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典当借款案件中法院对过高违约金的调整
来源：jpzw01：日期：
【案 & &例】某典当有限公司诉庄某、黄某典当纠纷案
【简要提示】本案涉及典当抵押借款合同中过高违约金的调整问题，判决基于典当作为一种特殊的融资方式，根据合同正常履行情况下典当行所能获取的约定收益，包括利息和综合费，兼顾典当行资金实力有限、较高的资金占用成本的实际状况，按合同约定收益上浮40%确定其违约金标准，体现了公平合理原则。
一、基本案情
原告：某典当有限公司
被告：庄某、黄某
日，原告某典当有限公司与被告庄某、被告黄某签订房地产再抵押借款合同，约定两被告将其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给原告，作为借款的担保；借款金额(当金) 1560000元；月利率0.5％；月综合费率2.7％；借款期限6个月，自日起至日止，具体日期以当票为准。双方约定在借款期限内或期满后五日内被告可提出续当申请，经原告同意，可以续当。同时，该合同另约定，借款期满或借款展期届满后五日内，被告不履行债务的，原告有权行使抵押权，依法处分抵押房地产。关于违约责任，合同约定被告逾期还款，除应向原告归还借款本金外，还应支付：1、利息：按月计算，不足一个月，按一个月计算，利率0.435％/月；2、违约金（逾期违约费）：按天计算，每天按借款金额的0.3％计算；3、原告在催讨本金及执行期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费等相关费用。次日，原告开具全国统一当票。同年6月30日，两被告将所拥有的房屋办理了房地产抵押手续，他项权利人为原告。此后，原、被告多次办理续当手续，续当期限至日止。两被告亦按月付清了截止日的利息、综合费。但此后，两被告既未办理续当，也未赎当。直至日，被告庄某出具承诺书，承诺在2009年11月底前付清所欠被告7个月利息304400元。日，被告庄某委托姚某再次出具承诺书，承诺于日前一次性结清全部欠息514800元。但直至原告起诉之日，两被告也未再次支付本金及欠息。故原告诉请判令两被告归还借款1560000元和支付违约金1918800元和其他费用245004元，并且要求行使抵押权。
二、法院的认定与判决
法院经审理认为，原告典当行与被告庄某、被告黄某签订的房地产再抵押借款合同，以及双方签署的当票、续当凭证等，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方理应恪守。借款期满后两被告未按约履行还款义务，按照双方签订的合同约定，已构成违约，原告要求两被告归还借款本金及相应利息，具有事实和法律依据，应予支持。原、被告在合同中约定，被告逾期还款，除应向原告归还借款本金、支付相应利息外，还应每天按借款金额的0.3％支付违约金（逾期违约费），体现了合同自由的原则，未违反国家法律强制性规定，应确认有效。两被告认为违约金过高，要求减免一定金额，对此，法院认为，典当作为我国当今社会主义市场经济中一种特殊的融资方式，为满足老百姓及中小企业对资金的不同需求，发挥了拾遗补缺的作用。而典当企业只能以自有资金以及一定限额的银行贷款发放借款，其资金实力有限，故存在较高的资金占用成本，为增强其抵御风险的能力，在允许其获取较高收益的同时，违约金的标准应当略高于正常履行合同的费用为宜。违约责任的目的不仅在于赔偿守约方的损失，还体现在对违约当事人实行制裁，对于逾期未归还欠款的当事人，应当使其承担较重的违约责任，促使其尽早还款。当然约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。结合本案，按原、被告在合同中的约定计算违约金，确实过于高出造成的损失，被告主张适当减少本院予以采纳，故本院酌情确认被告应按借款金额的每日0.2％给付原告违约金1279200元。涉案合同还约定，因被告逾期还款，被告还应支付原告在催讨本金及执行期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费等相关费用，故原告要求被告承担本案律师费的诉讼请求具有合同依据，法院可予支持。两被告以其自有房屋对借款本息、综合费用、违约金（逾期违约费）、损害赔偿金和处分抵押房地产的费用以及可能产生的原告代垫保险费、其他费用等提供抵押担保，故同时应对上述款项承担抵押担保责任。故本院判决两被告归还借款1560000元及支付违约金1279200元和其他费用245004元，同时原告有权行使抵押权。
宣判后，双方当事人均未上诉，判决已生效。
三、对本案的研究和解析
违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。[1]它是民、商事交易中最常见的违约救济方式之一，但实践中关于违约金存在很多争议。其中，违约金数额调整问题是当前法院在审理本类案件时遇到的难点之一。法官在处理这一难题时面临着尊重合同自由与防止违约金成为压榨合同相对人的工具的选择困境。本文将从典当合同违约金纠纷的特殊性出发，对如何调整典当违约金数额展开讨论。
（一）法院对违约金进行调整的法律基础
违约金制度从诞生到现在已逾千年, 其源头可以追溯到罗马法，罗马法认为，违约金是一种债权担保方式，是指由合同当事人约定的，如果一方违反合同应向对方支付的一定数额的金钱或财物。[2] 大陆法系国家继承了罗马法的这一观念，认为违约金是违约的条款或“从契约”，并认为违约金是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。因而，大陆法系承认违约金具有弥补损失和惩罚违约的双重性质。故在初期，大陆法系并不干预违约金的约定，一直由合同当事人自由商定。[3]然而，随着法学界对契约自由理论认识的加深，为了防止契约成为一方压榨另一方的工具，自19世纪末开始，大陆法系开始对违约金进行干预，《德国民法典》第343条规定，“约定的违约金过巨者，法院得依债务人的申请以判决减至相当的数额。”首开了大陆法系对违约金进行干预的先例。目前，大陆法系普遍允许法院干预违约金条款。
1999年，我国《合同法》生效，通过《合同法》第七章确立了我国的违约责任制度。其中，第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。2009年，最高人民法院颁布了《关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（二）》，其中，第五部分“违约责任”对违约金的调整作出了进一步规定。但是，这些规定只是在一般意义上的规范，内容比较粗略，对于特殊类型的合同，如本文中的典当合同违约金调整，并未予以关注。
（二）典当纠纷中违约金调整的背景考量
1.典当违约纠纷增多的必然要求
典当自古代以来，就是我国居民的重要融资方式之一，为其生活提供了极大的方便。近年来，受宏观经济形势的影响，中小企业资金紧张的情况十分普遍，在此背景下，典当以其灵活、快捷的特点迅速进入了中小企业的视野，成为中小企业进行短期融资的一支重要力量。然而，合同当事人因逾期还款而导致典当违约的纠纷也日渐增多，成为困扰法院审判工作的一个难题。目前，对典当合同违约金过高的调整，法院并没有形成统一的认识，因而，针对典当合同的违约金调整问题进行研究，并提炼其共性具有重要的现实意义。
2.典当纠纷违约金调整的特殊性的必然要求
（1）典当的商行为性质
台湾谢在全教授认为，典当是商事法之质权，指适用当铺业管理规则之当铺业质权，不适用民法之质权（包括动产质权和权利质权）的规定。典当既然是商行为，这就要求法律更加尊重双方当事人的合意，在调整违约金数额时，要求法院持更为谨慎的态度。
（2）典当借款具有非银行金融借款性质
典当行是以质押或抵押贷款为主要业务的非银行金融机构，其业务具有及时性和灵活性特点，是短期借贷市场的重要组成部分。同时，在判断典当行因当户逾期还款造成的损失时，不仅要考虑其利息和综合费收入，还应关注其资金实力有限、逾期还款会存在较高的资金占用成本的特点。
（三）我国典当案件违约金调整的要件分析
在典当案件审理中，最为常见的违约情形是出当人逾期还款，在此情形下，如果法院调整违约金，应当符合三个要件：一是出当人申请，二是违约造成了典当行的损失，三是违约金数额必须过分高于典当行损失。这三个要件，必须同时具备，缺一不可。
1.出当人申请
向法院申请调低违约金金额，是出当人的一种权利，出当人有权决定是否申请，法院不得依职权主动降低违约金数额。但是，在法官发现违约金数额过高，有降低之可能时，有向出当人释明的义务。对于申请的形式，除了向法院专门申请外，《合同法解释（二）》第27条还规定了反诉或者抗辩形式。对于申请的时间，出当人可以在判决作出前随时申请。本案中被告在第一次庭审中提出调整违约金的申请，符合时间上和形式上的法律规定，法院应依法审查并作出处理。
2.典当行损失的认定标准之探讨
在调整违约金过程中，如何认定典当行的损失，实践中存有争议。
首先，必须确定损失的范围。目前，对损失的范围存在不同的认识。有的认为，损失应相当于合同履行后可以获得的利益，在计算典当行因为出当人逾期还款造成的损失时，损失等于双方在逾期期限内继续典当合同所应获得的利益，包括利息和综合费。[4]有的认为，典当行的损失应参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行计算。[5]还有的认为，典当行经营的业务多为短期业务，资金周转速度快，有时甚至一笔款项在一个月内可以出借数次。因而，以月计算典当行损失并不准确。另外，典当行只能以自有资金以及一定限额的银行贷款发放借款，其资金实力有限，如果出当人逾期还款，典当行损失的不仅是利息和综合费，还有可能影响自身的业务经营，故典当行损失无法确定，违约金只能由法官根据公平和诚实信用原则进行自由裁量。根据我国《合同法解释（二）》第29条第一款规定，人民法院应以实际损失为基础计算因违约而造成的损失，因此，在典当合同逾期还款中，笔者认为，实际损失应以利息与综合费之和为基本标准。
其次，在计算“因违约而造成的损失”时，是否应考虑其它因素，值得研究。从国际上来看，在对违约金是否适当进行判断时，德国要求法官考虑债权人的一切合法利益。[6]笔者认为，典当行作为以质押或抵押贷款为主要业务的非银行金融机构，其业务具有及时性和灵活性特点，是短期借贷市场的重要组成部分。在判断典当行因当户逾期还款造成的损失时，不仅要考虑其利息和综合费收入，还应关注其资金实力有限、逾期还款会存在较高的资金占用成本的特点。因此，在判断违约金是否适当时，应将这些特殊因素考虑在内，将违约金合理地调整在基本标准的一定比例之上。
3.违约金“过分高于”损失的判定
对于过高的程度，《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从立法角度上看，笔者认为，对于第二款与第一款的关系，应认定是一般与特殊性的关系。在典当合同纠纷中，基于典当合同的特殊性，法院在适用法律时，应主要适用第一款之规定。
本案中，法院对待违约金的调整持审慎的态度，鉴于原告所主张的日千分之三的违约金计算方式显属过高，但考虑到经原告催收、被告在出具还款承诺后又再次违约，已构成严重违约的事实，兼顾原告典当行资金实力有限、较高的资金占有成本的特殊情况，在计算原告的损失时，以利息与综合费之和为基本标准，再以《合同法解释（二）》第29条第1款为依据，上浮40%的比例作为损失总额，从而切合了法律规定和案件客观实际的双重要求，取得了较好的审判效果。
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民间借贷中利息与违约金关系研究
时间：&&|&&作者：郭建立&&|&&浏览：341
民间借贷是融资的重要途径之一，随着我国经济社会发展，民间借贷市场也随之繁荣起来，司法实践中，我国各地各级人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，对于利息和违约金的裁判标准各异，即利息与违约金是否可以并存，采取了不同的裁判标准。
民间借贷中利息与关系研究【内容摘要】民间借贷是融资的重要途径之一，随着我国经济社会发展，民间借贷市场也随之繁荣起来，司法实践中，我国各地各级人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，对于利息和违约金的裁判标准各异，即利息与违约金是否可以并存，采取了不同的裁判标准。本文从违约金、利息二者的性质、功能分析出发，运用基础理论对二者关系进行分析，从而为二者关系的正确处理提供有益建议。【关键词】民间借贷　利息违约金民间借贷是我国古老的信用制度，在不同的历史时期呈现出不同的表现形态，通说认为，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业法人、其他组织之间以自然人、非金融企业法人、其他组织的信用为基础而直接发生的货币借贷。民间借贷以合同为主要表现形式，因而使得民间借贷合同的双方当事人能够基于其意思表示对合同的内容进行约定，即当事人双方能够对借贷的利息、违约金等相关事项进行自由约定，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。随着我国经济社会的迅速发展，民间借贷也随之兴起，并呈现繁荣发展趋势，因而民间借贷的表现形态与约定内容纷繁复杂，这导致民间借贷纠纷案件数量激增，也增加了人民法院解决纠纷的难度。对于民间借贷纠纷案件，我国不同地区的法院作出了不同的民事判决，特别是民间借贷的利息与违约金之关系的处理，裁判尺度不一，不同法院的处理结果完全不同。因此，本文就民间借贷中约定利息与约定违约金之关系进行探讨，并提出解决二者关系之途径，简言之，利息与违约金是否能够并存。虽然在既往的研究中虽有不少涉及，但依然见仁见智，尚待我们继续探讨。一、民间借贷中利息与违约金的司法实践现状(一)“同案不同判”司法现状对于民间借贷中利息与违约金之关系的处理，即利息与违约金是否可以同时得到主张，我国各地区人民法院根据本地区高级人民法院的指导性意见和审理该类纠纷案件的实践经验，采用了不同的裁判标准，总体上说，司法实践对利息与违约金关系的处理采取了两种截然不同的裁判标准：一是利息与违约金两项主张可以并存适用;二是利息与违约金二者人民法院仅主张其一。在毛勤书、毛玉兴与马遂山、段廷道、贺文增、朱运杰、张凤才民间借贷纠纷案和毛勤书、毛玉兴诉马遂山、张增伟民间借贷纠纷案中，省人民法院对原告毛勤书、毛玉兴要求被告支付借款利息(按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)、违约金的诉讼主张，予以支持。同时，在东方企业投资担保有限公司与郑雪明、河南雪城科技股份有限公司、郑州云天信息技术有限公司、顾春林民间借贷合同纠纷案中，郑州市中级人民法院对原审法院关于要求原审被告向原审原告支付借款利息(按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)、违约金的判决，予以维持。因此，可以看出，部分地区法院对于民间借贷中利息违约金之关系的处理，按照我国《合同法》的相关规定和审判实践经验，认为利息与违约金是可以并存适用的，因而对利息与违约金的主张都予以支持。然而，我国有的法院对于利息和违约金之关系的处理，从公平理念的角度，就其中一项主张予以支持，而其他主张由支持的主张予以补充。在刘泽利与张成东、曾佑光民间借贷纠纷案中，市人民法院对原告要求被告支付借款利息(按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)的主张予以支持，而要求支付违约金的主张不予支持，而是由支付借款利息对约定违约金予以补充。在张乙诉汉姆逊酒店管理有限公司、上海市豪鑫旅社有限公司、潘某某、汤乙民间借贷纠纷案中，上海市第二中级人民法院撤销了原审法院的民事判决，对原告要求被告支付约定违约金的主张予以支持，而对原告要求被告支付借款利息的主张不予支持，由约定违约金对借款利息予以主张。(二)评析对于民间借贷中利息与违约金是否可以并存适用，我国各级人民法院对此采取了不同的裁判标准。有的法院的法官认为，民间借贷中利息与违约金不能并存适用，而有的法院却认为二者可以并存适用。因而，要消除这样的差异，并处理好二者关系，就必须对上述判决进行深入分析，从理论研究角度探索合理解决路径。河南省中牟县人民法院和郑州市中级人民法院认为，利息与违约金可以并存适用，主要依据是合同的意思自治原则，但违反法律、行政法规的强制性规定除外。在民间借贷中，当事人双方基于其真实意思表示，对借款数目、还款期限和违约责任等相关事项进行自由约定，并且借贷方在订立合同和约定合同内容之时，对因借贷而发生的风险应当具有预见性，因而当事人双方所缔结的民间借贷合同不存在无效和可撤销之情形，是当事人双方真实意思表示。所以，以上两法院所作出的判决体现了对合同自由的充分尊重，具有一定的合理性。但是，以上两法院的判决对约定违约金的金额没有进行适当的调整，而是要求违约方全部支付违约金，因而，在民间借贷合同中，出借人不仅要承担高额的借款利息，还要承担巨大的违约金数额，这不符合我国《合同法》所确立的公平原则，虽然出借人在订立合同之时能够预见风险的存在，但是巨额的违约金加重了借款人的偿付能力，不利于借款人的持续健康发展。重庆市永川区人民法院和上海市第二中级人民法院认为，约定利息与约定违约金不可以并存适用，即当事人同时主张约定利息与约定违约金的情形下，法院只支持其中一项主张，而另一项主张由法院所支持的主张进行填补。这主要是基于当事人双方应当在合同中公平地确立权利与义务，不得约定显失公平条款，从而保护借贷方的合法权益。但是，按照我国《合同法》所确立的自愿原则，即当事人双方可以自由地订立合同和约定合同内容，法院在审理民间借贷纠纷时，应当在法律、行政法规的范围内，充分尊重合同双方当事人的意思自治，对当事人主张的两项请求应当予以支持。这主要缘于当事人双方具有完全民事行为能力，对签订合同所带来的风险具有可预见性，即使合同产生的风险是巨大的。因此，以上两法院所作出的判决虽然符合公平原则，但是其违背了合同法理论的基础―合同自由原则。二、各地人民法院裁判尺度不一的原因利息与违约金是否可以并存的问题是我国各级人民法院审理民间借贷纠纷面临的难点和疑点，即各级人民法院基于对该类纠纷的认识不同，导致了“同案不同判”现象的出现。人民法院要正确处理利息与违约金之间的关系，就必须对不同法院“同案不同判”的原因予以分析。(一)我国民间借贷迅速发展的现实背景民间借贷是一种以信用为基础的货币借贷，而早期时候的民间借贷所指向的对象则还应包括实物，其出现主要是基于私有制的产生。民间借贷随着历史社会经济的发展而延续至今，特别是改革开放以来，随着我国社会经济的迅速发展，除了金融机构贷款逐步发展，我国主要以信用为基础的民间借贷市场也随之兴起，这种古老的信用制度在新的经济发展形势下获得了生存空间，其表现形式呈现多样化。同时，近年来，由于美国“次贷危机”和欧洲债务危机等国际金融危机的发生以及我国宏观调控政策的调整，我国金融贷款政策逐渐发生变化，导致企业、个人向金融机构贷款的难度增加，因而众多企业或者个人开始选择民间借贷，因而这在一定程度上促进了我国民间借贷市场的迅速发展。因此，国际国内社会经济发展的状况促进了我国民间借贷呈多元化发展，进而基于其产生的纠纷复杂化，且各地区经济发展水平不同，民间借贷市场发展水平亦存在差异，而这些因素必然会反映到司法实践中来，导致司法认知不同，采取不同的裁判标准。(二)我国民间借贷法律制度不健全市场经济是法治经济。建立健全社会主义市场经济体制需要建立完善的法律制度，以健全的法律制度规范社会主义市场经济的发展。民间借贷是我国金融体系的重要组成部分，必须建立相关的法律制度和完善相关法律、法规，换言之，我国要实现民间借贷的规范化发展就必须完善相关法律、法规。目前，人民法院处理民间借贷的法律依据主要有《中华人民共和国》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》等，此外，各地区高级人民法院制定了审理民间借贷纠纷的相关指导性意见。虽然这些法律规范、指导性意见填补了民间借贷立法的空白，但是这些法律规范、指导性意见也存在着缺陷。一方面，我国从民事角度规制民间借贷的法律规范较少，并且这些法律规范制定的时间较长而不能满足民间借贷快速发展的现实需要，即对于民间借贷产生的新法律问题，法院无法适用与之对应的法律规范，从而导致法律适用真空出现。另一方面，各高级人民法院指导性意见具有地域性和区域性，这也是导致不同地区人民法院作出不同的判决重要原因之一。再者，这些指导性意见基于不同的认识因素，也存在着一定的差异，进而导致法院在法律适用过程中难以选择。所以，由于规制民间借贷的法律规范与民间借贷实际发展不相适应和法院系统内部的不同指导性意见，使得规制民间借贷的法律规范不健全，进而致使民间借贷发展不规范，解决各种民间借贷纠纷复杂化。(三)民间借贷法律问题的理论研究不足市场经济交易秩序与交易安全需要合同法律制度予以保障，因而“合同法成为了市场经济的核心交易规则、基本法律”。[&]而民间借贷是我国市场经济交易的重要内容，其交易秩序与交易安全要受到合同法的约束，也是我国法学理论界的研究重点之一。因此，民间借贷纠纷的解决依赖于法学理论研究，即通过法学理论界对民间借贷的研究，促进我国民间借贷法律制度的完善与发展，实现民间借贷纠纷的较好解决。从现行《合同法》的制定到实施，合同法基本制度研究一直是我国法学理论界的热点话题，而违约金又是合同法研究的重点内容之一，主要涉及违约金的性质与功能、违约金与损害赔偿、定金之间的关系等相关问题。然而，我国对具体类型合同的法律制度研究不足，即将合同法的基本法律制度与具体类型的合同相结合进行研究存在缺陷。民间借贷是我国《合同法》中“借贷合同”的重要内容，其法律问题涉及到合同法的基本法律制度和具体类型的合同法律制度，但是我国法学理论界对民间借贷的研究多从合同法律基本制度的角度进行研究，而尚未结合民间借贷合同的具体情形进行研究，因而解决民间借贷纠纷在法学理论上出现真空。同时，民间借贷也属于我国金融体制的重要组成部分，受到我国宏观调控政策的影响，因而民间借贷的研究多从国家宏观调控和金融法理论体系的角度进行研究，从而忽视了民间借贷的私法研究。因此，由于我国法学理论界对具体类型的合同法律制度研究不足，以及经济法理论和民法理论对民间借贷研究的界限模糊，导致了我国法学理论界缺少对民间借贷研究的关注程度，特别是民法理论对民间借贷的研究。三、约定利息与约定违约金之关系分析如前所述，民间借贷合同中利息与违约金之关系主要集中于两者是否能够并存。由于我国现行法律规范与民间借贷发展的现实不相适应和法学理论研究不足，导致民间借贷纠纷在一定程度上存在缺失，进而使得我国各级人民法院对此基于不同的认识与审判实践经验作出了不同的判决。笔者认为，民间借贷中利息与违约金是否能够并存，应当从利息和违约金各自的性质、功能并结合合同法基础理论予以研究分析，为民间借贷纠纷的解决提供有效路径。(一)违约金的性质与功能之分析1.违约金的概念违约金是我国合同法理论的重要内容之一，其概念必须予以明确界定。有的学者认为，“违约金是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。”[&]该界定将违约金的客体范围扩大，即违约金不仅是指货币给付，也包括其他替代方式的给付。而有的学者认为，“违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。”[&]该界定体现了合同自由原则，即当事人双方可以对违约金进行自由地约定。但是，我国《合同法》第114条明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可见，我国立法将违约金界定为一种损失赔偿额。[&]因此，从我国立法和理论研究可以看出，违约金是由当事人双方约定一方出现违约情形时应当向另一方支付一定金钱数额或者损失金额。2.违约金的性质违约金的性质之争一直是我国法学理论界的热点话题之一，其学说可谓众说纷纭。虽然随着我国《合同法》的颁布，违约金的性质之争已尘埃落定，但法律实践的新发展又挑起了违约金性质的新争论，而要明确违约金的性质，就必须分析违约金的分类。违约金按照不同的标准，可以分为约定违约金与法定违约金、赔偿性违约金与惩罚性违约金等，但违约金的分类主要是赔偿性违约金与惩罚性违约金，因而违约金的性质之争主要围绕违约金的此种分类进行讨论，即违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金。我国《合同法》第114条明确规定：“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”可以看出，我国立法对违约金的性质采纳“赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的原则，即《合同法》第114条第二款可以视为赔偿性违约金，而第三款可以视为惩罚性违约金。[&]但是，在具体类型合同中，违约金的性质应当以该具体类型合同的特殊性予以分析，因而对民间借贷合同中约定违约金的性质应当结合民间借贷合同的特殊性进行分析。在民间借贷合同中，双方当事人不仅对借款金额、还款期限等相关事项进行了约定，还对借款人到期不归还借款而支付一定的违约金进行了约定。这种支付违约金的约定是一种因迟延履行而应当支付违约金的约定，因而这种约定违约金具有惩罚性。所以，在民间借贷合同中，双方当事人约定因迟延履行而支付一定违约金的，该约定违约金是惩罚性违约金。3.违约金的功能违约金是一种法律责任，而法律责任具有惩罚功能、预防功能和补偿功能。[&]民间借贷合同中约定的违约金是一种因迟延履行而应支付的惩罚性违约金，即借款方因到期不能归还借款而应当向出借人支付约定的违约金。由于这种约定的违约金具有惩罚性，使得该违约金起着激励借款人按期履行债务的作用，同时也是对违约责任的预先限定。[&]因此，在民间借贷合同中，约定违约金具有惩罚和预先限定责任的功能，而不具有补偿性的功能。(二)利息的性质、功能分析利息是一个经济学概念，是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按照与当事人签订的合同和相关法律、行政法规的规定而收取的利益。[&]而在借贷合同中，当事人双方通常按照银行的贷款利率，对借款利息的计算方式进行约定，但是不得违反法律、行政法规的强制性规定。因而，利息是按照利率而确定的计算方式予以表现。现实中，民间借贷是一种货币借贷，若双方当事人对借贷约定了利息，那么利息是货币的孳息，即出借人基于货币借贷而获得的收益，因而利息是出借方的预期收益，具有确定性。如果借款方因到期不返还借款，这不仅导致出借方受到货币损失，还使得出借方因货币而产生的利息受损。因此，在民间借贷中，约定利息是出借方因货币借贷而产生的收益，其具有补偿性的功能，因而与惩罚性违约金不具有冲突性。(三)合同法基础理论分析关于民间借贷纠纷中利息与违约金是否可以并存的问题，除了从利息与违约金自身的性质与功能进行分析，还应当结合我国合同法理论进行系统地分析。1.合同自由原则我国《合同法》第四条体现了合同自由原则，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干涉。合同自由原则是民法意思自治原则在合同法中的反映，是合同法的基本原则之一，是个人自由主义在合同法领域的体现，促进了欧洲资本主义和商品经济的发展。合同自由是指当事人双方能够按照自己的意思对合同的各个事项进行约定，包括缔约自由和合同内容自由约定等相关内容。[2]17-19合同自由原则要求当事人双方可以自由地约定合同的内容，即当事人双方可以对合同的标的、履行期限、违约责任等相关事项进行约定。因此，在民间借贷合同中，当事人双方可以在法律、行政法规的范围内自由地约定合同的内容及其他相关事项，而法院在审理合同纠纷案件中也应当充分尊重当事人双方的真实意思表示。但是，合同自由不是绝对自由，即当事人双方应当在法律、行政法规范围内享有合同自由，强调社会公平。2.公平原则我国《合同法》第五条体现了公平原则，即当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。公平原则是合同法的基本原则，也是民法的最重要的基本原则之一，体现了当事人之间权利义务的对等性。“公平原则作为平衡当事人利益关系的原则，其基本含义包括以下三方面：第一，要求人对利益或者损害的分配在主观心理上应持公平态度;第二，反对暴利，要求民事行为的结果不能显失公平;第三，要求民事案件处理的结果，应当符合公平、正义的要求。”[&]因此，在签订民间借贷合同之时，双方当事人应当基于公平理念对利息与迟延履行违约金进行约定，约定的利息与违约金不能显失公平，合同的权利义务与风险应当在双方当事人之间合理分配。同时，法院在审理民间借贷纠纷时，应当本着公平的理念，对约定过高的违约金或者利息进行适当地调整，确保双方当事人公平地享有权利和履行义务，合理的分配风险。“合同自由原则和公平原则是合同法的基本原则，必训相互补充，彼此协力，才能充分实践合同法的机能”，[2]21从而更好地解决各种合同纠纷。因而，在民间借贷合同中，双方当事人可以在法律、法规的范围内自由地约定合同的相关事项，但是，双方当事人在合同中的权利义务也应当公平的确立，合同风险的分配不能显失公平。同时，法院在审理民间借贷纠纷时，既要充分尊重合同自由原则又要考虑权利义务的公平分配问题，应当在结合合同自由原则与公平原则的基础上作出民事判决。四、解决之道：“合同自由”基础上的“公平”衡量(一)“合同自由”是基础从本质上说，民间借款属于合同的范畴，而“合同自由”是合同的生命，在审理民间借贷案件中，人民法院首先应当尊重当事人的合同自由。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定“自然人之间的对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，上述规定首先明确了人民法院对于利息的处理的基本原则：尊重当事人之间的约定。同理，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，也是尊重当事人合同自由的直接体现，故人民法院对于民间借贷的利息与违约金的处理应首先考察当事人的具体个案的约定，故当事人可以在合同中自由约定利息及违约金。(二)公平、秩序等法律价值的衡平私法追求意思自治，合同自由，但是自由是相对的，也是有界限的。当事人之间有关利息与违约金的约定不能违反相关以及司法解释的相关规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此部分的利息不予保护。”。上述规定是基于公平原则、秩序等法律价值对于当事人自由约定的限制，是从更为宏观的角度妥善、合理的处理民间借贷纠纷。综上所述，人民法院在处理约定利息与约定违约金之关系时，既要充分尊重合同自由原则又要考虑权利义务的公平分配问题，即对当事人要求支付利息与违约金的主张予以支持，同时根据公平原则对违约金或者利息的金额进行适当地调整。
作者： [河北-唐山]专长：交通事故 合同纠纷 保险理赔 婚姻家庭 消费权益 律所：河北冀华律师事务所唐山分所15554积分 | 帮助3134人 | 45个好评电话:
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