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论减刑程序的不足与完善论文.pdf42页
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减刑制度是整个刑罚执行制度的重要组成部分。在中国，这一制度设计和司
法实践有效地发挥了促进罪犯改造、帮助罪犯回归社会的作用。随着社会发展，
重新犯罪率的增长，减刑程序能否依法合理的运作，直接关系到国家量刑权的最
终实现和国家行刑权的正确行使。我国《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》都
对减刑的程序作了规定。但由于这些程序的设定简单，且缺乏操作性，致使司法
实践中经常产生困惑，反映出减刑案件程序上存在诸多缺陷，必须加以完善。基
于这一目的，本文对减刑程序进行了专题研究。
本文分为四章。第一章，回顾我国减刑制度程序的历史沿革，引出减刑程序
对于减刑实现的重要意义。
第二章，阐述目前广东省减刑程序从监狱提请、法院审批、裁定到检察院监
督的运作模式。
第三章，指出减刑程序在运作过程中种种不足，这些缺陷使减刑在一定程度
上失去应有的预防特殊犯罪的功能，弱化其积极引导的作用。
第四章，针对减刑程序的存在不足，提出完善减刑程序的建议。从立法上，
完善法律关于减刑制度的适用条件、程序等规定，使得减刑工作有法可依。从监
狱层面，改进罪犯考核方法、手段，让考核与减刑公平挂钩；完善审核、呈报减
刑的程序。从法院层面，建议设置独立审判机构，推行公开审判方式，真正保障
罪犯、被害人的权利，使审判的过程和结果公开透明。从监督层面，提出强化检
察院监督功能，赋予一定的处分权，确保监督到位。提出减刑变更制度，约束减
刑裁定后罪犯的行为，从而达到罪犯真心改造的目的。通过各种完善措施规范现
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缓刑期满后发现漏罪或新罪如何处理
作者：何国祥&& 发布时间： 16:01:07
&&&&【案情】
&&&&被告人陆某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑2年，缓刑三年。缓刑期满后，公安机关又查获李某在缓刑考验期内，又曾诈骗他人财物8600元。对陆某应当如何处理？
&&&&【分歧】
&&&&第一种意见认为陆某的诈骗行为直接以诈骗罪定罪量刑，因为故意伤害罪罪的缓刑判决已经超过缓刑考验期，不应再继续追究其诈骗罪的刑事责任。
&&&&第二种意见认为应撤销缓刑后，以故意伤害罪和诈骗罪数罪并罚。
&&&&【评析】
&&&&笔者同意第二种观点。《刑法》第77条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
&&&&对于新罪，强调实施该罪的时间是在考验期间内，即只要是在考验期内实施的新的罪行的，理应邀撤销缓刑，至于发现该罪行的时间原则上没有限定；而对于漏罪则强调发现的时间是在考验期间内，因为实施的时间无需强调。也就是说，在缓刑考验期满后发现行为人在缓刑考验期内所新罪的，也应当撤销缓刑；而在考验期满后才发现原判决宣告前还有漏罪的，则不能再撤销缓刑，只能在考虑追诉时效的前提下对该漏罪进行依法处理。
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光明日报社版权所有　4、刑法第67条第2、3款规定：&被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。&&犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。&罪犯在判决前或者服刑期间对有关罪行主动交代，但因为证据不足等原因没有被起诉，其&责任&在侦查机关或者公诉机关，而非罪犯本人。即使减刑后发现该罪行确属漏罪需要追诉也应该认定为自首，至少可以从轻处罚，而不能将漏罪与减刑之后的原判刑罚合并处罚。
　　（二）减刑之后发现新罪如何并罚
　　对此，一种观点认为，罪犯在服刑期间继续作恶，又犯新罪，表明其人身危险性较大，难以改造，不符合减刑制度的实质要件，所以应当贯彻从严惩处的精神，将新罪所判刑罚与减刑之前的原判刑罚实行并罚，减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。另一种观点认为，罪犯在服刑期间重新犯罪，在被判处刑罚时已经被依法从重处理了，不能通过否定减刑裁定再进一步加重处罚，所以应将新罪所判刑罚与减刑之后的原判刑罚实行并罚，减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期。⑺
　　笔者认为，在实际的减刑适用中，根据减刑的前提条件，既包括确有悔改表现或有立功表现而可以减刑的情形，又包括有重大立功表现而应当减刑的情形；根据犯新罪的时间，既包括减刑之后发现罪犯在减刑之前犯新罪，也包括罪犯在减刑之后犯新罪；根据罪犯的主观恶性程度，再犯之罪既包括故意犯罪也包括过失犯罪。如果不考虑上述差异而一刀切地将新罪所判刑罚与减刑之前或之后的原判刑罚实行并罚，不仅过于武断，也不利于服刑人员的教育改造，有必要加以区分。下文将犯新罪的时间作为切入点。
　　1、减刑之后发现罪犯在减刑之前犯新罪
　　如果罪犯再犯之罪经查证属故意犯罪，则一方面表明罪犯不仅毫无悔意，而且主观恶性和社会危害性仍比较大；另一方面也表明其减刑明显是通过欺骗获得的，罪犯对自己进行了包装，把自己伪装成认真遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现的样子，而事实却完全相反。这根本违背了减刑制度的实质要件，减刑的依据并不存在。因此，应当按照审判监督程序撤销对罪犯的减刑裁定，将新罪所判刑罚与减刑之前的原判刑罚实行并罚。
　　如果罪犯再犯之罪经查证属过失犯罪，尽管罪犯的主观恶性相对较低、社会危害性不大，但其减刑也是通过隐瞒真相获得的，从罪犯内心来说，只是把伪装作为一种可以早日出狱的手段。因此，应将新罪所判刑罚与减刑之前的原判刑罚实行并罚；当然在有重大立功表现而应当减刑的情况下，可以酌情考虑只撤销部分减刑，具体撤销幅度可由法院通过比较立功给国家和社会带来的利益与犯新罪给国家和社会带来的危害或损失进行裁定。
　　2、减刑之后发现犯罪人在减刑之后犯新罪。
　　对此有观点认为，因为减刑裁定在前，因此新罪对减刑效力不发生影响，应将新罪所判刑罚与减刑之后尚未执行的刑罚进行并罚；如果将新罪所判刑罚与减刑前的刑罚合并处罚，不仅违背刑法关于减刑适用实质性条件的规定，也会因错误的确定并罚的数罪关系而导致违反数罪并罚的规定。⑻
　　笔者对此有不同意见。如果罪犯再犯之罪经查证属故意犯罪，足以表明罪犯的主观恶性和社会危害性仍比较大，其人身危险性并没有因为服刑而减弱甚至消除。这与适用减刑的实质要件是严重抵触的，只有将新罪所判刑罚与减刑前的刑罚合并处罚才有利于维护正常的监管秩序。
　　如果罪犯再犯之罪经查证属过失犯罪，并且没有给国家和社会带来较大危害或损失，那么鉴于罪犯的主观恶性比较低以及罪犯在减刑之前的阶段性悔改表现，可以考虑不撤销全部减刑；特别是在有重大立功表现而应当减刑的情况下，因为罪犯的过失犯罪而彻底否定其立功表现不仅太过苛刻，也有违减刑制度的设置目的。
　　通过以上讨论可以发现，减刑后发现罪犯有漏罪或者再犯新罪涉及多种情况，不加区分地撤销减刑太过武断，也不利于对服刑人员的教育改造；但如果严格区分各类情况又给立法和正确实施法律增加了难度。
　　三、建立减刑考验期制度和减刑撤销制度
　　对减刑的撤销，国外有明确的立法。例如，美国监狱与犯人法第4165条规定：&如果犯人在监禁期间犯罪，或违反关押监狱的监规制度，即因此丧失它所取得的表现良好的那段时间的全部或者部分。&意大利监狱法第54条规定：&如果被判处监禁性刑罚的人，确已接受再教育，为了鼓励他的这种表现并且为使其更有效的重返社会，可以允许每服6个月刑罚减刑45日为此目的，在预防性羁押或在监禁居住状态中度过的时间也予以计算。&&在接受此项优待后的服刑过程中，因非过失犯罪而被判刑意味着撤销此项优待。&法国刑事诉讼法第721条规定：&若服刑人员违反有关法律法规，刑罚执行裁判官有权根据监狱管理者的建议或地区检察官的请求撤销其被减的刑期，最高每一年可撤销三个月或每一个月撤销七天。&
　　为切实发挥减刑制度的行刑调控作用，我国可以适当借鉴这些国家的有关立法，建立适合我国国情的减刑考验期制度和撤销制度。具体而言，法院在裁定减刑的同时确定一定的考验期，罪犯在该期限内若违反条件，法院即可根据刑罚执行机关的建议撤销减刑。鉴于设置考验期的目的是为了督促服刑人员继续认真改造，所以考验期应当一直持续到再次获得减刑为止。对于那些减刑后余刑较短不够再次减刑的服刑人员，考验期应为其减刑后剩余的刑期。⑼
　　根据监狱法第58条⑽的规定并结合我国国情，减刑考验期内撤销减刑的条件可做以下设定：（一）减刑后抗拒改造、不服管理、改造明显反弹，经教育后仍不悔改的，可视情况撤销部分减刑，如被减刑期的1/3或1/4；（二）减刑后违反监规，被给予两次（含）以上警告、记过或者禁闭处分，或者过失犯罪的，可视情况撤销被减刑期的1/2或全部，并数罪并罚；（三）减刑后又故意犯罪的，撤销被减刑期，将新罪所判刑罚与减刑前的刑罚合并处罚。⑾ 　罪犯在减刑考验期内符合撤销减刑的条件，刑罚执行机关应当向做出减刑裁定的法院建议撤销减刑并移送能证明撤销减刑法定事由的材料，法院应当自收到撤销减刑建议之日起一个月内做出是否撤销减刑的裁定并通知执行机关和罪犯。为了保障罪犯合法的减刑权利不受侵犯，还应该为其提供救济途径，即罪犯对撤销减刑的裁定不服的，可以自收到撤销减刑裁定书之日起十日内向上级法院提出上诉。
　　四、结语
　　概言之，减刑考验期制度就是将现行的绝对减刑改为附条件的减刑，被减刑的罪犯在考验期间内没有严重违反监规的行为、也没有新的犯罪行为发生时，其所减刑期才正式生效。而减刑撤销制度是指，对于在减刑考验期内符合法定撤销条件的被减刑人员，法院依法撤销其部分或者全部减刑的刑罚执行制度。
　　减刑考验期制度能够提供时间以便于刑罚执行机关对罪犯是否确实悔改进行继续考量，有利于推动减刑制度进入良胜循环。而减刑撤销制度则对获得减刑的罪犯在心理层面上形成威慑，使其在减刑后仍继续认真改造、服从监管。减刑考验期制度和减刑撤销制度相得益彰、相辅相成，建立这两项制度可以更好地实现减刑制度的立法目的。
　　注释：
　　⑴张要平.论减刑制度存在的问题及其改革思路--从监狱执法视角分析[J].法制与社会，2010（26）：35-36.
　　⑵黄京平.数罪并罚与相关刑罚制度[A].刑事法专论[C].北京：中国方正出版社，.
　　⑶陈敏.减刑制度比较研究[M].北京：中国方正出版社，.
　　⑷赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京：法律出版社，.
　　⑸于志刚，袁登明.减刑适用中的数罪并罚问题[J].湖南省政法管理干部学院学报，2002（1）：20-22.
　　⑹刘建国、刘宪权.刑事司法实务中的疑难问题[M].北京：中国人民公安大学出版社，.
　　⑺宫利军.减刑法律适用研究[D].长春：吉林大学，.
　　⑻赵秉志.刑法总论问题探索[M].北京：法律出版社，.
　　⑼从均广.减刑撤销制度研究[D].石家庄：河北经贸大学，.
　　⑽监狱法第58条规定：&罪犯有下列破坏监管秩序情形之一的，监狱可以给予警告、记过或者禁闭：（一）聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序的；（二）辱骂或者殴打人民警察的；（三）欺压其他罪犯的；（四）偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事的；（五）有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工，经教育不改的；（六）以自伤、自残手段逃避劳动的；（七）在生产劳动中故意违反操作规程，或者有意损坏生产工具的；（八）有违反监规纪律的其他行为的。依照前款规定对罪犯实行禁闭的期限为七天至十五天。罪犯在服刑期间有第一款所列行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。&
　　⑾姚明军，杨柳.对我国减刑制度的理性思考[J].青海社会科学，2004（1）：134-136.&&
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减刑后发现漏罪在对漏罪作出判决时如何处理作者：北京市高级法院研究室&&发布时间： 10:24:13&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被告人贾必强，男，41岁。&nbsp　　一、案情&nbsp　　被告人贾必强于日因犯破坏交通设施罪、破坏电力设备罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑10年，刑期自日起至日止。因服刑期间发现漏罪，法院于日以故意伤害罪判处贾必强有期徒刑1年，与前罪有期徒刑10年实行并罚，决定执行有期徒刑10年6个月，刑期为自日起至日止。判决宣告后，被告人贾必强未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决发生法律效力。&nbsp　　贾必强被交付执行后，检察院在对监狱收监罪犯贾必强进行法律手续检查过程中，发现贾必强于日调入监狱服刑，因确有悔改表现，日曾被某中级法院裁定减刑10个月。检察院认为判决书中的刑期计算时应将减刑的刑期扣除，截止日期有误，遂向法院发出违法纠正通知书。&nbsp　　二、审查结果&nbsp　　法院对检察机关的纠正违法通知书及案件审查后认为，被告人贾必强的前罪减刑裁定因隐瞒罪行应予以撤销。法院在审理贾必强故意伤害一案过程中，公诉机关未提供贾必强减刑的裁定书及相关证明，且被告人贾必强本人也未提出其曾被减刑的事实，法院根据当时证据作出的判决并无不妥。本案不存在对贾必强扣除或折抵刑期的问题，该案判决书并无差错。&nbsp　　三、意见&nbsp　　本案争议的主要问题是被告人减刑后发现漏罪的，应如何处理。对此，我们同意本案的审理结果。理由如下：&nbsp　　1、在决定刑罚时，应当将漏罪判处的刑罚与前罪原判刑罚进行并罚。根据我国刑法第70条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照我国刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。这里前罪判决的刑罚应当指的是减刑前的刑罚。一方面，减刑发生在刑罚执行阶段，不是减轻处罚，也不是改判。减刑裁定与原判决是基于完全不同的事实、证据，服从于不同的目的需要作出的，它不是原判决的组成部分，只影响实际执行刑罚的期限，不是对原判决的否定。另一方面，刑法对服刑期间发现漏罪的处理原则是“先并后减”，对发现新罪的处理原则是“先减后并”。如果将漏判之罪与减刑后所确定的刑罚实行并罚，实际上实行的就是“先减后并”的原则，与刑法规定冲突。&nbsp　　2、对于减刑后发现漏罪的，原减刑裁定应当撤销，刑期计算应视情况分别处理。一方面，被告人贾必强因服刑期间确有悔改表现而减刑的，并非因立功而减刑。但被告人贾必强并未如实向司法机关交待全部罪行，不能认定其确有悔改表现和认罪伏法，故原减刑裁定依据的事实基础已不存在。另一方面，最高人民法院在答复北京市高级人民法院《关于对罪犯肖寒减刑一案有关问题的请示》时曾明确指出，对于此类减刑裁定应当予以撤销。至于刑期计算，则应视情况分别处理。对于前后判决判处的刑罚同为有期徒刑的，前罪刑罚已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期内，原减刑裁定应撤销，减去的刑期不予以扣除；对于前罪判决刑罚为死缓、无期徒刑并经过一次或多次减刑，漏罪判决刑罚只要不为死刑，都应当决定执行死缓或无期徒刑。原减刑裁应定撤销，减去的刑期不予扣除。前罪已经执行的刑期因受死缓、无期徒刑刑种性质决定暂不能扣除。当对犯罪分子再决定减为有期徒刑时，在计算刑期时扣除其原判执行时从第一次减为有期徒刑之后至漏罪判决之间已经执行的刑期，第一次减为有期徒刑之前执行的刑期仍不应扣除。需要说明的是，虽然相关减刑裁定应予撤销，但根据罪犯原服刑期间的表现确实应当依法减刑的，可以由执行机关重新提出减刑建议并办理法律手续，但不能在漏罪判决中直接依据原减刑裁定扣除刑期。&nbsp　　3、对于应以何种方式撤销此类减刑裁定，法律未有明确规定。参照最高法院《关于有期徒刑犯减刑后又改判的原减刑裁定撤销后应如何办理减刑手续问题的电话答复》等批复的精神，应由作出原减刑裁定的人民法院撤销原减刑裁定。故此案正常情况下，应当在法院将新判决送达某中级法院后，由该院撤销减刑裁定。但由于法院在审理此案过程中，侦查及起诉机关未提供贾必强减刑的裁定书及相关证明，且被告人贾必强本人也未提出其曾被减刑的事实，故法院根据当时证据作出的判决未涉及减刑裁定并无不当。&nbsp　　综上，法院的判决并不存在违法行为。&nbsp第1页&&共1页编辑：刘娜&&&&《刑法》第七十条漏罪数罪并罚中增设死刑和无期徒刑的条款
发布时间：
11:02:28 & 作者：黄良茂 & 来源：
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摘要： 《中华人民共和国刑法》第七十条规定了判决宣告后发现漏罪的并罚方式——“先并后减”。
　　内容摘要：
　　《中华人民共和国刑法》第七十条规定了判决宣告后发现漏罪的并罚方式&&&先并后减&。由于我国的死刑（特指死缓）和无期徒刑在刑罚的实际执行过程中因悔罪和表现较好均会被最终裁定减为有期徒刑。那么在适应刑法七十条的时候，如果发现漏罪是在死刑或无期徒刑被减为了有期徒刑的期间，或者漏罪涉及无期徒刑、死刑，则会造成无法适应&先并后减&的尴尬局面。因为无期徒刑或死刑理论上是无期限的，所以无法按法律条款的意思将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。因此，刑法应该增设这方面的内容，解决因漏罪涉及无期徒刑或死刑的数罪并罚问题。
　　刑罚的实际执行过程中，判处无期徒刑罪犯在刑罚执行期间，确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减为有期徒刑。判处死刑缓期执行的确有悔改表现或者立功表现的最后也会被减为无期徒刑、有期徒刑。无期徒刑与死缓在实际执行中基本上全部改为了有期徒刑，成为了有一定期限的刑罚。《中华人民共和国刑法》数罪并罚漏罪条款中因没有考虑到无期徒刑与死缓实际均是有一定期限的刑罚这一实际情况，而一但涉及到漏罪数罪并罚时前后二罪如果涉及死刑和无期徒刑的话，则无法按法律条款的意思将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑罚内，致使实践中已判无期徒刑或死刑的人在发现漏罪时将可能第二次被判为无期徒刑或死刑。
　　数罪并罚法律规定
　　《中华人民共和国刑法》数罪并罚是这样规定的：
　　第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
　　数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
　　第七十条　判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
　　第七十一条　判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
　　数罪并罚存在的问题
　　《中华人民共和国刑法》第七十条：&发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内&。
　　数罪并罚存在的问题&
　　只要不涉及死刑和无期徒刑，适应此条款时没有任何问题。但是前罪或后罪只要一涉及到死刑或无期徒刑就会遇上无法将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内的尴尬局面。因为无期徒刑和死刑理念上是无期限的，无期徒刑和死刑无法与已经执行的刑期相减，无法满足刑法七十条&已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内&的要求。但是死刑缓期执行与无期徒刑在实际刑罚中基本上又是有期限的，如果已经执行的刑期不能计算在新判决决定的执行期限内，这又违反了刑法七十条的立法精神。
　　我们通过一个案例来说明：
　　被告人陈某因犯运输毒品罪，于日被云南省德宏傣族景颇族自治洲中级人民法院判处无期徒刑。日经云南省高级法院执字第4539号裁定书减为有期徒刑20年。2008年4月经云南省德洲中院减刑1年零8个月；2009年9月减刑1年零2个月；日减刑1年零4个月，刑期自日起至日止。
　　日刑罚执行期间，陈某在云南嵩明监狱向监区警察供述了日曾与另外四人在江西省萍乡地区实施了抢劫。四名同案犯于2001年均已被判刑现刑满释放。陈某因漏抢劫罪，2011年被押解至萍乡市看守所。最后决定由萍乡市中级人民法院审理。
　　陈某犯运输毒品罪判处无期徒刑后，发现其还犯有抢劫罪，对漏罪抢劫作出判决好办，问题是怎么并罚？针对陈某实际刑期已执行9年，已从无期徒刑减为有期徒刑，三次因表现好共计减刑四年零二个月的问题，怎么按刑法七十条规定，将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑罚内？怎么样对待三次减刑的问题？
　　萍乡市中级人民法院最终认为：&刑法规定无期徒刑应从判决确定之日起计算，且无起止日期，故前罪已经执行的刑期，亦无法计入并罚后决定的刑期内。陈某已执行刑期及已经减刑裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频次、幅度方面可予酌情考虑。判决：被告人陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，与原犯运输毒品罪判决的无期徒刑，剥夺政治权利终身并罚。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身&。
　　萍乡市中级人民法院对陈某已经执行的刑期和三次裁定减去的刑期，采取的是因无期徒刑无法核减而不计算在新判决决定的刑罚内的方式，只是决定在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频次、幅度方面可予酌情考虑。
　　按萍乡市中级人民法院判决的理由。任何一个被告人在无期徒刑刑罚执行过程中，哪怕没有执行的刑罚只剩半年，只要发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，即使只是六个月有期徒刑，在决定数罪并罚的时候，也应该是决定执行无期徒刑。这显然违背了客观量刑规律。同时，萍乡市中级人民法院的判决书否定了已发生法律效力的云南省高级法院执字第4539号裁定书，裁定陈某减为有期徒刑20年的裁定；否定了云南省德宏傣族景颇族自治洲中级人民法院已发生法律效力的三次减刑的裁定。按法律规定，人民法院已发生法律效力的判决书和裁定只能是通过审判监督程序进行撤销或更改，萍乡市中级人民法院根本无权否决同级云南省德宏傣族景颇族自治洲中级人民法院已发生法律效力的三次减刑的裁定，特别是否决更高一级的云南省高级法院执字第4539号裁定书。再者，认定&陈某已执行刑期及已经减刑裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频次、幅度方面可予酌情考虑&是酌情考虑的问题，是不确定性的，是将判决要解决的问题推至执行阶段的消极做法。通过陈某因运输毒品罪被判无期徒刑九年后因抢劫漏罪判决七年又被决定执行无期徒刑案例来看，量刑肯定是不合理且违背客观定罪原则的。出现这种情况是由于《中华人民共和国刑法》数罪并罚中，前罪与漏罪涉及死刑和无期徒刑时无法按条文规定核减已经执行的刑期。
　　再如：被告人张痛快，因盗窃罪于日被浙江省湖州市中级人民法院判处无期徒刑，日被减刑为19年9个月。日张痛快涉嫌盗窃漏罪，安徽省霍山法院作出一审判决：被告人张痛快犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，与原判处的&无期徒刑、剥夺政治权利终身、并处没收全部财产&的刑罚合并，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
　　实践中被判无期徒刑的人发现漏罪再被决定执行无期徒刑的事例很多。
　　另外，还有一种案例，就是被判有期徒刑的人如漏罪为无期徒刑的话，也会因并罚时前罪已执行的刑罚无法核减，而被决定执行无期徒刑。
　　问题分析
　　漏罪涉及无期徒刑或死刑数罪并罚有二种情形，一是前罪涉及无期徒刑或死刑的并罚。二是漏罪涉及无期徒刑或死刑的并罚。
　　先看第一种情形。
　　中华人民共和国刑法针对漏罪和新罪的数罪并罚是七十条和七十一条，分别采用的是&先并后减&和&先减后并&的原则，新罪的&先减后并&比发现漏罪的&先并后减&在量刑上要重。又犯新罪的犯罪分子比漏罪分子将受到更严厉的刑罚制裁，是符合主客观相统一的刑罚原则的。因为判决宣告以后刑罚执行完毕以前正在服刑的犯罪分子或假释人员又犯新罪，说明其在主客观上都具有严重的社会危害性；而不交代判决宣告以前其他罪行的犯罪分子，尽管悔过不深，但不具有严重的社会危害性。因此才有不同并罚方式：漏罪七十条已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内&&&先并后减&。 新罪七十一条把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚&&&先减后并&。
　　案例中的陈某是前罪涉及无期徒刑的漏罪并罚，按刑法规定只能是按第七十条&先并后减&执行，因无期徒刑无法核减已执行的刑期，所以决定执行的刑罚又为无期徒刑。如果陈某按更严厉的七十一条&先减后并&来数罪并罚的话，因前罪没有执行的刑罚至2021年已不到十年，后罪所判处的刑罚七年，那么决定执行的刑罚是十年以上十七年以下有期徒刑。按七十条被决定执行无期徒刑，按七十一条量刑反而更轻？这显然有违立法初衷。与无期徒刑情况相同的还有死缓，即前罪判死缓，漏罪判有期徒刑时，依照&先并后减&处罚，最终决定执行是死缓，罪犯也要被判两次死缓，且要接受两次死缓考验。这是前罪涉及无期徒刑或死刑的数罪并罚问题。
　　再看第二种情形。
　　如果漏罪为无期徒刑或死刑，因无期徒刑无法核减已经执行的刑罚，因无期徒刑并罚后最低是无期徒刑，则前罪不论已经执行的刑罚多长，不但按七十条&先并后减&决定刑罚是无期徒刑，而且按七十一条&先减后并&规定量刑仍然是无期徒刑。不像第一种情形如按七十一条量刑会更好。
　　综上所述，漏罪数罪并罚涉及无期徒刑和死缓有二种情形。一是，前罪被判无期徒刑或死刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决一样，仍为无期徒刑或死刑；二是，前罪被判有期徒刑、无期徒刑，数罪并罚决定执行的刑期与前罪判决不一样，加重为无期徒刑或死刑。这二种特殊情形都不能按七十条规定将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。而且第二种情形还不能像第一种情形样可以适应七十一条的规定。
　　客观正确的决定刑罚是刑法的职责。罪犯实际已经执行的刑期，罪犯被裁定减去的刑期，必须在数罪并罚时得到体现，这是刑法第七十条的规定也是客观量刑的体现。
　　解决问题的方式和理由
　　解决问题的方式：
　　针对第一种情形：前罪被判无期徒刑或死刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决一样，仍为无期徒刑或死刑。客观正确的解决方式应该是：判决决定按前罪判决书执行，已经执行的刑罚与原裁定的减刑继续有效。
　　针对第二种情形：前罪被判有期徒刑、无期徒刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决不一样，加重为无期徒刑或死刑。解决的方式应该是：数罪并罚决定执行无期徒刑或死刑的，判决书中应同时认定，前罪已经执行的刑期和减刑裁定减去的刑期应当在被告裁定被减为有期徒刑裁定书中，在确定的有期徒刑刑期内直接进行核减（无期徒刑考验的期限不在内）。
　　理由：
　　因为一个人在犯有数罪后，犯罪事实已经产生，对于已经客观存在的犯罪事实，事后的量刑上只能是一种数罪并罚的结果。我们不能由于犯罪嫌疑人没有交待漏罪或侦查机关没有尽到抓捕义务，而使本应客观量刑的犯罪事实因后来的情形不同产生完全不同的结果。以上述陈某案为例：一、如果陈某在2003年时就二罪数罪并罚，按照吸收原则，可以肯定并罚仍然是无期徒刑，那么他现在剩余的刑期就只有十年；二、如果陈某是在2021年刑期执行完毕后发现漏罪，陈某要执行的刑罚期限为十七年。因为现在距2021年还有十年，2021年后抢劫罪被判七年，相加为十七年；三、如果陈某是在被判无期徒刑后一年内发现漏罪，他实际执行刑期只是在第一次无期徒刑基础上增加一年；四、如果陈某是在无期徒刑减为有期徒刑且刑罚执行快完毕的时候才发现漏罪，那么他实际要执行的就是二个无期徒刑刑期，刑期可能长达三十年。以上假设可以看出，同一犯罪事实，如果在不同时期发现漏罪将产生完全不同的量刑结果。这明显存在问题且违背了客观量刑的原则。为此，我们的刑法应该增设相关内容，以求达到有法可依。
　　有学者建议：&当遇到前罪和漏罪中有一罪的刑期是无期徒刑或死缓时，改用&先减后并&处罚，建议修正刑法，在刑法第七十条中增加一款：当依照第七十条并罚，结果重于适用第七十一条并罚时，依照第七十一条并罚&。
　　我认为这仅只是一种消极解决问题的方法，并没有客观真实的体现量刑 。其一，刑法七十一条适应的是又犯新罪，七十条适应的是漏罪，又犯新罪的社会危害性是大于漏罪的。刑法制定&先减后并&重于&先并后减&就是源于社会危害性的不同。本应从轻的漏罪去适应从重的又犯新罪条款，这明显是不正常的。其二，在有期徒刑的漏罪不适应七十一条的情况下，要无期徒刑的漏罪去适应七十一条就是法律的不严谨。其三，这种观点只考虑到前罪是无期徒刑或死刑，漏罪为有期徒刑的情形。并没有将漏罪被判无期徒刑或死刑的情形考虑进去。因为一但漏罪为无期徒刑以上刑罚时，前罪判决便完全被漏罪吸收了。前罪已经执行了的刑期、前罪没有执行的刑罚，不论多少都不起作用。例如，一罪犯前罪刑期已执行了十五年，如果漏罪是无期徒刑以上刑罚的话，则合并执行一定是无期徒刑以上刑罚，已执行的十五年刑期无法核减，罪犯将被执行不少于三十年的刑罚。因此本人认为这类观点考虑不全面，存在不可操作性且并不能客观真实的体现量刑。
　　无期徒刑和死刑在确有悔改或立功表现时被执行二年以后都会被减刑，最终减为有期徒刑。而无期徒刑与死刑在执行期间确实无法核减原罪已执行的刑期和裁定减少的刑期，要核减已执行和裁定减少的刑期只能是在无期徒刑和死刑被裁定减为有期徒刑的时候才能进行。如果针对二种漏罪的特例能分别作出规定，这样，前罪有期徒刑中已经执行的刑罚和裁定减少的刑期在判决中均得到了体现；原罪发生法律效力的减刑裁定又没有被否定；同时规范了判决书的可操作性，避免判决书将问题推给今后的减刑裁定。
　　《刑法》修正建议
　　建议：在《中华人民共和国刑法》第七十条后增加二款：&前罪被判无期徒刑或死刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决一样为无期徒刑或死刑的。判决决定按前罪判决书执行。已经执行的刑期和减刑裁定减少的刑期有效。
　　前罪被判有期徒刑、无期徒刑，数罪并罚决定执行的刑罚加重为无期徒刑或死刑的。应同时认定，前罪已经执行的刑期和减刑裁定减去的刑期应当在被告今后执行时被减为有期徒刑的裁定书中，在确定的有期徒刑刑期内直接进行核减（无期徒刑考验的期限不在期内）。&
　　（作者：黄良茂，江西萍信律师事务所主任）
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