&&　　6月 　　1、未约定还款期的借条的诉讼时效 　　【案情】2001年甲向乙借款2万，借条上没有写还款时间，也没有关于利息的约定，问过诉讼时效了吗？可以要利息吗？ 　　【答复】首先对于民间借贷的利息问题，法律有明确的规定，即民间借贷没有约定利息的，当事人无权主张。其次，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算，甲并未主张过权利，不可能知道其权利受到了侵害，诉讼时效期间还未开始，甲的债权未逾诉讼时效期间。 　　【解析】该案实际上涉及到对未约定还款期限的借条，诉讼时效如何计算的问题。诉讼时效是指权利人在法定期间不行使权利，就丧失了请求人民法院对其民事权利给予保护的权利的法律制度。按照《民法通则》相关规定，对于约定还款期限的借条，诉讼时效从其注明的还款期限之日起计算为两年。对未约定还款期限的借条，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因而2年的普通诉讼时效从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务之日起计算，如果债权人未曾主张权利的就不能开始计算时效。但债权人若一直没有主张权利则适用最长诉讼时效期间，从债权债务关系发生之日起计算20年，超过20年的，人民法院不予保护。 　　2、欠条与借条的区别 　　【案情】甲和乙为生意伙伴关系，因生意原因交往密切。2000年5月底，甲因一批货物尚欠乙一批货款，共计5万元，日，甲给乙打下了“甲尚欠乙货款5万元”的一份欠条。但两人没有对还款日期作出任何约定。该欠条一直由甲持有。后来甲又找到乙借3 万元。考虑到是朋友，乙又给甲借了3万元，甲打了一张借条，但双方仍没有约定还款日期。然而，在欠条和借条打出后，甲却一直未给乙偿还借款。为此，乙前后多次找到甲要求还款，但甲却以各种理由拒绝还款。2009年1月，经多次索要无果后，乙一纸诉状将甲告上法庭，要求其偿还欠款和借款共计8万元。后法院判甲只需还借条上的3万元，而对前面出具的欠条则认为已经超过了两年的诉讼时效期，不予支持。问是否合理，欠条和借条有什么区别？ 　　【答复】法院的判决没有问题。对于没有履行期限的欠条，在债务人出具欠条时，权利人就已经知道自己的权利受到了侵害，故权利人应当在欠条出具之日起两年内向人民法院主张权利。也就是说，没有履行期限的欠条从出具之日起计算诉讼时效。从日计算到起诉时间，薛某的诉讼已经超过了两年的时效期。因此，法院对该笔欠款不予支持。另外，由于被告甲在给原告出具的借条中没有注明还款期限，基于诉讼时效从权利被侵害时起计算，乙可以在20年内随时主张自己的权利。 　　【解析】实践中，借条和欠条存在很大区别。借条代表的是一种借款合同关系，借款人向出借人借款，出借人给付借款。而欠条是对以往双方经济往来的一种结算，表明自欠条形成之日起双方之间形成的一种新的纯粹的债权债务关系。 　　对于注明了还款期限的欠条和借条，应该按照《民法通则》第137条的规定，不论是借条还是欠条，诉讼时效均从其注明的还款期限之日起计算为两年；但是对于没有注明还款期限或履行期限的欠条和借条，两者在诉讼时效的适用上则有区别。 　　借条的内容基本上具有借贷合同的几个要素，债权人将自己的钱物借给债务人，此时债权人的权利不可受到债务人的侵害。债务人未在借条中写明偿还时间，只是属于双方对此债务的履行约定不明。因此，未注明偿还时间的借条，债权人的权利只有在向债务人要求偿还而被债务人拒绝时构成对债权人权利的侵害。在这种情况下，出借人可以随时向借款人要求还款，诉讼时效从权利人主张权利之时开始计算。当权利人再次主张权利的，适用诉讼时效中断的规定。但是如果出借人在借款人出具借条的20年内不主张权利，则诉讼时效不再起算。 　　对于没有履行期限的欠条，在债务人出具欠条时，权利人就已经知道自己的权利受到了侵害，故权利人应当在欠条出具之日起两年内向人民法院主张权利。也就是说，没有履行期限的欠条从出具之日起计算诉讼时效。 　　3、重婚 　　【案情】甲男与乙女为夫妻关系。后甲认识丙女，丙在不知甲有家室的情况下与甲同居生活，后育有一女，现已两岁，问甲丙是否构成重婚？要如何处罚？ 　　【答复】甲构成重婚，丙女不构成重婚。甲的行为满足法律重婚的构成要件，即有配偶的人又与他人结婚或以夫妻名义共同生活的行为，即构成重婚，但是对于丙，并不知道明知甲有配偶，故不构成。构成重婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。 　　【解析】重婚，是指有配偶的人又与他人结婚或以夫妻名义共同生活的行为，或明知他人有配偶而与之结婚或者与之以夫妻名义共同生活的行为。重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。法律上的重婚指前婚尚未解除又与他人登记结婚的，事实上的重婚指前婚尚未解除又与他人形成事实婚姻的。根据有关司法解释，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚定罪处罚。 　　《中华人民共和国婚姻法》第45条规定，对重婚构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第258条的规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。 　　4、亲子鉴定 　　【案情】甲男与乙女结婚，后乙女产下一子丙。没多久甲乙离婚，孩子由乙抚养，甲支付抚养费用。但是甲怀疑丙并非其亲生，要求去做亲子鉴定，但乙不同意，问怎么办？ 　　【答复】亲子鉴定必须征得被鉴定人的同意。甲可以向法院起诉要求确认亲子关系，在诉讼中，可以申请亲子鉴定。如果被鉴定人一方不同意进行亲子鉴定，经法院劝说仍不同意鉴定的，只能通过其他证据认定亲子关系。因为亲属法上的身份权基于血亲（包括拟制血亲）产生，血缘关系的存在是身份权的基础，父母、子女之间的血亲关系是身份关系的基础，主张身份权的当事人应当首先就父母、子女之间存在亲子关系进行举证。对于亲子关系的证明可通过父母之间的婚姻或同居事实进行推断，婚姻关系或同居关系存续期间所受孕胎儿，无论是否于婚姻关系或同居关系存续期间所生，如无相反证据证明，可认定与该婚姻关系或同居关系双方存在亲子关系。 　　【解析】亲子鉴定的首要条件是，由主张确认或否认亲子关系的当事人提出鉴定申请。根据民事诉讼证据规则，提出主张的一方当事人应当举证，但为保证亲子鉴定结论的可靠性，往往由法院在诉讼过程中为当事人委托法定鉴定机构进行鉴定，但法院作为中立者不能为任何一方主动采集对一方有利的证据，因此，当事人不申请亲子鉴定的，法院不依职权进行鉴定。 　　进行亲子鉴定的另一个必要条件是，被鉴定人同意鉴定。一方面民事诉讼法不能强制不愿鉴定的当事人进行亲子鉴定，另一方面诉讼一方当事人无义务协助对方获得不利于自己的证据，亲子鉴定结论作为一方当事人提供的证据，证明其主张的同时，必然对另一方产生不利的诉讼后果，被鉴定人有权通过拒绝鉴定避免可能产生的不利诉讼后果。如果被鉴定人一方不同意进行亲子鉴定，法院作为中立的裁判者，不应做出有利于任何一方当事人的决定，但为查明事实、定分止争，可对拒绝亲子鉴定的被鉴定人进行劝说，经法院极力劝说仍拒绝鉴定的，法院不能强行鉴定。 　　5、贪污罪的主体 　　【案情】村干部用公款为自己上养老保险，够不够成贪污罪？贪污的起刑点是多少？ 　　【答复】按我国刑法的规定，贪污罪是国家工作人员的犯罪，作为群众基层组织的村民委员会的成员显然不是国家工作人员，但是在有些情况下他们确实可能触犯贪污罪。村委会成员接受行政机关的委托代替行政机关从事一定的行政管理事务，如发放救灾款项等，则在此过程中存在的非法行为可能触犯贪污罪。 　　至于本案中，也要具体分析公款的来源才能确定是否构成贪污罪。一般公务行为不能构成贪污罪，可根据村民自治法进行罢免。 　　另外，对于数额问题，一般是以五千元为起点。 　　【解析】针对群众基层组织的村民委员会的成员的贪污问题，对此全国人大常委会做出了解释认为村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于 "其他依照法律从事公务的人员"： （一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放； （二）社会捐助公益事业款物的管理和发放； （三）土地的经营、管理和宅基地的管理；（四）土地征用补偿费用的管理和发放； （五）代征、代缴税款； （六）有关计划生育、户籍、征兵工作； （七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。 村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，可能构成贪污罪。 　　6、特殊侵权损害赔偿之被监护人致人损害 　　【案情】甲（9岁）乙（6岁）丙（5岁）3个孩子在一起玩耍，，甲乙搬砖头时砸伤了丙，造成丙骨折，问如何处理？ 　　【答复】甲乙丙的家长首先对孩子未尽到监护义务，均应该承担监护不严的责任。其次，甲乙对丙造成伤害，由甲乙的监护人承担民事赔偿责任。在赔偿比例的分担上，要具体分析每个孩子的过错程度。 　　【解析】无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 　　 　　夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。 　　被监护人造成他人损害，但监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。 　　7、特殊侵权损害赔偿之饲养动物致人损害 　　【案情】甲在正常走路时被邻居乙的狗冲出来咬伤，问能否让乙承担赔偿责任？ 　　【答复】如果甲不存在过错，比如没有去逗狗之类的，那么狗的主人乙应该承担民事赔偿责任。 　　【解析】饲养动物致人损害的侵权责任是一种无过错责任。 　　 　　饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物的饲养人或管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。 　　8、婚前财产的范围 　　【案情】2004年，甲在北京为儿子乙购房一套，房产证为乙的名字。2005年乙和丙结婚，但丙一直在上海居住。现在乙准备离婚，女方丙不同意，法院也不判决离婚。现甲乙欲将该房屋卖掉，问可以吗？ 　　【答复】该房屋是在婚前购买的，属于乙的个人财产。乙享有完全的处分权，与丙没有关系。 　　【解析】《婚姻法》第十八条以列举的方式规定了夫妻个人财产的范围，从而把属于个人所有的财产从夫妻共同财产中独立出来，并从财产取得的时间及财产的性质将夫妻个人财产分成五个方面，结合最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第十三条，夫妻个人财产的范围包括：（1）一方的婚前财产。 （2）一方因身体受到伤害获得的医药费、残疾人生活补助费等费用。 （3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。 （4）一方专用的生活用品。 （5）军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费。 （6）其他应当归一方的财产。 　　5月 　　1、违约赔偿金 　　【案情】甲乙签订购置设备合同，后乙提供的设备出现问题，造成甲公司生产停滞，进而产生利润损失。问赔偿金额是否能超过合同标的额？利润损失可以主张赔偿吗？ 　　【答复】违约赔偿损失具体按照合同的确定。在法律法规中没有明确约定赔偿金最高额的限度，但是如果约定相对较高，另一方还是可以以违约金约定较高为由要求降低。如果没有约定，就按照法律的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即可得利益。可得利益必须是纯利润，包括依合同取得财产对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润。 　　【解析】合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我国合同法第114条第2款也做了规定。其特点是：(1)以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件；(2)经当事人请求；(3)由法院或仲裁机构裁量；(4)“予以增加”或“予以适当减少”。 　　可得利益必须是纯利润，包括依合同取得财产对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括：生产利润、经营利润、转售利润等。（北京市荣德律师事务所） 　　2、二手房买卖的违约责任 　　【案情】甲名下的房屋，由甲的母亲乙出卖，并以甲的名义签订了卖方协议。后来甲出面办理的首付支付，现在甲不想卖房了，要赔偿什么损失？ 　　【答复】根据以上情形，房屋买卖虽然是乙出面签订，但是甲出面办理相关手续，证明甲是委托乙出卖的，相应的权利义务由甲承担。没有正当理由，甲违反合同交房构成违约。首先要返还首付款，赔偿方式一般为两种：一是双倍返还定金，二是支付违约金。若既约定违约金，又约定定金赔偿方式，任选其一。 　　【解析】根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一)；(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱(定额损害赔偿金)；(3)是对承担赔偿责任的一种约定(不同于一般合同义务)。 　　关于违约金的性质，一般认为，现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度，而属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失，也不能改变这种基本属性。关于当事人是否可以约定单纯的惩罚性违约金，合同法未作明确规定。通说认为此种约定并非无效，但其性质仍属违约的损害赔偿。（北京市荣德律师事务所） 　　3、民事诉讼中的"近亲属" 　　【案情】甲男与乙女结婚，在当地办理了结婚仪式，但是并未做婚姻登记。后乙女因交通事故死亡，甲向法院提起损害赔偿诉讼，但法院不予受理，怎么办？ 　　【答复】在本案的交通肇事中，受害人死亡，赔偿权利人即为死者近亲属。民事诉讼中所指的"近亲属"包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而在本案中，虽然甲乙办理了结婚仪式，但是并没有进行结婚登记，并不成为法律上的夫妻关系，是不受法律保护的，也就是说并不是法律承认的“配偶”，只能由其他近亲属，即父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女作为赔偿权利人提起损害赔偿诉讼。 　　【解析】以上我们说的是民事诉讼中所指的"近亲属"包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在实践中，也要注意行政诉讼、刑事诉讼中的“近亲属”的规定。行政诉讼与民事诉讼相同，即"近亲属"包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而刑事诉讼中所指的"近亲属"是区别于民事与行政诉讼的，仅包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。（北京市荣德律师事务所） 　　4、案由：抚养费纠纷 　　【案情】甲于2005年与妻子乙办理了离婚，孩子判由女方乙抚养。现在甲涨工资了，女方乙能否有权要求增加孩子的抚养费？ 　　【答复】父母对子女具有抚养的义务。不管父母双方工资是否增长，只要抚养孩子一方有证据能够证明抚养孩子所必须的费用增加，完全可以要求增加抚养费。所以要求追加孩子抚养费与工资是否增长没有直接的关系，只有是合理且必须的费用，且在另一方承担能力之内，法院一般予以支持。 　　【解析】根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（１）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的； 　　（２）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（３）有其他正当理由应当增加的。（北京市荣德律师事务所） 　　5、案由：借款纠纷 　　【案情】甲项目公司承包某房屋建设工程，项目经理为乙。丙组织了一个包工队，承包该房屋建设工程外墙施工工程。在承包该房屋建设工程外墙施工工程过程中，甲将一笔工程款20万划拨到丙财务人员丁处。这时，乙因个人原因外债20万，以私人身份向丙借钱，丙遂让丁将这笔工程款给了乙，并由乙用单位收据向丁出具了借条一张，上面写到是丙的工程款，签名是乙，但乙在约定的时间未还，丙曾找甲的上级单位要求催告乙还款，但被答复系私人借款，与单位无关。后该外墙施工工程还未结束，甲与丙的承包合同终止，甲与另外一家公司戊签订了合同。此时，甲、丙、戊三方签订了项目交接说明，对丙的工程款全部结算，由于私下乙对甲称20欠款私下给丙，故并未提及该笔借款。后乙拒绝还款，丙将乙起诉，要求支付借款，但是乙矢口否认，在法院审理中对于个人借款与工程款问题意见不一，问怎么办？ 　　【答复】首先本案存在两个法律关系，一是丙与甲公司的工程承包合同，二是乙与丙之间的借款合同。对于甲、丙、戊三方签订的项目交接说明中对于工程款的结算是丙与甲公司的工程承包合同的结算，也并未提及这笔借款，说明与项目结算中的工程款无关。在诉讼中，很容易将这两个法律关系混淆，实操中重要的还是相关证据的搜集，例如借据的性质、工程款结算账目等。 　　【解析】本案，说简单也很简单，说难也难，就要看具体怎么去看待。项目工程款的结算要有财务做账，只要能认真分析这笔款项的支出时间、金额以及支出走账，其实是可以找出这笔借款的根源，如此搜寻下去，对本案的来龙去脉了解就容易多了。（北京市荣德律师事务所） 　　6、刑事附带民事诉讼的赔偿范围 　　【案情】甲的父母乙丙在一起交通事故中身亡，肇事司机以交通肇事罪判刑一年半。甲提起了刑事附带民事诉讼，要求支付丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿，可以吗？ 　　【答复】交通肇事赔偿依据人身损害赔偿标准。对于交通肇事当场死亡的，可以要求丧葬费、死亡赔偿金和精神损抚慰金。但是根据法律的相关规定，在刑事附带民事诉讼中不支持精神损害赔偿，但在调解程序中，仍可要求精神损害赔偿，只要被告人自愿支付即可。 　　【解析】最高人民法院（2000）47号司法解释第2条规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”最高人民法院为什么要作出这么一个规定呢？他的法理依据无非是：被告人的犯罪行为经过刑罚惩罚，被害人的精神损害已经得到抚慰。但是，审判实际中，并不是所有的刑事案件，被告人都得到了刑罚的处罚。《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”在调解中，可以提起精神损害赔偿，具体是否赔偿，要看被告人是否愿意，如果被告不同意，法院一般不予支持。（北京市荣德律师事务所） 　　7、非婚生子女抚养费纠纷 　　【案情】甲男与乙女同居生活育有一子，后甲不管母女，不闻不问，现孩子已经6岁。甲男一直在外地打工，乙在家乡只知道甲的单位和甲的电话，怎么要孩子抚养费？ 　　【答复】甲乙既然没有领取结婚证，在法律上不是夫妻关系，但是孩子作为甲的非婚生子女，甲是有抚养义务的，完全可以要求支付抚养费。最好先和孩子父亲协商解决，如果协商不成只能诉讼解决。走诉讼程序首先要确定甲的单位的具体位置，所属区域，确定管辖法院；在诉讼中如果男方否认孩子非其亲生，还要涉及亲子鉴定。 　　对于抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。 　　【解析】根据《婚姻法》第二十五条的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。 　　根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体》的规定，有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。（北京市荣德律师事务所） 　　8、离婚过错损害赔偿 　　【案情】甲女与乙男结婚，后乙因与另一女子丙发生性关系被丙反悔告发，乙以强奸罪被判刑。现甲欲提起离婚诉讼，可以要求损害赔偿吗？ 　　【答复】离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，并对无过错方的财产或精神造成损失，过错方对此应予以赔偿的法律制度。甲乙离婚，乙存在过错，无过错方甲可以要求乙承担赔偿责任。 　　虽然现行婚姻法只规定了四种情形，但依照立法宗旨，过错损害赔偿是以一方存在过错、补偿无过错方为前提，所以本案中，无过错方仍然有权提起。 　　【解析】《婚姻法》规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。 　　 　　物质损害赔偿主要是一方在重婚、与他人同居期间将财产赠与与其重婚、同居的第三方，致使无过错方的财产损失，无过错方可要求过错方赔偿因该赠与行为给其带来的物质损失。关于精神损害赔偿，最高人民法院规定参照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定实施。其赔偿数额的确定，需由侵权人过错程度、侵害手段、场合、侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素来予以确定。 　　实践中，离婚损害赔偿制度的构成要件应有以下五点：1、夫妻一方对离婚具有主观过错。2、一方的行为具有违法性。3、受害人无过错。4、有损害事实。5、过错行为与损害事实具有直接因果关系。（北京市荣德律师事务所） 　　4月 　　1、案由：倒卖车票、船票罪 　　【案由】甲因涉嫌倒卖车票、船票罪被公安机关刑事拘留，问此罪能判几年？ 　　【答复】倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，井处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。“倒卖车票情节严重”即高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元 以上的。 　　【评析】根据《刑法》的有关规定以及最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的规定，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及 订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　 　　对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票；组织倒卖车票的首要分子；曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养一次以上，两年内又倒卖车票，构成倒卖车票罪的，依法从重处罚。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　铁路职工倒票、内外勾结倒票；首要分子；处罚过两次以上、劳教一次以上两年内犯同类罪，从重处罚。（北京市荣德律师事务所） 　　2、案由：夫妻共同债务纠纷 　　【案由】甲男乙女为夫妻，双方以购房名义向乙的大姨丙借款7万元，后乙私自将钱拿去赌博，全部输光。问该债务是否为夫妻共同债务？甲准备起诉离婚，该债务如何分担？乙曾向甲写过一份字条，内容是：以上借款由乙的母亲偿还，不足部分由乙偿还，这份约定有效力吗？ 　　【答复】属于甲乙的夫妻共同债务。既然债务是夫妻双方以购房的名义借的，借款时以双方购房所用，那么对外就属于夫妻共同债务，仍然是以夫妻共同财产偿还。 夫妻双方的协议是有效的，但是只能约束夫妻双方，对外并不能对抗第三人。 　　【评析】《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”在承担责任的方式上，夫妻“共同偿还”的责任是连带的清偿责任，不论双方是否已经离婚，均得对共同债务以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，它不分夫妻应承担的份额，也不分先后顺序，夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务，一方财产不足以清偿时，另一方负有清偿责任。 　　根据婚姻法规定，夫妻双方可以书面约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。同样，夫妻也可以约定双方的共同债务由个人承担，此是双方当事人的自由意思表示，该约定也对双方具有约束力，但是对债权人并不具有约束力。因为按照我国婚姻法的立法精神，在婚姻关系存续期间，夫妻双方如无特别约定，夫妻财产适用法定的所得共有制，夫妻对共同债务都负有连带清偿责任。这种连带清偿责任，根据“债务的转让得经债权人同意”的民法精神，不经债权人同意，债务人之间无权自行改变其性质，否则将会损害债权人的利益。因此，夫妻之间离婚时对财产的分割，只能对彼此内部有效，不能向外对抗其他债权人。所以，债权人仍然有权就原夫妻所负共同债务向原夫妻双方或者其中任何一方要求偿还。（北京市荣德律师事务所） 　　3、案由：离婚财产纠纷 　　【案情】甲男与乙女为夫妻，两人开了一个店面，生育有一子，现年4岁。后乙有了婚外情，乙欲起诉离婚。甲乙均想抚养孩子，问孩子能归谁？甲乙居住地房子是婚前由甲的父母买的，还贷也是甲父母还得，房产证是甲父亲的名字。问乙有权分吗？ 　　【答复】夫妻双方离婚，财产一般为均分。在本案中，对于店铺可估价，由占有一方向另一方折价补偿。对于乙的婚外情行为，如果甲方确有证据证明，甲方可要求多分财产。 　　对于子女的抚养，一般为双方协商，协商不成的，由法院判决。 　　【评析】离婚家庭的子女在两周岁以上，且双方同争子女抚养权的，法院应同等的考虑双方的情况，看子女随哪方生活更有利于其成长。 　　 　　子女随父母中其中一方时间较长，对这一方较有感情，则孩子应随这一方生活；子女随祖父母或者外祖父母中一方生活时间较长，或与之感情较深，也可以作为决定子女随父方还是母方生活的理由。法院在调节或判决的时候会考虑到这个因素，如果子女与祖父母关系较密切，那么一般判决随父方生活，相反，则随母方生活。当然这是在双方其他条件均等的情况下。（北京市荣德律师事务所） 　　4、案由：承租人的优先购买权 　　【案情】甲承租乙的房屋，在承租期间，出租人乙在甲毫不知情的情况下将房屋卖给丙。甲诉至法院，法院判决甲享有优先购买权，甲乙之间的房屋购买合同无效。甲向法院申请强制执行，但法院不予受理，问是否合理？ 　　【答复】法院只是判决确认了承租人甲的优先购买权，如果房主乙不出售房屋，法院是不能够强制执行的，法院的做法并无不当。法院不能强迫缔约，不可能强制要求出租人非要卖给承租人，不可能直接用一个强制执行文书要求房产局将涉案房产过户至甲名下。 　　【评析】《民法通则》意见第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” 《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 　　承租人的优先购买权是一种附条件的形成权，是法律赋予承租人的一项特殊保护措施，即承租人得以其单方意思表示而形成以出卖人与第三人之间同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。承租人的优先权是一种不确定的、附有条件的机会权利。只有出租人有出卖房屋的前提才能主张。（北京市荣德律师事务所） 　　5、案由：返还彩礼 　　【案情】甲男乙女结婚3个月后因感情不和准备离婚，甲男给付的彩礼能否要回？ 　　【答复】我国婚姻法对返还彩礼这一问题有明确的约定，对于应该返还彩礼的规定了相应的情形。本案中甲乙已经领取结婚证并同居生活了一段时间，只有给付彩礼行为导致给付人生活困难的，才符合法定的返还彩礼条件。 　　【评析】最高人民法院《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（二）》第10条规定："当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。"从上述规定来看，双方当事人领取结婚证并同居生活的，只有给付礼彩行为导致给付人生活困难的，才符合法定的返还彩礼条件，离婚诉讼一方当事人提出的请求才能得到支持。（北京市荣德律师事务所） 　　6、案由：保证责任 　　 　　【案情】甲于2007年1月借给乙5万元钱，约定日还款，其中丙作为担保人。债务到期后，甲向乙、丙主张了债务，有相关证据证明。但是法院却依照《担保法》第26条免除了担保人的责任，为什么？ 　　【答复】依照相关法律的规定，若当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任。本案中，保证方式未约定，丙承担连带责任。 　　担保法第26条明确规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。” 　　根据以上规定，本案中，甲必须在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。若甲不能提供相应的证据证明是在6个月内提起，保证人即免除保证责任。 　　【评析】保证分为一般保证和连带保证责任两种。 　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（北京市荣德律师事务所） 　　7、案由：共有权纠纷 　　【案情】甲男乙女离婚，法院判决甲的房产归女儿丙、儿子丁共有。但是并未析产，也未办理过户手续。后来，乙和丁私自将房屋出售，未通知丙，也没有给丙相应房款，丙能否主张权利？现在的购房人戊知道房屋的共有情况，要承担责任吗？ 　　【答复】依照判决，该房屋属于丙丁共有。丁未经丙的同意，擅自将房屋出售，侵犯了丙的共有权。对于共有房屋的出售，必须征得共有权人的同意，否则，共有权人可区别情况主张权利。基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效。丙不能主张合同无效，只能要求返还房款、赔偿损失；但如有证据证明买受人存有过错，与出卖人恶意串通，共有权人可主张买卖合同无效。 　　【解析】所谓共同共有，是指两个人或两个人以上的所有人对于全部共有财产，享有平等所有权的共有关系。这里的“平等所有权”，是指每个共同共有人对共同共有的财产所享有的占有、使用、收益、处分权，没有份额限制。 　　最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 　　由此可见，擅自出售共有房屋，买卖关系并不必然无效，这个特殊情况就是第三人是在善意的前提下即在买卖房屋时，并不知道相对人无权独自出售房屋，同时相对人必须是有偿购买房屋，即对所购房屋支付了合理的对价。只有在具备这两个条件的情况下，法律才会保护第三人也即购房者的权益，承认买卖关系有效。（北京市荣德律师事务所） 　　8、案由：涉外房产纠纷 　　【案情】甲为中国人，在美国居住。后得知国内某人乙因房产纠纷起诉甲，问甲的准备时间有多长？ 　　【答复】涉外民事案件和普通民事案件在诉讼中存在很大差异，包括管辖、送达方式、期限、答辩期间、审理期限上都有差异。针对被告甲来说，首先要注意答辩时间，被告需要在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告需要延期的，可向法院申请，由人民法院决定。其次就是审理期限，涉外民事诉讼案件审限法律没有明确的规定。 　　【解析】对于涉外民事诉讼案件，在《民事诉讼法》&涉外民事诉讼程序的特别规定&编章中,对于涉外案件的管辖、送达、期限、答辩时间、审理期限上都有别于普通案件，所以涉外当事人要注意相关的规定。（北京市荣德律师事务所） 　　9、案由：公房拆迁安置补偿纠纷 　　【案情】甲承租单位公房多年，有其母亲乙以及弟弟丙共同居住。承租人为大儿子乙。现房屋拆迁，三人共同与拆迁办签订了拆迁安置补偿协议，安置住房4套。乙认为自己为承租人，可以独占全部房屋，合理吗？ 　　【答复】公有房屋的租赁权是居住权利的体现。享有该房屋居住权的人员，对因该房屋引起的财产权利，均享有一定份额。房屋被拆迁前，承租人和居住人均有共同使用、居住该房屋的权利；房屋被拆迁后，因此房而获得的任何形式的补偿，由所有居住人共同享有。所以拆迁房屋安置是对原承租人及其共同居住人的房屋拆迁后，依法应当给予的补偿、安置。并非承租人甲的个人财产。共同居住人有权要求分割，以保证其合法居住权。 　　【评析】公有租赁房屋的房屋产权本身就不属于承租人，因此不属于个人私有财产，其补偿原则不同于产权房的拆迁补偿。 　　因为公有租赁房屋承租人和共同居住人 （同住人）对该房屋都具有同等的居住使用权，在该房屋拆迁时，拆迁人要解决的也是房屋内原有居住人口的权益。因此，公房拆迁时，拆迁人给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。 　　但由于法律上规定和拆迁人谈判并签订房屋拆迁安置协议的主体只能是房屋承租人，这样就可能造成承租人权利的膨胀，签约后领取补偿款便占为己有，或少分给其他共同居住人，这样矛盾不可避免。共同居住人一旦遇到这样的情况，可以拿起法律武器维护自己的合法权利。（北京市荣德律师事务所） 　　10、农民工伤害赔偿 　　【案情】甲受乙公司委托，找了一批工人为乙公司承包的工程干活，现有一工人丙在工作中受伤，问赔偿责任由谁来承担？ 　　【答复】从事建筑工程是要具备相应资质的，如果乙公司找了没有任何资质的甲雇人做工程业务，那么被聘用的农民工丙就视为与乙建立了劳动关系，乙公司与甲对丙负有连带赔偿责任。 　　【评析】根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 　　针对当前农民工劳动报酬以及受伤责任问题，律师提醒如下：第一，包工头要想施工就必须挂靠或借助有资质的施工单位的名义，那么他所聘用的农民工实际上是和挂靠单位建立了劳动关系。第二，现在施工现场按照有关规定，都应当悬挂明确工程名称、建设单位、施工单位的标牌，那么农民工在工地从事劳动时，应当对标牌留意，以确认这个施工工地确实的施工单位。第三，农民工在工作时应当留意保留在这个工地工作的相关证据。（北京市荣德律师事务所） 　　3月 　　1、案由：劳动仲裁纠纷 　　【案情】2001年开始甲就在当地农业银行工作，是从事柜员业务。2007年银行告诉甲要调整体制，让甲先和银行解除合同，之后再重新签订劳动合同。但是等签完解除合同之后，单位就不和甲签订合同了。单位没有给甲交过任何保险。2008年甲向当地申请了劳动仲裁， 但2008年6月份甲与单位达成了协议，单位一次性补偿给甲1.7万元，甲自动撤回了仲裁申请。后来甲觉得很不合理，太少了，甲现在想重新仲裁可以吗？ 　　【答复】劳动争议纠纷，已经申请仲裁但撤回，可以再次申请仲裁。本案还要注意诉讼时效的问题。既然已经申请了仲裁，诉讼时效发生中断，重新起算。自2008年6月开始诉讼时效重新起算至一年。对于补偿数额的多少问题，一定要注意甲解除合同时的相关约定，因为劳动者自动解除与单位解除劳动者在补偿数额上是有区别的。 　　【评析】自日起施行的《劳动争议调解仲裁法》明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 　　前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 　　在本案中，还要注意一点，劳动者的补偿金的问题，按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，劳动者解除合同与单位解除合同，对于补偿金数额的规定不同的，所以劳动者一定要注意，注意保护个人权益。（北京市荣德律师事务所） 　　2、案由：房产买卖纠纷 　　【案情】某中国人甲后来取得美国国籍，长期居住于美国，2003年将人民币55万元打入甲大哥乙女儿的账户，委托乙为母亲购买住房，但无书面委托手续。后乙购买了丰台区马家堡100平米住房一套，产权登记人为乙。在2003年乙购房后，甲曾与乙签有一份协议，协议书约定甲为实际购房人，借乙居住十年。2007年乙将该套房屋出售，并私吞了卖房全部所得。问如何维护权益？ 　　【答复】因为该案涉及房屋的产权登记人为乙，所以乙出卖房屋的行为是有效的。该房屋的购买人已经成为该房屋的所有人。甲可以以当时的协议为证据，向乙主张该房屋的出卖所得，但可能要涉及到该房屋市值的鉴定问题。 　　【评析】房屋是典型的不动产物权，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。除非双方有约定或有其他证明材料，可以要求房屋出卖所得，否则实际购买人的权益确实无法保护。（北京市荣德律师事务所） 　　3、案由：行政处罚 　　【案情】甲、乙为夫妻，开了一个豆腐作坊，没有相应的证件。所在区的卫生防疫站工作人员来检查，罚了5000元钱，没有说明理由，没有任何票据，还说收的5000元一部分用于办证，交了罚款之后可以不查封作坊，问防疫站的行为合法吗？ 　　【答复】行政机关在做出行政处罚行为前应该告知行政相对人原因，而本案中，卫生防疫站非行政机关，不能以自己的名义作出行政处罚决定，对你们的罚款也是无效的，建议向县防疫站或者卫生行政部门反映情况。 　　【评析】有权以自己的名义对外实施行政行为，并独立承担行为后果的机关或组织，必须具有行政主体资格。行政管理实践中，具有行政主体资格的机关和组织有两大类：一类是行政机关，另一类是法律、法规授权的组织。卫生防疫站不是一级行政机关，又没有得到法律、法规的授权，因此不能以自己的名义作出行政处罚决定。《食品卫生法》第32条规定：县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责。如果卫生防疫站受卫生行政部门的委托检查卫生，在需要做出处罚决定时，必须以县卫生行政部门的名义作出行政处罚决定。因此，卫生防疫站以自己的名义对你们罚款的“行政处罚”是无效的。（北京市荣德律师事务所） 　　4、案由：保险合同纠纷 　　【案情】甲在太平洋保险公司买了一份保险，由于在农村生活，对保险也不是很了解，办理的业务员对于保险的很多事项也没有给甲解释清楚。交了保险费用后，2个月后才收到了保险合同，而且也没有让甲签收，而是别人代签。现在投保一年多了，觉得很不合理，想退保，但是保险公司扣除的手续费用很高，问合理吗？怎么办？ 　　【答复】保险公司工作人员对于保险合同的重要条款应该给投保人解释清楚，未尽告知义务的，负有责任。保险公司的手续费包含的项目很多，尤其是不足两年，退保后返还的费用很少。法律有规定，对于退保扣除手续费是要明确告知投保人的，若未尽到告知义务，保险公司存在责任；对于退保手续如何收取，法律没有相关的规定，由保险公司自行规定，且在保险合同中必须是要标明的；合同保险单是保险合同成立的证明，保险合同成立与否并不取决于保险单的签发，只要投保人和保险人就合同的条款协商一致，保险合同就成立。 　　【评析】据了解，保险公司的手续费一般有这样一些项目：纯保险费、附加费、管理费、直接佣金、间接佣金、人员报酬、培训、体检、核保、出具保险单、交通通讯、税收等等十几种之多。保险公司的一些长期性寿险险种，第一年度的保单现金价值极少甚至为零，如果保户退保的话，有可能一分钱也拿不到。 　　《保险法》和中国保监会的确均未对退保手续费具体如何收取进行规定，如何收费都是由各保险公司自行规定，且必须在保险合同条款中标明。一般寿险险种在投保的第一年度现金价值最小，因为第一年要扣除的手续费非常多，随着保单年度的增加，保单的现金价值才逐年增多。正是由于退保存在着被收取高额手续费的风险，所以一般投保寿险都有 10天的犹豫期，在这10天内退保不收任何手续费。但保险监管部门要求保险业务人员在受理保单时必须向保户说明，保户也应认真阅读保险条款以确保自己的权益。如果保险公司事先未向保户说明退保所要收取手续费，那么责任在保险公司。 　　现今出现退保手续费纠纷主要原因在于保险公司事先未就退保手续费问题进行详细告知，而相比而言，退保手续费又明显偏高，更会引起保户的抗议。因此，建议退保手续费必须遵循公平的原则，保险公司所有的损失不能全由保户承担。在没有退保手续费统一标准的情况下，保险公司必须重视保户的知情权，如实告知退保存在的损失风险。（北京市荣德律师事务所） 　　5、执行案外人异议 　　【案情】甲因债务纠纷起诉乙，对乙的财产申请了保全，案件审结完毕后进入执行阶段。但是案外人对执行标的提出异议，法院对异议进行了听证会，但并未让申请人和被申请人参加，只是由案外人参加了听证，问法院程序是否合法？对于案外人异议，法院的做法是否正确？ 　　【答复】根据相关法律的规定，对于案外人异议，法院应该审查，理由成立的，裁定终止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。所以，对法院审查是没问题的，但是法院在审查中具体的操作程序，法律中没有相应的规定，实践中各地法院操作不统一。 　　【评析】修改后的《民事诉讼法》第204条设立了案外人异议之诉制度，赋予利害关系人或第三人必要的诉权使其参与执行程序，通过以权利限制权利，强化了对执行权的监督，为利害关系人和第三人提供了权利保障的途径，维护了实体权利，促进了执行正当。 　　案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 　　与原《民诉法》“执行员应当按照法定程序进行审查”的规定相比，增强了可操作性与确定性。并且删掉了理由成立时，由院长批准中止执行的规定，也就是说，不需要院长的批准，只需要执行人员的初步审查，理由成立，即可裁定中止执行。这里的中止执行只能针对案外人提出异议的标的，不能中止其他标的的执行。而且，对该裁定不服的，不能提起复议，当事人、案外人如果认为原判决、裁定错误的，依审判监督程序办理；如果认为与原判决、裁定无关的，可以向人民法院起诉。（北京市荣德律师事务所） 　　6、竞业限制 　　【案情】甲与用人单位签订了保密协议，约定期限为5年，并且在合同终止后，不支付保密费用，问是否合理？ 　　【答复】该协议违反了我国法律的相关规定，部分条款是无效的。对于限制年限不能超过两年，且限制期限内必须给劳动者经济补偿。 　　【解析】《劳动合同法》对于竞业限制有了明确的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 （北京市荣德律师事务所） 　　7、商品房验收手续 　　【案情】甲在开发商处购买了房屋一套，合同约定08年6月底交房，一直拖到现在。开发商交房时，我要求开发商出具相关的材料，如竣工备案表，他们说没法出具，我在房管部门去查询，发现开发商根本就没有竣工备案，问如何保障权益？对于开发商逾期交房，开发商口头说以以后的物业费来抵消逾期交房的违约金，问怎么办？ 　　【答复】在开发商交房时，必须向业主出具相应的入住材料，比如“一表”（建筑工程竣工备案表）“两书”（质量保证书和使用说明书）等，如果开发商不予出具，业主可以拒绝收房。对于逾期交房的违约金问题，具体要看购房合同的约定，如果确实有相关条款，开发商要承担违约责任。开发商的口头承诺是毫无效力的，必须要有相关的书面约定。 　　【评析】建设部公布验房、收房标准程序(细节)中对购房者收房时的验房程序有了明确具体的规定，购房者按照上面的规定验房即可，若开发商不能提供相关材料，购房者有权要求其提供，否则可以拒绝收房。 　　对于违约金问题，根据双方在合同中的约定，约定了逾期交房违约条款，而开发商没有按照约定时间交付房屋，构成违约，应承担违约责任。违约金由已付房款、利率和逾期时间三部分组成。 （北京市荣德律师事务所） 　　8、录音材料的证据效力 　　【案情】甲在2005年给乙借款3万元，当时没有写欠条，后来乙不还钱，经过甲的多次催要，2007年乙给了甲写了份证明，内容：乙自愿给甲3万元钱，日给付。证明中，没有写欠款的事情。但是甲乙在交谈的时候乙承认欠款的事情，甲将这些对话进行了录音。后来乙反悔不给钱，甲将乙起诉至法院，要求还款。后来法院开庭，在庭上乙也承认了欠款的事实，庭审结束后，法官私下对甲说录音效力存在问题，法官这样说正确吗？ 　　【答复】根据甲方的情况，既然庭审中乙方已经确认了借款的事实，那么法院应该对借款事实予以认定。 　　对于录音材料，虽然是在乙不知情的情况下录音，但是并没有违反他人合法权益或违反法律禁止性规定取得的录音材料，是具有证据效力的。 　　【评析】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条：“（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件。” 第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；” 　　根据上述规定，录音资料作为视听资料具有证据效力，但必须符合以下条件：一是该视听资料是通过合法手段取得的，即具备合法性，首先，取证行为本身必须合法，不能违反法律的禁止性规定。其次，取证行为不得侵害他人合法权益、违反社会公共利益、国家利益和社会公德。二是视听资料必须无疑点，即具备真实性。三是有其他证据佐证。（北京市荣德律师事务所） 　　9、执行期限 　　【案情】甲因楼上乙家漏水问题起诉乙赔偿，2008年3月法院判决生效，甲胜诉。但乙一直未按照判决支付赔偿。同年同月，甲向法院申请强制执行，但自申请之日起近一年了，法院一直拖延未采取措施，法律对强制执行的期限有规定吗？申请人如何维护自己的权益？ 　　【答复】 对于法院的做法存在不当，对于当事人的申请，法院应该积极采取相关措施。只要被申请人能够提供被执行人财产线索，法院应该积极采取有效措施执行财产。 　　对此，民诉法修正后有明确的规定，也赋予申请人救济程序，即人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。所以申请人可以自己选择，催促法院执行或者向上一级法院申请执行。 　　【评析】修正的《民事诉讼法》对于执行较之以前有了进一步的规定。执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。 　　新的民诉法在执行管辖项下新增加了一条规定：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。 　　首先当事人申请执行的法院从一家扩大到了两家；其次，为了更有力地保障执行的开始和进行，又规定了上级人民法院对执行法院的监督。（北京市荣德律师事务所） 　　10、商品房买卖认购书效力 　　【案情】甲与开发商签订了商品房买卖认购书，并交了定金。后开发商因房价上涨将房子卖给了其他人。甲向法院提起了诉讼，一审判决双倍返还定金，甲方上诉，二审维持原判。甲不服，问为什么有了认购书，开发商不继续履行合同？ 　　【答复】法院的判决是正确的。 　　商品房买卖认购书的履行内容仅仅在于签订正式的房屋买卖合同，该签约行为虽然受到预约效力的约束，但毕竟合同的订立是当事人意思自治的过程，不仅要体现合同自由原则，而且因为商品房买卖认购书毕竟只是预约，如果预约的效力可以强制当事人双方订立合同的话，实际上其效力与本约没有区别。对于因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，按照法律关于定金的规定处理，在本案中，即双倍返还定金。 　　对于甲方要求的继续履行合同的问题，首先要知道认购书并不同于房屋买卖合同。认购书中的定金只是立约定金、履约定金，并不属于违约定金，不适用违约的相关规定。 　　【评析】所谓商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。 　　最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，并着重规定了定金条款的适用。定金在此处的作用是作为当事人对信赖。　（北京市荣德律师事务所） 　　2月 　　1、案由：寻衅滋事 　　【案情】甲受人唆使，砸了一家网吧，毁坏了网吧15台电脑，公安局以寻衅滋事将甲逮捕，问是否构成寻衅滋事？会判几年？能否取保候审？现在公安机关由于抓不到唆使甲犯罪的犯罪嫌疑人，将甲监视居住，问能否再申请取保候审？损失已经进行了赔偿。 　　【答复】在公共场所无事生非、起哄闹事、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为确实构成寻衅滋事罪。根据甲的行为，基本符合该罪构成要件。但具体定罪与量刑由法院来判定，一般处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。对于可能判处管制、拘役的，可以申请取保候审或者监视居住，二者不能重复。对于积极退赔的，量刑会酌情考虑。 　　【评析】寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是公共秩序；客观行为方式多样；主体为一般主体，凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪；在主观上只能由故意构成。 实践中，要注意区分本罪与聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪的界限。（北京市荣德律师事务所） 　　2、案由：房屋纠纷 　　【案情】甲在20年前娶了后老伴乙，结婚时甲有一儿丙一女丁，乙有一子戊。几年前花了几万块钱买了一直居住的公房，房主名字是甲。后甲的女儿丁有自己的住房，儿子丙自成家后就一直在外面租房居住，现在乙的儿子戊要结婚了，乙执意要将他们现在的房子做她儿子戊的婚房，老两口搬去她儿子戊原来的房子居住，丙、丁不想让房子给戊住，怎么办？ 　　【答复】只要房屋是在婚姻存续期间购买，视为夫妻共同财产，处分权完全属于他们。原则上你们没有权利干涉。丙、丁可以尝试和甲交涉，要求其阻止这种行为。 　　【评析】对于房屋的处分权完全掌握在所有人手中，他人无权干涉。对于形成继子女、继父母关系造成的财产纠纷，现实生活中很多。所以现实中，为避免纠纷，最好能明确析产，方式可以有留遗嘱，做财产公证等，总之，以避免纠纷为宜。（北京市荣德律师事务所） 　　3、直销与传销 　　【案情】直销与传销的区别？有无立法，是否构成犯罪？ 　　【答复】两者存在差异，现在有《禁止传销条例》及《直销法管理条例》，现实中，可以向公安机关、司法机关反映情况。如果真是传销，会涉嫌非法经营罪。 　　【评析】日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定 罪处罚。 　　在行为方式上，传销行为包括多层次传销和单层次传销。需要明确的是变相传销的理解和把握：国务院《关于禁止传销经营活动的通知》概括为四种，即以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的；假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的；采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的；其他变相传销行为。当然，传销行为与变相传销行为随着司法实践 的发展出现新的变化，执法时可参考各级工商行政管理机关的认定。至于非法传销行为 的情节严重，理解上应该从传销数额、传销后果、造成影响多方面加以综合衡量。（北京市荣德律师事务所） 　　4、案由：劳动争议纠纷 　　【案情】某用人单位于2007年4月与员工乙解除合同，但没有书面解除材料。2008年6月乙申请劳动仲裁，要求签订无固定期限劳动合同，单位补交07年4月到08年6月间的社会保险。仲裁委经过仲裁，认为虽存在劳动关系，但是不足一年，不能签订无固定期限劳动合同，要求单位补缴07年4月到08年6月间的社保。该裁决已经一审、二审法院维持并生效。现在乙又申请仲裁要求签订无固定期限劳动合同，单位该怎么办？ 　　【答复】原仲裁机关的裁决是正确的，乙不属于法定的签订无固定期限劳动合同的情形。如果单位确实没有出具书面的解除劳动关系的文件，那么该员工与单位仍存在劳动关系，劳动者有权利申请仲裁。单位内部应该有规章制度，该员工一直未来上班，属于无故旷工，可以根据公司的相关规定，出具解除合同通知书。 　　【评析】根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。根据第十四条的规定，劳动者要求签订无固定期限劳动合同，除非用人单位与劳动者协商一致，否则只有符合法定的情形才可以。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，单位必须给员工缴纳社会保险。未缴纳的社会保险费用的，单位有补缴的义务。（北京市荣德律师事务所） 　　5、案由：人身损害赔偿 　　【案情】三个小孩玩水，一个小孩落水死了，三人均为13-15岁未成年人，问另外两个孩子是否要承担责任，家长有无责任？大概要承担多少份额？ 　　【答复】如果小孩是自己落水身亡，那其他两个孩子对小孩落水死亡没有任何责任。孩子家长作为死者的父母，系孩子的法定监护人，在履行监护职责的过程中，未尽到完全的监护职责导致被监护人的人身受到损害的，本案中监护人承担全部责任。 　　【评析】值得注意的是，在实践中，要考虑到水域归属的问题。如果水域归属于某个部门管理，该部门没有设立警示标志和采取防护措施，没有尽到法定的注意义务和管理责任，导致人员掉进水域内溺水死亡后果的发生，那么该部门主观上具有过错，因此应对危害后果的发生承担相应的过错责任。但是主观过错的严重程度，是确定行为人承担责任大小的重要因素。（北京市荣德律师事务所） 　　6、案由：宣告失踪 　　【案情】女方甲在男方乙两年不回家的情况下向法院申请宣告失踪，后来甲又向法院起诉离婚，法院已经宣告乙失踪并判决离婚。后甲又结婚，现问由于甲明知乙没有失踪，只是不回家，就申请宣告失踪是否可以，后甲结婚是否有效？ 　　【答复】法院做出的宣告失踪以及判决离婚的判决书只要以合法程序送达，即是有效的。甲后来的婚姻也是合法有效的。除非有相关证据能够证明甲确实是在明知乙下落的情况下恶意申请宣告失踪，可以追究甲的责任。乙出现后，可向当地法院申请撤销宣告失踪的判决，可申请返还个人财产以及婚姻存续期间属于乙的财产。 　　【评析】公民离开自己的住所，下落不明满两年，经利害关系人依法申请人民法院宣告其为失踪人的案件，即“申请宣告失踪案”。申请宣告失踪的，其民事权利能力并不因此而消灭，相关的人身关系也不发生变化，只是产生失踪人的财产代管以及解决与失踪人有关的债权债务问题。关于婚姻关系，在宣告失踪后，被宣告失踪人的配偶已办理离婚尚未再婚的，被宣告失踪的人重新出现的，应当按照婚姻法的有关规定办理，双方自愿结婚的可以再办结婚登记；不自愿结婚的，不能强迫办理结婚登记；配偶离婚后已婚的，原来的婚姻关系不能自然恢复。在宣告失踪后配偶未办理离婚，在宣告死亡后配偶未再婚，则婚姻关系自然存续。在宣告死亡后配偶已婚的，原婚姻关系不能自然恢复。 （北京市荣德律师事务所） 　　7、案由：劳动合同纠纷 　　【案情】甲与用工单位签订劳动合同，期限5年。另有附加条款规定，若提前解约，每提前一年甲向单位支付培训费和招聘费共一万，单位这样的条款合法吗？ 　　【答复】根据相关法律的规定，对违约金的规定只限于两种情形：一是专门的培训费用， 二是违反竞业禁止条款。超出这两种情形之外的规定违约金的条款以及变相违约金条款都是无效的。 　　【评析】《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 　　但是劳动合同法没有规定培训费的具体构成，新的《劳动合同法实施条例》更明确化，第十六条规定，培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。本条明确了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，这样，本条就具有很强的操作性了，这里需注意培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。所以实践中，用工单位的变相违约金条款，都是无效的。（北京市荣德律师事务所） 　　8、案由：侵犯受教育权 　　【案情】甲就读于北京某大学，2006年甲母曾与学校教务的人员吵过架，学校即将甲退学，而2006年学校的退学公告里并没有甲的名字。找到学校后，校方称在2月份有相关的公告，但未出示任何文件。后甲向教委申诉，教委告知让甲去学校上学，由学校妥善处理此事，但正值假期没有办成。9月份甲再去学校，学校不让甲上学，让找教委。教委给了甲信访答复，甲不服，向北京市政府要求复核，政府告知通过诉讼解决。甲向海淀法院起诉，要求撤销学校的退学决定，被告知学校不属于行政机关。再去西城法院告教委，被告知信访不属于行政诉讼的受案范围。甲不服，向中院提起上诉，中院在2007年9月维持了西城区的裁定,问该怎么办？ 　　【答复】首先，行政诉讼肯定是不行的，学校本身就不是行政机关；其次，如果是以宪法为依据，以侵犯受教育权为标的起诉，一般是得不到法院的支持的；可以从违约方向走，但是这个案子实践中是有难度的。另外，对于时效问题，学校是否退了学费，如果已经退费的话，从退费之日起开始计算诉讼时效；如果没有退费，诉讼时效应该是没过的。注意搜集入学的证据，比如学生手册、学校的公示等相关规定。 　　【评析】根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释的规定，学校确实不属于行政机关。在实践中，对于学校是否为行政机关，争议很大。（北京市荣德律师事务所） 　　9、案由：侵权纠纷 　　【案情】甲从某家政服务公司请了保姆乙，乙在甲家干活的第二天就将一岁多的孩子烫伤。现保姆乙没钱支付孩子的医药费用，当时合同中约定，责任由保姆个人承担，家政服务公司只负责协调。甲请保姆是明确要求是经过培训的保姆，但事情发生后，保姆乙称公司并没有对她进行过培训。现甲向起诉家政服务公司，是否可行？ 　　【答复】家政公司是否承担责任，要看具体情况。在本案中，既然家政公司给雇主提供了没有经过培训的保姆，即是推荐了不合格的保姆，家政公司单就这方面也是要承担责任的；若家政公司与保姆存在管理上的关系，保姆致人损害,家政公司对于损失应该承担连带赔偿责任。 　　【评析】目前国内保姆中介有两种形式，一种属于纯粹的中介，顾名思义，就是起一个中间人的作用，牵线搭桥；一种属于家政公司派遣自己公司的保姆到对应的要求服务的家庭中去，约定在一个时间段内提供服务，雇主要交给家政公司一部分钱，保姆的开支由家政公司支付。对于后者而言，保姆是属于公司的员工，公司当然应该对保姆承担一定的责任和义务。但是对于前者来说，遇到事件发生时候往往都会推卸责任，而法律也没有较为明确的规定，到了最后事件就会不了了之或者无限期地拖延下去。 完全只是起到中间人作用的中介机构应不应该承担一定的法律责任呢？法律界人士认为：中介机构收取了费用，就应该承担一定的义务，如身份确定和技能培训等。中介机构的合同中如果有条款是加重对方的责任，免除自己应当承担的责任，那就是无效条款。如果和雇主订立合同的是家政公司，由于保姆是家政公司的员工，保姆的行为类似职务行为，如果发生损坏东西、管理不当引起失盗等等，家政公司是要承担责任的。但如果是非职务行为造成损失，比如说偷盗，家政公司是否承担责任，就很难说了，这毕竟是保姆独立的个人行为，不属于公司应该承担的责任范围。（北京市荣德律师事务所） 　　10、案由：人身损害赔偿 　　【案情】2008年8月甲开车撞伤骑自行车的母女乙丙，乙丙两人住院50天，甲负全责。双方就赔偿问题未达成协议，甲应该赔偿那些费用？ 　　【答复】交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。既然甲负全责，赔偿全部损失。本案中，损害赔偿包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费和财产直接损失。如果涉及精神伤害，还要支付精神损害抚慰金。 　　【评析】交通事故损害赔偿参照人身损害赔偿标准，即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 　　 　　受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 　　 　　第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。（北京市荣德律师事务所） 1月 　　1、案由：人身损害赔偿 　　【案情】甲乙两人为初三学生，上课期间打闹，甲打掉乙的两颗门牙，甲应该如何承担责任？ 　　【答复】本案中，乙被甲伤害的事实客观存在，对于乙受到的伤害，甲的父母应该承担赔偿责任；学校对学生管理不善，未尽到职责范围内的安全义务，至使学生遭受人身损害，也应当承担与其过错相应的赔偿责任。还要看乙本身是否有过错，如果乙自己也存在过错，会相应减轻两被告的赔偿责任。 　　【评析】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。另外，根据法律的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。故在本案中也要予以考虑。 　　近年来，未成年人之间的伤害案件时有发生。未成年人遭到伤害，对他们的成长极为不利，可能影响其一生。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构应当和家长联合起来，加强对未成年的安全教育宣传，尽量避免此类伤害事件的发生。（北京市荣德律师事务所） 　　2、案由：合同纠纷 　　【案情】甲在2007年与个体工商户乙签订了供应钢材的合同，当时钢材还没有涨价，但在08年遇上了钢材涨价的风波，甲与乙协商钢材涨价的问题。由于双方是多年朋友，乙口头答应。当时只是有双方的一些人员在场，合同并没有变更。后来结款，乙只是按照合同款项的80%支付了货款，而剩余20%以及钢材涨价的费用均未支付，问能索要回来吗？ 　　【答复】对于合同价款按照合同的规定执行，虽然对方有口头的承诺，但是没有任何相关证据，仍然按照原合同执行。对于合同20%的余款，仍然可以起诉要求对方支付。如果合同中有违约金的约定，还可以要求支付违约金以及迟延付款的利息等。 　　【评析】对于合同的签订，一定要注意合同重要条款的约定，对于数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等，一定要约定明确，若有变更一定要做书面变更。还有对于价款迟延履行的违约金、逾期付款利息等都要有明确的约定，总之，越详细越好。（北京市荣德律师事务所）
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