房屋抵押权人能否直接参与执行分配？ - 石城法院网
房屋抵押权人能否直接参与执行分配？作者：石城县人民法院
汪林云&&发布时间： 18:17:10　　【案情】2009年至2012年间，刘忠陆续向赖全、林昌、温芸、温望四人先后借款共计50万元，并经四人先后催促未还，最终法院判决刘忠应偿还四人债务，案件进入执行程序。被执行人刘忠除了一套房子外，没有其他财产可供执行。同时，2009年9月刘忠与某房地产开发公司签订《购房合同》，约定购买房屋一套，房款为55万元，首付25万元，余款30万元通过抵押贷款的方式向某商业银行按揭贷款，抵押物为刘忠所购买的房屋，按等额本金方式偿还贷款，并在当地房产部门办理了相应的抵押登记手续（他项权证号：石房地他字第XXX号）。因刘忠判决后迟迟未履行生效文书确定的义务，法院裁定拍卖房屋以抵债，某商业银行以其享有抵押权为由，向执行法院提出了直接参与执行分配的申请主张优先受偿权。　　【分歧】在主张优先受偿的方式上出现了分歧，出现了三种不同的意见：　　第一种意见认为，银行可以不经诉讼直接参与分配。因为银行的债权是物权法规定的抵押债权，已经由房产部门进行了抵押登记。　　第二种意见认为，银行应通过诉讼或者仲裁等方式取得执行依据再参与分配，并主张抵押优先权。因为银行没有取得法院认可的执行依据，无法确定债权的性质及数额。　　第三种意见认为，抵押权人某商业银行可与同抵押人刘忠协商确定债权数额，达成和解协议，且不损害其他债权人的利益，可以此和解协议为执行依据直接申请参与分配。　　【分析】本案中某商业银行享有的抵押优先权毫无疑问，抵押权已经经过有权机关进行登记公示。关键在于抵押权人通过什么方式实现债权，是直接申请参与分配还是经过诉讼程序再进行执行分配？笔者认为，在解决这一问题的症结在于如何认定“执行依据”。　　在执行程序中，抵押权人未经诉讼裁判，是否可以直接参与执行的分配？根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第2条规定：“执行机构负责执行下列生效法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令&，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民&共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”本案中，某商业银行直接凭抵押登记或私自达成的和解协议为执行依据直接申请参与执行分配没有法律规定，即不属于法定的执行依据。　　根据《执行规定》（试行）第92条之规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。”本案中，某商业银行对涉案房屋享有抵押权，在财产分配时将优于普通债权优先受偿，可以在分配时优先受偿，但应当取得相应合法有效的执行依据。　　有人认为可以根据《执行规定》（试行）第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”直接申请参与分配，但这一规定的前提是已经取得法院审查认可的执行依据。本案中，若以在房产部门办理的抵押权登记申请参与分配，无法确定债权的数额，这对被执行人显然是不公平的。即使某商业银行以与抵押人刘忠自愿达成和解协议，此和解协议也不属于《执行规定》（试行）第2条规定的执行依据。　　在案件处理过程中，某商业银行根据《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”及《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”之规定，可与抵押人刘忠与其协商确定尚未归还贷款金额，并在房屋拍卖款中优先受偿。但从担保法及物权法的规定来看，抵押权人与抵押人协议以物抵债或以拍卖、变卖的方式实现抵押权的前提是在诉讼程序之外的合意行为。而在本案中，抵押房屋已经由法院依法裁定查封，除了抵押权人的利益之外还有其他普通债权人的合法利益存在。如果直接以申请参与分配，对其他通过司法程序取得执行依据的债权人而言程序上是不公平的。　　再者，某商业银行抵押权的实现如果以抵押权登记或者私下达成的和解协议参与分配的话，这也涉嫌以执行权代替审判权的问题。因为权利义务经诉讼或仲裁程序予以确定债权的性质和金额后，有利于避免当事人日后产生不必要的麻烦，既保障了当事人的权益，也降低了法院的执行风险。　　综述，笔者认为，在上述情况下，抵押权人虽然可以申请参与执分配，但应当通过法定程序取得法院认可的执行依据，程序公正才有能保证实体公正。因此，笔者同意第二种意见。第1页&&共1页编辑：赖见兴&&&&
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别人欠我钱总是拖着不给，我可以强行拿他物品抵债吗
欠我工程款8个月了
有欠条 有担保人
他家养鸡的他不还钱我可以不让他喂鸡吗
提问者采纳
你可以走法律途径不能。起诉欠款人和担保人，并申请法院查封相应财产
钱不多走法律又慢还挺麻烦的，现在他也没赖账就一直在推
推就是在赖帐，你要不急么就继续等。但是有2年诉讼时效，别过了诉讼时效再起诉也拿回来钱了。
有证据也不可以那他东西吗，我们不要他的东西只是暂时扣留 还钱了咱就还他
不可以，除非他同意，并且再办理一个抵押协议。
抵押协议就是说让他写个自愿抵押的证明吗？
自愿抵押还要到有关部门办理抵押登记
提问者评价
非常感谢你的帮助等再过连天看看情况再说吧 谢谢。。
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一，因此有担保人的情况下，要是没有办法、强行拿别人的东西、你和之间的债权债务关系你好，轻则是治安处罚，建议你向担保人要，如有需要可以打电话联系本律师，重则涉及刑事案件，可以起诉到法院来解决，二，这属于两个法律关系了，这样是不可以的
您好，您可以要求担保人承担保证责任的
你找找担保人。讲讲担保人的义务。
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我是担保人，借款人完全有能力，也有资产去抵债，法院却把我的帐户，资产查封，我感觉不合理，如借款人没有实力去还，我甘愿
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建议咨询当地的律师。
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这要看你承担什么样的担保责任了，如果承担连带担保责任，这样债权人完全可以找你要，如果是一般保证担保的话，你有先诉抗辩权，也就是借款人如果没被执行而找你的话你可以法律规定抗辩。
回复时间： 16:50
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一般情况下，你承担的应该是连带的担保责任，这样不论是你，还是借款人，都由义务还这笔钱，如果你的财产比较多，又好执行，当然就要你的资产了。
回复时间： 17:25
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法院的法律文书，一般都确认担保人系承担连带担保义务的，从法律上说，债权人申请法院对你和债务人一起执行，法院基本上是寻找到被执行人有可供执行财产就可以了。
回复时间： 17:41
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内蒙古-赤峰
你还款后，可向借款人追偿。
回复时间： 17:42
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内蒙古-通辽
这要看你承担什么样的担保责任了，如果承担连带担保责任，这样债权人完全可以找你要，如果是一般保证担保的话，你有先诉抗辩权，也就是借款人如果没被执行而找你的话你可以法律规定抗辩。你还款后，可向借款人追偿。
回复时间： 21:49
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建议咨询当地的律师。
回复时间： 23:34
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内蒙古-鄂尔多斯
这要看你承担什么样的担保责任了，如果承担连带担保责任，这样债权人完全可以找你要，如果是一般保证担保的话，你有先诉抗辩权，也就是借款人如果没被执行而找你的话你可以法律规定抗辩。你还款后，可向借款人追偿。
回复时间： 18:49
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