最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复_劳动争议维权律师 | 农民工法律援助网
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（[2006]行他字第12号）
新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
　　你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
　　原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《
　　二00六年十二月二十八日
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院关于因第三人
造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示
（日　（2006）新高兵法行示字第1号）
最高人民法院：
　　我院审理秦永东不服新疆生产建设兵团建工师社会保障基金管理中心职工工伤保险待遇行政决定上诉一案，涉及因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后，是否还可以获得工伤保险补偿的问题，因审理中意见不一，特向贵院请示。
当事人的基本情况
　　上诉人（原审被告）兵刚建工师社会保险基金管理中心。（以下简称管理中心）
　　被上诉人（原审原告）：秦永东，男，汉族，35岁，新疆福达贸易有限公司职员，住乌鲁木齐市建设西街90号1号楼4单元401室。
案件的基本情况
　　日，秦永东的妻子张秋丽（生前系新疆兵团建工师昆仑工程建设总公司宏正造价事务所工程师）出差到沙湾县地税局做完工程决算审核后，乘坐该局的车返回乌鲁木齐市的途中，因该局驾驶员驾车发生交通事故，造成张秋丽死亡。经交通事故管理部门认定，驾驶员应承担交通事故的全部责任。车主单位沙湾县地税局给秦永东赔偿一次性死亡补助金150，068.8元、丧葬补助金7242元、被抚养人生活费43，305元、精神损害赔偿金20，000元，合计220，615.8元。张秋丽所在单位向管理中心报送了《工伤认定审请表》，日，管理中心作出张秋丽系因工死亡的工伤认定。同年5月20日，管理中心以事故方己赔付的费用均高于《一审判决的理由及结果
　　一审法院认为：根据最高人民法院颁布的《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条规定：&依法应当参加工伤保险的用人单位和个人，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《请示的问题及意见
　　对于工亡亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后，是否还可以获得工伤保险补偿的问题，由于现行的法律、法规、司法解释没有明确规定，我院审判委员会讨论中形成两种意见：
　　第一种意见：《解释》第12条的规定对于本案所涉及的情况并没有明确规定，
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来源:大河网-大河报
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　　54岁的吴女士从农村来郑打工，工作中不慎受伤
　　超过退休年龄，农民工打工受伤谁埋单
　　□记者韩景玮实习生刘婷婷
　　阅读提示
　　54岁的吴女士从农村来郑州打工，打工过程中不慎受伤，谁该为她的伤情负责？吴女士把劳务派遣公司和实际用工单位起诉到法院。昨天上午，郑州中原区法院公开审理此案。
　　【事件】
　　54岁女士打工受伤，遭遇赔偿难
　　2009年，50岁的吴女士因家中困难，不得不从农村来郑州打工贴补家用。两年间零零散散到处打工，没有稳定工作。
　　2011年1月，吴女士经老乡介绍，与一家劳务派遣公司签协议。之后她被派到一家物业公司从事保洁工作。日下午，吴女士扫地时不慎摔倒，被背着的鼓风机砸伤左腿。经鉴定构成九级伤残。
　　日，吴女士向郑州市社保局申请工伤认定，经认定属于工伤。当她向两家公司要求工伤赔偿时，却遭到拒绝，遂将两家公司诉至法院，要求支付医疗费等约12万元。
　　接到法院传票，两家公司都觉得亏。劳务派遣公司说，吴女士与公司签合同时已达到法定退休年龄，所以与公司之间应是劳务合同关系，而不是劳动关系。另外劳务派遣企业只是代缴员工的社会保险，但吴女士已到退休年龄，不符合缴工伤保险条件。公司无法为她缴纳社会保险，也没义务为她的工伤埋单。
　　物业公司则认为，吴女士属于劳务派遣用工，双方没直接劳动关系，应当由劳务派遣公司承担赔偿责任。
　　“我们两家公司对吴女士的受伤表示遗憾，她本身经济困难，我们两家公司都愿意补偿她一部分。”庭审结束后，两家公司的代理人向法庭陈述了自己的意见。法官立即表示进入调解程序,半个小时过去，双方最终达成一致意见，劳务派遣公司和物业公司在7日内，分别向吴女士支付2.5万元。
　　【说法】
　　三种劳动者工伤维权方式不同
　　近年来，与工伤赔偿有关的民事案件增幅较大，确认劳动关系对工伤认定、工伤索赔十分重要。法官提醒像吴女士这样的劳动者，平时要注意收集、保存相关工作证据，如工资单、工资条、打卡记录、社保记录等，这样即使没有正式签劳动合同也可能取得工伤赔偿。主审法官张瑞花认为，工伤维权主要面临三种情况，一是超过退休年龄的职工咋维权，二是超过退休年龄进城务工人员咋维权，三是进城打零工人员咋维权。河南言东方律师事务所主任闫斌就三种情况向打工者支招如何维权。
　　超过退休年龄，工人如何进行工伤维权
　　按目前人社部门政策规定的退休年龄：工人编制为男60岁，女50岁。上述职工退休后，有养老保险金用来养老。而根据《劳动合同法》规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险的，劳动合同终止。”也就是“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，劳动合同终止，即意味着劳动关系终止。而上述退休人员再参加工作受伤后，就不能使用“工伤保险条例”。这方面的劳动者，可通过法律维权，但仍可参考工伤保险条例的赔偿标准。
　　超过退休年龄，农民工如何进行工伤维权
　　农民没有稳定收入，不少人即使超过了工人退休年龄，也选择外出打工。而干的工作大多又累又危险，发生工伤在所难免，如一味地强调“超过法定退休年龄的农民工发生工伤，不能享受工伤待遇”，不符合国情。为此，最高法院在关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释中规定：用人单位与其招用的已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，法院应当按劳务关系处理。本案中，吴女士虽超过退休年龄，但属农民工，未享受退休待遇或领取退休金，吴女士与用工方应为劳动关系。
　　打零工的农民工如何进行工伤维权
　　进城打零工农民工的取证能力差，导致证据不足，工伤认定难，但这并不是说没有正式签劳动合同就无法取得工伤赔偿，关键是要有相关的证据。因此，作为打工者，平时要注意收集、保存相关工作证据，如工资单、工资条、工作时的打卡记录等。
　　线索提供王欣牧童
责任编辑：郭同欢
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千方百计维持病人的生命，难道会有错吗？如果是为了免于巨额赔偿，本质上仍是缺乏对生命的基本尊重。法律要兼顾公序良俗，才不会导致类似&48 小时条款&引发的道德伦理悲剧。 （何籽/图）
根据《工伤保险条例》，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。
由此可能引发人道争议：为了索赔，家属需要在48小时内放弃抢救亲人；为了不赔，企业用呼吸机恶意拖延已脑死亡员工性命。
此类纠纷往往发生在没有签订合同的农民工群体中，法条面临的道德困境，恰恰是劳动者基本权益保障现状的真实折射。
日下午，在住进重症监护室42个小时后，59岁的农民工龚廷开&哭了&。
他的儿子龚红强最先发现父亲的&眼泪&：泪水与血水混合着，从浮肿的眼角蔓延到蓝绿色的被单上。
龚红强也哭了。他觉得父亲是在哀求不要放弃他的生命。
时间接近下午4点，龚红强接到二表哥的电话，问他最后的决定。&有我在，看谁敢拔呼吸机。&龚红强说。
晚上，龚红强在医院外徘徊了很久。直到时针指向12点，他才缓缓踱离医院。此时，距离龚廷开被确诊为脑干出血，已超过48个小时。
早死多拿40万，亲戚们沉默了
时间回到48小时前，日下午，龚廷开和妻子正在深圳市&赛格日立旧工业区改造项目&A座九层砌砖，肖强夫妻则正在同一栋大厦的三层作业。9月底的深圳天气依然闷热，肖强隐约听到龚廷开嚷着让妻子递水。
肖强是龚廷开的远亲，比他早来两个月。他们所在的工地，由东新建筑有限公司承建，属于深圳市&城市更新&项目。工程完成后，陈旧的厂房将被四栋大厦和一条绿化走廊取代。
下午4点左右，肖强听到楼下传来龚廷开妻子的呼救声，他赶到3楼，看到龚廷开浑身抽搐，呼吸困难，躺在妻子腿上翻着白眼。肖强将龚廷开扛上肩头时，感觉到他全身冰冷。
肖强并不知道，此时龚廷开的抽搐，是因为脑干中迸出的血液已冲入脑室，瞳孔缩小及呼吸异常也都是脑干大量出血的症状。
开车送龚廷开去医院的，是包工头田炳生。接到肖强的求助电话后，田炳生马上将前天刚买的小轿车开到工地，同时也通知了东新公司分管后勤和安全的主任胥保严。
胥保严此时正在工地二层的会议室开会，但田炳生的电话让他认为自己&非去不可&。到达急诊室时，胥保严不忘看了眼手表：从工地到医院，用了不到15分钟。
送入抢救室，医生第一时间为龚廷开戴上了呼吸机。急诊科一位姓李的护士长告诉肖强，脑干出血是神经系统急重症，病死率极高。送到医院时，龚廷开已经没有了呼吸。
晚上6点，龚廷开的儿子龚红强赶到急诊科时，龚廷开已被医生宣布进入&脑死亡&状态。这意味着，此时的他只有心跳，无自主呼吸，脑功能也因出血而永久性丧失。
龚红强走过去捏捏父亲的脚和手，希望能唤起一些知觉。一旁的急诊科医生告诉他不要捏了，没有用，因为神经指令已无法下达到四肢和躯干。
9月25日晚，与龚廷开一道在广东打工的亲戚们陆续赶到医院。亲戚们劝龚红强快些找律师咨询工伤赔偿，多年在建筑工地打工的经验告诉他们，&早做准备错不了&。
但当时这位计算机系毕业的大学生仍然满怀希望，认为父亲很快就会醒来。龚红强说，他的大伯也曾突发脑溢血，但昏迷两天醒来后仍一切如常。
直到9月26日上午，龚廷开入院后15个小时，龚红强才在律师的帮助下，将劳动法、劳动合同法、工伤保险条例的规定与父亲的情况一一对应。两个小时的咨询结束，龚红强说，他只记住了一件事情：如果父亲在9月27日晚上没有去世，将不能被算作工伤。
这一结论的根据是我国《工伤保险条例》第15条第一款：职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。
认定工伤与否，家人得到的丧葬费和补助有着天壤之别。
工伤的赔偿依据是2003年出台的《工伤保险条例》，家人可获得的丧葬补助金为六个月的当地上年度职工平均月工资，一次性工亡补助是上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
非工伤的赔偿依据是1951年出台的《中华人民共和国劳动保险条例》，丧葬费为两个月的本企业职工月工资，向死者生前供养的直系亲属每人发放死者本人六个月工资。龚廷开的儿女均已成年，唯一需供养的只有远在重庆的老父亲。
律师告诉龚红强，按照上述不同的计算方法，龚廷开一旦不能被认定为工伤，赔偿金额将减少近40万元人民币。
龚红强一直向南方周末记者强调，他从未想过放弃父亲，但是，当时叔辈们听到这个消息后，全都沉默了。
此时，从医院初次诊断时间算起，距离&48小时&之限，剩下不到一天。
企业：&决不能拔掉呼吸机&
&视同工伤&的规定，源自原劳动部在1996年颁行的《企业职工工伤保险试行办法》：职工由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的，应当认定为工伤。
2003年取而代之的《工伤保险条例》，删除了&由于工作紧张&的条件限制，但将抢救时间具体为48小时内。
工伤保险的口袋是扩大了，还是绑紧了？法律界意见不一。通俗地说，在以前，必须是因工作发病才能算工伤，但死亡时间没限制；修法后，发病不见得必须是因工作引起的，但死亡时间有限制。
有学者提出，&48小时&的规定极不人道，暗示着家属要在48小时之内放弃治疗以取得工伤待遇，是对社会道德底线的挑战。
北京市义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平认为，&48小时条款&是一种立法的倒退。&48小时长短是否合适，实际上并没有经过科学的验证。&他说，当时立法者考虑更多的是操作性而非合理性。
厦门大学劳动法教授蒋月说，&48小时条款&的立法意图其实与2003年的我国社会保障支付能力有关：&苹果只有这么大，人又多，只能让切块的人多拿一些。&
龚红强不想为了&大一些的苹果&而&切&掉父亲的生命。9月27日，他拿着父亲的片子，找遍了深圳市第二人民医院接诊过龚廷开的所有医生。
脑外科医生何毅曾看过龚廷开的病历，他告诉南方周末记者，病人一旦上了呼吸机，表明生命体征已经很不平稳，而脑外科手术所用到的麻药，有抑制呼吸心跳的作用。&很可能一上麻药就去世了，所以不可能做手术。&
医院对龚廷开进行了水疗：将冰块敷在龚廷开头的周围，期待血液能通过冷却结为血块排出。何毅说，水疗的主要作用是恢复脑部机理，如果龚廷开脑中的血块很大，是没什么作用的；如果血块比较小，最好的情况是：植物人。
这打碎了龚红强最后的希望。亲戚们中开始有更多的人劝龚红强放弃治疗。此时已是27日中午，让龚红强考虑的时间，只剩下半天。
27日下午，包工头田炳生和东新建筑公司主任胥保严来访。龚廷开出事后，胥保严每天都代表公司去医院，有时带着一篮水果，有时则用纸袋提着医药费，他说自己&从来没有和医生接触&，因为事情&太敏感&。
这次，当着所有亲人朋友的面，胥保严代表公司表达了对龚廷开的慰问，并且再三向亲属们强调：绝对不能拔掉呼吸机，一定要好好治疗，一切费用公司出。龚红强说，当时他也意识到，自己确实&决不能拔掉呼吸机&，因为&背不起这个骂名&。
据龚红强描述，探望结束后，胥保严将他拉到护士台边，用手沾水，在桌上写下&45-50&两个数字，龚红强问，这是公司愿意出的赔偿吗？胥保严没有回答。
胥保严和田炳生走后，龚红强看到父亲&流泪&了。这让他下定了决心：既然建筑公司愿意支付至少45万的赔偿，他愿意跨过&48小时&的生死线，在父亲身上赌一把。
他并不知道，&泪水&只是组织液与血水的混合物，彼时龚廷开的头部其实已开始腐烂。
他更没想到，龚廷开一死，东新建筑公司似乎忘记了&45万-50万元&的承诺。
10月4日晚，龚廷开撒手而去。他单单在重症监护室就躺了整整8天，远远超出48个小时。这也意味着，话语权完全转向企业。
&国家规定的就是对的，我们没有必要去怀疑。是工伤就是工伤，不是工伤就不是工伤。&工地分管后勤的主任胥保严说。他在接受南方周末记者采访时，不承认与家属有过任何承诺。
胥保严喜欢打麻将，他解释建筑公司与龚家的关系：&你手里有三张牌，我现在打放杠了，你不杠，那是你傻。&
这个问题&根本没法讨论&
建筑公司真正放出的&杠&，是8万元人民币的&人道主义&赔偿。
从45万-50万元到8万元，这个落差让龚家难以接受。龚廷开夫妇的兄弟姐妹们从广东各地聚集到深圳，他们坚持说，在没有得到满意的赔偿之前，不能火化。
包工头田炳生告诉南方周末记者，他听说过其他工地也发生过类似的情况：病人发病46个小时后，家属决定拔掉呼吸机，建筑工地不让拔，最后双方闹到法院。
&他们拔掉呼吸机都没有用！法庭一分钱都不会给！&田炳生激动地说，&如果你认为，放弃治疗不管他了，就可以拿这笔钱，还要摸着心口想一想，自己拿不拿得起？&
胥保严还质疑龚红强为了钱，头七了还不让父亲下葬是&没孝心&。
离开重症监护室后，龚廷开又在深圳市殡仪馆&住&了整整十天。直到10月14日，收到工地11万元的赔款，龚红强才将父亲火化。
11万元的赔偿数额，是经过当地司法局和律师的多次调解下做出的。龚红强说，尽管有许多不满，他也只能接受。
&亲属让我们搞到重症监护室抢救，一天就要几千上万。&田炳生说。深圳市第二人民医院急诊科医生告诉南方周末记者，重症监护室每天一般都要耗费八九千元。
但相对于动辄数十万的工伤赔偿，这仍是小数。自《工伤保险条例》出台以来，媒体多次报道企业积极要求用呼吸机维持已脑死亡员工生命的现象。
这类案件往往发生在没签订劳动合同的农民工群体中。由于未购买工伤保险，认定或&视同工伤&后，企业须依法承担赔偿责任。
龚廷开就没有签劳动合同，这种情况在建筑工人中尤其普遍。胥保严告诉南方周末记者，东新建筑公司只和包工头田炳生签订劳动合同，由田炳生自己找的工人，因为建筑工人大多&干不长&。但肖强说，他做建筑行业十几年，从未签过一份劳动合同。
黄乐平从事工伤维权工作已有十几年，在他看来，在48小时的生死攸关之间，用人单位要求尽全力救治病人，绝大部分都是为了逃避工伤赔偿的义务。&工地的这种行为比家庭成员更加恶劣，因为他们把道德风险全部转嫁给弱势的职工家庭。&
蒋月则认为，无论家属还是工地的行为都让人&无法指责&：&工地在做的毕竟是救人的事情，动机很难查明，而家属在法律上有权放弃治疗&。她说，从《工伤保险条例》立法之初，学术界就认为&48小时条款&有问题，但因道德上模糊的界限没有再大范围讨论。
中国劳动法学研究会副会长王全兴告诉南方周末记者，在他参加的历次关于《工伤保险条例》的研讨会中，学者们没有特别谈到&48小时&条款，因为这个问题&根本没法讨论&。
在他看来，只要法律仍然用时间来作为判定条件，无论改作56小时还是73小时，它所带来的道德困境都无法解除。
而在实务界，反对&48小时条款&的声音一直存在，但没有撬动法律的修改。
日，国务院法制办曾就《工伤保险条例》落实和执行情况召开会议，听取各方意见，黄乐平作为律师代表出席。会上，他反复提到了&48小时&条款带来的伦理困境。
&当时有关直接领导也认为这个很重要，说要交付上级研究讨论。&黄乐平说。但2009年8月国务院关于修改《工伤保险条例》征求意见稿出台后，他并没有找到对这一条款的调整。
全国总工会有关人士告诉南方周末记者，其实当时国务院法制办和人社部都曾将&48小时&条款的修改列入讨论，但相比其他更亟需解决的焦点问题，这一条款在最后关头被放到了修法日程外。&当时他们认为这种情况在实务中发生的概率并不是特别大。&
在王全兴看来，&48小时条款&没有被纳入2009年《工伤保险条例》修改，是因为当时恰逢国内金融危机，立法者考虑到企业在危机中所处的困境，在修法时更倾向于企业利益。黄乐平则认为修法不成的原因很简单：&立法者没有想象到伦理风险会变得那么突出，他们没有那么多的实务经验。&
人力资源和社会保障部工伤保险司相关人士向南方周末记者承认，&48小时条款&本身存在问题，但目前不希望在媒体上讨论，&以避免引起不必要的争议&。
随着类似案例的不断增多，全总有关人士透露，2012年12月，时任全国总工会主席王兆国就针对&48小时条款&引发的问题作出批示，全总法律部与国务院法制办、人社部政策法规司专门开会，讨论了&48小时&条款的修改问题。
王全兴认为，短期内&48小时&条款要得到大改不现实，只能通过释法&作一个相对的理解&，规范&48小时&条款的实施。有媒体报道，厦门市曾出台过相关规定，利用呼吸机延续病人生命超过48小时后死亡的，也给予办理工伤手续。
11月本来应是龚廷开建筑工人生涯的最后一个月。他和妻子的四川小饭馆计划在年底开张，铺面早已选好，就在龚红强上班的公司旁边。
&有的时候，他们说人算不如天算，事实就是这样的。&龚红强说，他现在只想尽快将父亲的事情淡忘，和母亲在深圳好好生活。&法律合不合理，我不想去评判。反正我觉得，法律不外乎人情。&
（田炳生和肖强为化名）
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