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付兵犯诈骗罪一审刑事判决书
盘锦市兴隆台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第00168号
公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
被告人付兵（曾用名&付明&、&孙树云&、&李刚&），男，日出生于辽宁省盘山县，汉族，小学文化，捕前住盘锦市兴隆台区（户籍地：辽宁省盘山县），无职业。日，因犯盗窃罪被辽宁省盘山县人民法院判处有期徒刑一年六个月；日，因犯盗窃罪被盘锦市双台子区人民法院判处有期徒刑八年；日，因犯诈骗罪被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。日刑满释放。因本案于日在盘锦市中心医院监视居住，同年11月25日被刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
盘锦市兴隆台区人民检察院以兴检公诉刑诉（2014）第54号起诉书指控被告人付兵犯诈骗罪，于日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市兴隆台区人民检察院指派检察员高原、马鑫出庭支持公诉，被告人付兵到庭参加诉讼，现已审理终结。
盘锦市兴隆台区人民检察院起诉指控，2010年9月至2013年11月间，被告人付兵通过媒体上的交友信息，以男女朋友交往、合伙承包工程、购买房屋及能为他人办理医疗保险、办工作、报销取暖费、办退休等为由，先后诈骗李某某、韩某、李某、孟某某、于某某、刘某、龙某某共计人民币39.42万元。
公诉机关提交了证明上述事实的相关证据，认为被告人付兵的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人付兵辩解其没有对李某某、韩某实施诈骗，双方只是民间借款行为。
经审理查明：
1、被害人李某某在盘锦市兴隆台区育红学校接孩子时与被告人付兵相识。在接触过程中，付兵谎称自己是盘锦市公安局的一名警察，并经常穿着警服、持假的警官证出入各种场所，从而取得李某某的信任。日，被告人付兵以自己承包的工程缺少资金邀请李某某参股分红为由，从李某某处骗取人民币20万元；
2、被告人付兵通过到盘锦市兴隆台区振兴街道生态园小区7区16号楼先艳超市购买日用品而与店主韩某相识。在接触过程中，付兵谎称自己叫孙树云，是盘锦市公安局侦查员。并经常穿着警服、持假的警官证，开着带警报的轿车出入该小区，从而取得韩某的信任。日，付兵以购买房地产缺少资金，从韩某&借款&能给付其高额利息为由，从韩某处骗取人民币7万元；
3、日，被告人付兵通过电台交友节目结识被害人李某。在7月26日至8月11日间，付兵以能够为李某的父亲办理医疗保险为由，先后骗取李某人民币1.27万元；
4、同年8月间，被告人付兵在盘锦市双台子区老鱼市英子河蟹店结识被害人孟某某。并于8月26日以能够为孟某某的孩子办理油田工作为由骗取孟某某人民币8万元；
5、同年10月间，被告人付兵通过鹤乡交友网站结识被害人于某某。在交往过程中，得知于某某没有工作，付兵便以能够办理工作为由骗取于某某人民币2万元；
6、同年10月20日，被告人付兵通过鹤乡交友网站结识被害人刘某。在交往过程中，付兵以能够报销取暖费为由骗取刘某人民币1500元；
7、同年11月2日，被告人付兵通过大洼县广播电视台征婚节目结识被害人龙某某。在交往过程中，得知龙某某是低保户，付兵便以能够办理油田退休待遇为由骗取龙某某人民币1万元。
综上，被告人付兵诈骗数额共计人民币39.42万元，上述赃款均被其挥霍。
同年11月16日20时许，辽宁省盘山县公安局刑事侦查大队干警在盘锦市双台子区正和园小区TW3号楼1105号房间内将被告人付兵抓获。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人李某某的陈述，证实2010年9月份，她在盘
锦市兴隆台区育红中学接孩子时认识了付兵。付兵说自己是市局的一名警察，她也经常看见付兵穿着警服、带着警官证，付兵开的黑色比亚迪轿车里还有手铐。后来，她和付兵就成为朋友关系了。10月份的时候，付兵说自己承包了一个工程，贷款半个月后才能办下来，想让她拿二十万元入股，工程赚钱了二人平分，若贷款下来就先把钱给她。10月5日，在铁西小区停车场，付兵拿着盘锦市兴隆台区生态园小区的一个房照，说是他妻子孙某甲的，先抵给了她，还给了她一张20万元的欠条。她感觉付兵是警察，不会骗人，便一起到了盘锦市双台子区东风街的盘锦市商业银行取了20万元现金交给了付兵。但过了二个多月，她找付兵要钱，付兵说公积金贷款慢，要是着急的话先将上次抵押给她的房照和欠条还给他，他拿着房照去抵押贷款，这样钱一下来就还给她。她当时相信付兵，就将房照和欠条一起还给了付兵了，付兵又重新给她打了一张20万元的欠条，但日期写的是日。后来，她多次找付兵索要钱款未果。
2、被害人韩某的陈述，证实他是盘锦市兴隆台区生态
园小区先艳超市店主。一个自称是盘锦市公安局刑侦追捕大队的警察经常来他的超市，大家都称那个警察叫&老孙&。警察每次来超市都穿一身警服，开一辆黑色带警报的轿车。日，那个警察说要买房子想从他借款7万元钱，正月十五就还他，并给他1万元钱的利息，他便把7万元钱借给那个警察了。当时，老孙给他打的借条上的名字写的是&孙树云&。后来，他感觉不妥，向别人打听，才知道老孙真名叫付兵。他便给付兵打电话要求其将警官证、警号及工作单位告诉他，但付兵一直说自己在外地。日，老孙让一个小孩送给他一张借条，上面写的是付兵的名字。但后来他便联系不上付兵了。
3、被害人李某的陈述，证实日，她通
过电台交友节目结识了一个叫李刚的男子。在交往过程中，李刚得知她父亲有病，便承诺能为她父亲办理医疗保险，但需要1万元钱办事。7月27日，她拿给李刚1万元钱，过了四、五天，李刚以办事请领导吃饭为由又从她手中拿走2000元。8月11日，李刚再次以办事为由从她手中拿走700元。之后，她一直催李刚办事，但李刚手机关机了。
4、被害人孟某某的陈述，证实2013年8月份的一天，
一个叫付明的客人来她家买螃蟹，后来二人聊的很投机。付明说自己是辽河油田的一个科长，其叔叔是辽河油田的一个局长，承诺能给她家孩子办到油田工作，她便相信了。8月26日，她在盘锦市劳动局附近的一个商业银行取了8万元给了付明，让其为她孩子办工作，当时付明还给她打了个条。后来，她多次找付明索要钱款未果。
5、被害人于某某的陈述，证实2013年10月初，通过
鹤乡聊天网站她结识了一个叫付明的男子，双方感觉聊的挺好。后来，付明得知她没有工作，便主动提出要为她办工作，说办事需要花3万元钱。她当时说没有钱，让付明垫上。付明说自己钱都压在工程上了，手里没那么多，让她先拿2万元，余款1万元付明为她垫上。10月中旬的一天，她在盘锦市兴隆台区世纪广场南侧建设银行门口将2万元给了付明。后来，她再联系付明就联系不上了。
6、被害人刘某的陈述，证实2013年10月初的一天，一个叫付明的男子通过鹤乡交友网站联系到她，二人见过几次面后，聊到交取暖费的事，付明说能帮她报销，后又说替她交一部分。10月20日左右，付明从她那儿拿了1500元，说是为她交取暖费，剩余的2200元付明为她垫上。她把钱给了付明之后再联系付明便联系不上了。
7、被害人龙某某的陈述，证实日，她通过大洼县广播电台的一个征婚节目结识一个在油田工作的叫付明的男子。二人在相处过程中，付明得知她是低保户，付明便说自己父亲的一个战友在油田管退休的，可以帮她办油田退休工人。他为别人办工作需要6万元，给她办3万就可以了，还承诺为她拿这3万元钱。11月2日早晨，付明给她打电话说手上只有2万元，差1万元钱让她先拿着，她便相信了。当天下午，她在盘锦市兴隆台区交通局东侧一家复印社门前将1万元交给了付明。后来，她再想联系付明就联系不上了。
8、证人于某某的证言，证实他是盘锦市双台子区正和园小区双子座TW3号1105号房主，一个自称王军的男子曾于2013年7月份及11月14日二次租住其房子。
9、证人娄某某的证言，证实其认识一个叫付明的男子，付明说自己是警察，他也曾见过付明穿着警服。
10、扣押物品清单、盘锦市公安司法鉴定中心鉴定文书，证实从付兵处扣押的房产证、身份证、驾驶证、离婚证均系伪造的。
11、借条、借据、收条、中国建设银行取款凭条各一份，证实付兵从韩某处取款7万元、从孟某某处取款8万元的事实。
12、案件来源及抓捕经过，证实案发及被告人到案情况。
13、被害人李某、韩某、孟某某、刘某、于某某、龙某某、李某某对被告人付兵的辨认笔录及照片，证实经被害人李某、韩某、孟某某、刘某、于某某、龙某某、李某某辨认对其实施诈骗的系本案被告人付兵；证人于怀金对被告人付兵的辨认笔录及照片，证实2013年7月、11月份，租住盘锦市双台子区正和园小区双子座的房客正是本案被告人付兵；证人娄学科的证言，证实经其辨认诈骗韩某的系本案被告人付兵。
14、刑事判决书及释放证明，证实被告人付兵前科及释放情况。
15、被告人付兵的户籍证明，证实被告人付兵已达到法定刑事责任年龄。
16、被告人付兵的供述，证实其诈骗李某、于某某、孟某某、韩某、刘某、龙某某钱财事实与审理查明的一致。
本院认为，被告人付兵以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，其行为侵犯了公民私人合法财产所有权，数额巨大，已构成诈骗罪。公诉机关对被告人的指控罪名成立。被告人虚构自己是警察的身份，谎称承包工程让李某某入股分红、购买房地产向韩某借款并给高额利息为诱饵，使被害人信以为真，以致&自愿&向被告人交付钱款，符合诈骗罪的构成要件。对被告人辩解的与李某某、韩某之间系合法的民间借贷行为的意见，本院不予采纳。被告人曾因诈骗罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，系累犯，应从重处罚；被告人能如实供述基本犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
被告人付兵犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日；监视居住二日，折抵刑期一日。即被告人付兵的刑期自日起至日止。）
（罚金于判决生效后三个月内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省盘锦市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　王　峰
代理审判员　　李峻松
人民陪审员　　张　义
二〇一四年十二月十七日
书　记　员　　张洪坤
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被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX、XX职务侵占罪一审刑事判决书
辽宁省辽河人民法院刑 事 判 决 书（2013）辽河基刑初字第00075号公诉机关辽宁省辽河人民检察院。被告人李福柱，男。日因涉嫌犯盗窃罪被辽宁省辽河公安局刑事拘留，同年9月4日经辽宁省人民检察院辽河分院批准执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。辩护人柳建平，辽宁无疆律师事务所律师。辩护人陈洪亮，辽宁鹤乡律师事务所律师。被告人XXX，男。日因涉嫌犯贪污罪经辽宁省人民检察院辽河分院决定被刑事拘留，同年8月19日经辽宁省人民检察院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。辩护人李嘉明，辽宁盛达律师事务所律师。被告人XX，女。日因涉嫌犯贪污罪经辽宁省人民检察院辽河分院决定被刑事拘留，同年9月18日经辽宁省人民检察院决定执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。辩护人张宇男，辽宁光华律师事务所律师。被告人XXX，曾用名XXX，女。日因涉嫌犯贪污罪经辽宁省人民检察院辽河分院决定被刑事拘留，同年8月19日经辽宁省人民检察院决定执行逮捕，同年9月13日被辽宁省人民检察院辽河分院取保候审，同年11月26日经本院决定执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。辩护人薛建云，辽宁向海律师事务所律师。被告人XXX，曾用名XXX，男。日因涉嫌犯贪污罪经辽宁省人民检察院辽河分院决定取保候审，同年11月26日经本院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。辩护人王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。被告人XX，男。日因涉嫌犯贪污罪经辽宁省人民检察院辽河分院决定被刑事拘留，同年9月18日经辽宁省人民检察院决定执行逮捕。现羁押于辽宁省辽河看守所。辩护人冯帆、解学国，辽宁双兴律师事务所律师。辽宁省辽河人民检察院以辽河检刑诉（2013）第64号起诉书以贪污罪于日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。开庭审理后，公诉机关于同年12月18日以辽河检刑追诉（2013）第1号追加起诉决定书追加起诉，追加了遗漏的罪行并提供了相关的证据。本院于日公开开庭进行了合并审理。开庭审理后，因公诉机关及辩护人均提供了新证据，本院于同年6月4日第三次公开开庭审理本案。辽宁省辽河人民检察院指派检察员马彪、韩宝军出庭支持公诉，被告人李福柱及其辩护人柳建平、陈洪亮，被告人XXX及其辩护人李嘉明，被告人XX及其辩护人张宇男，被告人XXX及其辩护人薛建云，被告人XXX及其辩护人王振华，被告人XX及其辩护人冯帆、解学国到庭参加诉讼。现已审理终结。辽宁省辽河人民检察院起诉指控，盘锦辽油晨宇集团有限公司（以下简称晨宇集团）隶属于辽河油田物资公司，是辽河石油勘探局内部多种经营企业。日之前，晨宇集团出资8万元入股于盘锦辽河油田大业实业有限公司（以下简称大业公司），并对大业公司实施管理，大业公司的主要领导由晨宇集团任免。2009年12月间，大业公司以按揭贷款方式购买起重机一台。同年12月14日，李福柱让XXX从其保管的大业公司“小金库”中支付了起重机首付款元，让XX在公司财务账上将首付款的来源体现为借款。XX以集资款的名义将该笔首付款记在大业公司财务账的其他应付款科目。之后，经李福柱决定，将该笔集资款分配到大业公司班子成员李福柱、XXX、XXX、XX及XX、XXX名下，并由XX制表、上述人员签字后列入公司财务账。因此，公司账面体现该款来源系大业公司从上述人员借款，其中记载：向李福柱借款70662.81元，向XXX借款7万元，向XXX、XX、XXX、XX每人借款5万元。2012年5月间，李福柱指使XXX制作虚假集资款收据，将收据日期写在日即购买起重机的首付款日期，上述被告人在假集资收据上签字后（因XXX不在单位，由李福柱代签），XX、XXX将假集资收据附在2009年购置起重机的记账凭证内。之后，李福柱把以返还集资款的名义将元按份额发给上述人员的想法告知了XXX、XX、XXX、XX，又打电话告诉了XXX，XXX等人表示同意。日，XXX将大业公司银行存款元分别存入上述人员个人银行账户，其中李福柱分得70662.81元，XXX分得7万元，XXX、XX、XXX、XX各分得5万元。案发后，被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX将所得赃款上缴。公诉机关追加指控，大业公司在经营过程中，经被告人李福柱决定，将房屋租金、车辆租金、房屋拆迁补偿款等收入存入XXX名下的两个银行账户中，形成大业公司“小金库”。2011年至2013年间，被告人李福柱个人决定或与XXX等人商定，在给大业公司全体正式职工发放奖金之外，从“小金库”中提取部分现金，以发放奖金的名义私分给六被告人及XXX、XXX。李福柱指使XX制作“发放奖金明细表”，并安排XXX负责该款项的发放。XXX在发放上述款项时还叮嘱XX、XXX等人不要将此事告知其他职工。2011年至2013年间，李福柱等人计私分“小金库”资金595000元，其中李福柱参与6次，获赃款125000元；XXX参与6次，获赃款95000元；XX、XXX参与6次，各获赃款8万元；XXX参与3次，获赃款65000元；XX参与6次，获赃款8万元。案发后，被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX将所得赃款上缴。公诉机关认为盘锦辽河油田大业实业有限公司属国家出资企业，被告人李福柱身为国家工作人员，与被告人XXX、XX、XXX、XXX、XX相互勾结，利用职务之便，私分企业财产，其行为均已构成贪污罪。系共同犯罪。被告人李福柱系主犯，其他五被告人系从犯，六被告人到案后均能如实供述自己的罪行，建议对被告人李福柱在有期徒刑十年以上判处刑罚，对其他五被告人可减轻处罚，在有期徒刑五至十年之间判处刑罚，并提交了相关的证据。被告人李福柱对公诉机关起诉指控的事实无异议，辩解自己不构成贪污罪，因大业公司属于集体企业，晨宇集团出资8万元是为了工商注册，实际上未出资。发放奖金的行为不应构成犯罪，是奖励班子成员的贡献。被告人XXX对起诉指控的犯罪事实无异议，辩解不构成贪污罪，量刑过重。被告人XX对起诉指控的事实无异议，辩解不构成贪污罪，自己也没参加过研究，请法院公正判决。被告人XXX对起诉指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议。被告人XXX对起诉指控分吊车款的事实无异议，辩解对分吊车款的过程不太清楚，关于奖金公司通知领钱就领取，不知道是什么钱。被告人XX对起诉指控分吊车款的犯罪事实及罪名无异议，辩解奖金是领导对自己的嘉奖，让领就领了，不知道是什么钱，量刑过重。被告人李福柱的辩护人对起诉指控的犯罪事实无异议，提出李福柱不构成贪污罪。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符，应根据实际出资的情况确定企业的性质。大业公司的前身丰运公司的股东之一物资公司未实际出资，丰运公司没有国有资产。丰运公司改制为大业公司后，股东晨宇集团也未实际出资，大业公司不含国有资产，且核准登记变更通知书中没有国有控股字样。辽河油田土地公路管理处在本案中不具备投资主体资格，也无处分权，该处于日签署的《土地补偿协议书》不具备法律效力，出具的情况说明中所证明的投资，因没有履行法定的投资手续，尚不能称其为投资，故大业公司不是国家出资企业。李福柱担任大业公司经理是按照公司法的规定选举产生的，晨宇集团在选举之后任命是企业内部管理行为。晨宇集团没有国家参股或控股，该任命不能视为国有参股或国有控股公司的任命，李福柱不具有贪污罪的主体资格，故其不构成贪污罪。李福柱占有公司财物是为了给同事谋福利，其侵占行为应视为集体研究的。其认罪态度好，主动退回非法所得，家庭生活困难，建议对其从轻或减轻处罚。对于追加起诉的部分，被告人对大业公司作出贡献，理应多分奖金，奖金发放符合大业公司的章程，也符合晨宇集团的奖金发放原则，得到晨宇集团的认可。大业公司的资产归全体股东所有，权力在平时由董事会行使，奖金的发放是公开透明的，“小金库”的来源是合法的且已记账，起诉指控缺乏事实及法律依据，追加起诉的事实不构成犯罪。被告人XXX的辩护人对起诉指控的事实无异议，提出XXX不构成贪污罪。李福柱的辩护人及XXX提供的证据均能够证明，大业公司是按照公司法的规定所设立的股份制企业，不是国家出资企业，XXX等人的行为侵犯的是公司利益而非国家利益。XXX是通过与大业公司签订劳动合同确定的员工身份，没有干部和职工身份的区别，其通过股东会选举并通过晨宇聘任担任现职，未接受辽河石油勘探局的任何委托或任命，担任的副经理职务不代表是干部，只是在经营中承担一定的管理职责，其不具有构成贪污罪的主体身份要求。XXX参与分“小金库”95000元不构成犯罪，是违规。公司的“小金库”来源合法，设立“小金库”是为了企业经营需要，不是为了私分。大业公司给领导多发奖金符合多劳多得原则，奖金来源于账外资金，没有经过股东会同意是程序问题，违反公司章程的规定，不应用刑法来调整。XXX不应按照全部数额来量刑，只应对其得到的数额负责，其得到95000元没有犯罪故意，不构成犯罪。XXX认罪态度较好，有悔改表现，系从犯，赃款全部退回，无前科劣迹，系初犯，平时表现良好，主观恶性不深，社会危害性不大，建议对其在一年以下判处刑罚并适用缓刑。被告人XX的辩护人对起诉指控的事实无异议，提出XX不构成贪污罪，因主犯李福柱不符合贪污罪的主体要件，不是国家委派的工作人员，不是国家出资企业中代表国家行使权力的人，李福柱的行为没有侵犯国家工作人员的廉洁性。对于追加起诉的部分，XX不构成犯罪，因发放奖金不存在秘密性，具有合法性，理由同李福柱辩护人的辩护意见。XX没有犯罪故意，侵占行为与其制表行为无关。XX系从犯，有自首情节，积极上缴全部赃款，主观恶性小，社会危害性不大，平时表现良好，无前科劣迹，患有严重疾病，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人XXX的辩护人对起诉指控的事实无异议，提出大业公司不是国家出资企业，XXX不具备贪污罪主体资格，亦非伙同国家工作人员贪污的人员，应以职务侵占罪定罪处罚为宜。对于追加起诉的部分，XXX不构成犯罪，其所获资金在追诉前已经上缴，企业自律能解决没有必要用刑法来解决。XXX系单位出纳，没有自主权，知道全部数额，但不能对全部数额负责，其没有参与钱的分配研究，没有制作表格，只是按照领导要求发钱，没有明确的犯罪故意。XXX系从犯，认罪态度好，积极退赃，系初犯、偶犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人XXX的辩护人提出XXX没有侵吞公司财物的主观故意，是被动得到的钱，没有实施弄虚作假的行为，得知钱的来源后也主动上交了赃款。奖金是在离开领导岗位后得到的，不清楚来源，没有犯罪故意，建议对其不作犯罪处理或免于刑事处罚。被告人XX的辩护人对起诉指控的事实无异议，提出应以主犯身份定性，公司法规定，有限公司实行董事会领导制，没有主管部门，大业公司为国有控股公司的事实不清，本案主犯为非国家工作人员，对各被告人应以职务侵占罪定罪处罚。法律没有规定给领导发放奖金是非法行为，对该行为不应认定为贪污罪。XX没有参与决定发奖金，也没有证据证明，XX的供述证实开会没有研究过发奖金，不应认定XX在分“小金库”资金的事实中构成贪污罪。XX系从犯，自愿认罪，上缴全部赃款，公司财产没有受到损失，有悔罪表现，无前科劣迹，系初犯，建议对其适用缓刑。经审理查明，2002年3月间，辽河油田丰运实业总公司（以下简称丰运公司）向盘锦辽油物资实业总公司转账8万元，该公司又将8万元入股于丰运公司，后丰运公司改制更名为大业公司，盘锦辽油物资实业总公司改制更名为晨宇集团。晨宇集团系中国石油辽河石油勘探局内部多种经营企业，系以内部职工持股为主的公司制企业，其法人股东无国有产权。晨宇集团对大业公司实施行政管理，大业公司的主要领导由晨宇集团任免。被告人李福柱系大业公司法定代表人，自日起任大业公司经理。大业公司在经营过程中，经被告人李福柱决定，将房屋租金、车辆租金、房屋拆迁补偿款等收入存入XXX名下的两个银行账户中，形成大业公司“小金库”。（一）2009年12月间，大业公司以按揭贷款方式购买起重机一台。同年12月14日，被告人李福柱让被告人XXX从其保管的大业公司“小金库”中支付了起重机首付款元。李福柱又让被告人XX在公司财务账上将首付款的来源体现为借款，XX以集资款的名义将该笔首付款记在大业公司财务账的其他应付款科目。2011年间，为应付晨宇集团对大业公司财务审计，李福柱让XX制表，将该笔集资款分配到李福柱、XX、XXX、XXX及被告人XXX、XX名下，并由XX制作“盘锦辽油大业公司购置汽车起重机借款明细”，上述人员签字后列入公司财务账，其中记载：向李福柱借款70662.81元，向XXX借款7万元，向XXX、XX、XXX、XX每人借款5万元。2012年5月间，为应付晨宇集团对大业公司财务审计，李福柱指使XXX制作虚假集资款收据，将收据日期写在日，上述被告人在假集资收据上签名后（因XXX不在单位，其名字由李福柱代签），XX、XXX将假集资收据附在2009年购置起重机的记账凭证内。李福柱把以返还集资款的名义将元按份额发给上述人员的想法告知了XXX、XX、XXX、XX，又打电话告诉了XXX，均表示同意。同年5月25日，XXX将大业公司银行存款元分别存入上述人员个人银行账户，其中李福柱获70662.81元，XXX获7万元，XXX、XX、XXX、XX各获5万元。（二）2011年至2013年间，被告人李福柱与被告人XXX商定，在给大业公司全体正式职工发放奖金之外，从“小金库”中提取部分资金，以发放奖金的名义分给李福柱、XXX、XX、XXX、XXX、XX等人。李福柱让XX制作“发放奖金明细表”，并安排XXX负责发放。在发放上述款项时，XXX曾叮嘱XX、XXX等人不要将此事告知其他职工。具体情况如下：2011年间，被告人李福柱等人以“2011年奖金补发”的名义分“小金库”奖金三次计285000元，其中李福柱获65000元，XXX获45000元，XXX获45000元，XX、XXX、XX各获4万元，XXX获1万元。2012年10月间，被告人李福柱等人以“月奖金”的名义分“小金库”资金65000元，其中李福柱获15000元，XXX、XX、XXX、XX、XXX各获1万元。2013年间，被告人李福柱等人以“2012年年终奖金”和“2013年端午节奖金”的名义分“小金库”奖金计245000元，其中李福柱获45000元，XXX获4万元，XXX获2万元，XX、XXX、XX各获3万元，XXX获35000元，XXX获15000元。综上，被告人李福柱、XXX、XX、XXX涉案数额为元，被告人XXX、XX涉案数额为元。其中，李福柱获元、XXX获145000元、XX获13万元、XXX获13万元、XXX获7万元、XX获5万元。案发后，六被告人将所获款项全部上缴。上述事实有控辩双方提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、案件来源证实，案发情况及被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX、XX到案的经过。2、辽河石油勘探局出具的关于丰运公司、金海集团公司变更主管部门的批复，晨宇集团出具的情况说明、证明材料，晨宇集团审计部出具的会计档案，辽河油田多种经营处及其下属经济协作科出具的证明材料，晨宇集团、盘锦辽河油田辽河实业集团有限公司工商登记基本资料、核准变更登记通知书证实，大业公司为辽河油田公司内部多种经营企业，其主管部门为晨宇集团，其前身系丰运公司。晨宇集团前身系盘锦辽油物资实业总公司，是以内部职工持股为主的公司制企业。同时证实，2002年3月间，丰运公司向盘锦辽油物资实业总公司转账8万元，后者又将8万元入股于丰运公司。3、晨宇集团文件、干部履历表、员工登记表和工资审批表、中共晨宇集团委员会文件及晨宇集团党委出具的情况说明、大业公司出具的情况说明、队长岗位制度证实，被告人李福柱、XXX系经过晨宇集团党政联席会研究任免职务。经晨宇集团公司党委决定，XXX在2010年1月至2010年9月期间任大业公司党支部书记，XX、XXX、XX为大业公司职工。4、中国工商银行盘锦分行辽河油田支行出具的活期历史明细、专用收款收据及存根、盘锦辽河油田大业实业有限公司账簿使用登记表、明细帐、凭证号为10056号的记帐凭证及盘锦辽油大业公司购置汽车起重机借款明细证实，日，大业公司以按揭贷款方式购买起重机一台，并从大业公司“小金库”中支付了起重机首付款元；被告人XX在公司财务账上将首付款的来源体现为借款，以集资款的名义将该笔首付款记在大业公司财务账的其他应付款科目，又制表将该笔集资款分配到被告人李福柱、XXX、XXX、XX及XX、XXX名下，上述人员签字后列入公司财务账；XXX制作虚假集资款收据，将收据日期写在日，由上述六被告人在假集资收据上签字后（因XXX不在单位，其名字由李福柱代签），XX、XXX将假集资收据附在2009年购置起重机的记账凭证内。5、凭证号为10066号的记帐凭证及资金汇划补充凭证、中国工商银行活期历史明细清单证实，日，被告人XXX将大业公司银行存款元分别存入自己及被告人李福柱、XXX、XXX、XX、XX个人银行账户，其中李福柱获70662.81元，XXX获7万元，XXX、XX、XX、XXX各获5万元。6、大业公司2011年资金补发明细、月奖金发放明细、2012年年终奖金支付明细、2013年端午节奖金支付明细、大业公司“小金库”现金日记账、大业公司收入凭条及收据证实，大业公司“小金库”资金来源于大业公司房产租金、车辆运输等收入及六被告人获奖金的数额。7、辽宁省人民检察院辽河分院扣押通知书、扣押财物清单、情况说明、收入凭单及辽宁省辽河人民法院缴纳赃款通知单证实，被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX、XX案发后上缴所获赃款情况。8、户籍证明证实，被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX、XX的自然情况。9、被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX、XX供述供认了所查明的事实。关于被告人及辩护人不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经查，大业公司的前身系丰运公司，晨宇集团的前身系盘锦辽油物资实业总公司。盘锦辽油物资实业总公司为丰运公司出资了8万元，实际上是丰运公司先将8万元转给盘锦辽油物资实业总公司后，后者再将此8万元注入到丰运公司，后丰运公司更名为大业公司，盘锦辽油物资实业总公司更名为晨宇集团，晨宇集团向大业公司并未实际出资。关于修建高铁占用土地的土地补偿费3218800元，根据现有证据不能证明该款是对大业公司的实际出资，大业公司不属于国家出资企业。虽经晨宇集团党政联席会研究任命李福柱为大业公司经理，但晨宇集团不属于国有公司，李福柱不属于“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定的国家工作人员，不具备构成贪污罪的国家工作人员主体资格，所侵犯的客体不是国家廉政制度建设和公共财产所有权，故对此相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于被告人及辩护人的用不入账收入即“小金库”资金发放奖金不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，奖金来源于账外资金，即“小金库”，但其设立“小金库”行为违规，用“小金库”资金具有不正当性；发放的范围仅限于领导及相关人员，且对其他职工保密，系利用职务的便利，形成分本单位钱款的故意，侵犯了他人的利益，应构成犯罪，故对此相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人XXX、XX及二被告人辩护人的参与分“小金库”资金不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，被告人XXX、XX没有参与预谋，接到通知后领取奖金，不知道奖金来源，虽在领取时财会人员曾告知不让说出去，但构不上预谋，指控此行为构成犯罪的证据不足，此款项不应计入犯罪数额，故对此相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于被告人XX、XXX及其辩护人的参与分“小金库”资金不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，被告人XX、XXX虽未参与预谋，是受领导指派发放奖金，但二被告人身为财务管理人员，应知晓所发奖金来源于“小金库”，仍参与分配、发放，应构成犯罪，但作用相对较小，故对此相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人XXX、XXX的辩护人提出的应按得到的数额认定，不应按全额认定的辩护意见，因共同犯罪不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，应当按照其所参与的共同犯罪的数额认定，故对此相关辩护意见，本院不予采纳。关于被告人XXX的辩护人提出的XXX没有侵吞公司财物的主观故意，是被动得到的钱，建议对其不作犯罪处理或免于刑事处罚的辩护意见，因有同案犯李福柱、XXX的供述证实通知过其关于分吊车款的事且XXX表示同意，XXX也曾供述过此事实，故对此辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人李福柱、XXX、XX、XXX、XXX、XX无视国家法律，利用李福柱、XX、XXX等人职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。系共同犯罪。公诉机关起诉指控六被告人构成贪污罪，罪名不当，应予变更；起诉指控六被告人分吊车款元及被告人李福柱、XXX、XX、XXX分账外资金595000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；指控被告人XXX、XX参与分账外资金构成犯罪的证据不足，本院不予支持。被告人李福柱、XXX、XX、XXX多次侵占本单位财物，对四被告人酌情从重处罚；在共同犯罪中，被告人李福柱起主要作用，系主犯，被告人XXX、XX、XXX、XXX、XX起次要作用，系从犯，六被告人当庭自愿认罪，案发后上交了赃款，对李福柱可从轻处罚，对XXX、XX、XXX、XXX、XX应减轻处罚。被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，与事实和法律相符的，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、被告人李福柱犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年。被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年。被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、追缴被告人李福柱违法所得十九万五千六百六十二元，被告人XXX违法所得十四万五千元，被告人XX违法所得十三万元，被告人XXX违法所得十三万元，被告人XXX违法所得七万元，被告人XX违法所得五万元。返还被害单位。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李福柱的刑期自日起至日止。）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省辽河中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长　　田华武审判员　　赵　十审判员　　袁　红二〇一四年七月三日书记员　　刘建伟附页：本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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