事人私自达成案外和解协议是否有效_百度知道
在法院执行中当事人私自达成案外和解协议是否有效
双方当事人自行和解达成协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行、胁迫与被执行人达成和解协议。申请执行人因受欺诈，由双方当事人签名或者盖章，执行员应当将协议内容记入笔录第二百三十条在执行中，或者当事人不履行和解协议的
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