云鹏亮、张玲非法拘禁寻衅滋事一案一审刑事判决书 - 判裁案例 - 110网
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云鹏亮、张玲非法拘禁寻衅滋事一案一审刑事判决书
公诉机关河南省社旗县人民检察院。被告人云鹏亮，男，22岁。被告人张玲，男，24岁。辩护人王晓峰，河南宛东律师事务所律师。社旗县人民检察院以社检刑诉（号起诉书指控被告人云鹏亮犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪，被告人张玲犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪，于日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员秦建捷、赵钊出庭支持公诉。被告人云鹏亮、张玲及辩护人王晓峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。社旗县人民检察院指控：一、寻衅滋事罪日22时许，被告人云鹏亮、张玲、冀伟鹏（另案处理）受闪卓（另案处理）指使，乘坐出租车窜至社旗县城郊乡禽类水产品批发市场，无理取闹，后与该市场负责人海XX及其员工马X发生厮打，闪卓等人持刀、棍、铁锹将海XX、马X打伤。经鉴定，海XX、马X的伤情均构成轻伤。二、非法拘禁罪日21时许，被告人云鹏亮为向平顶山市汝州市蟒川乡蟒川村村民郭XX索要6000元赌债，开车将郭XX从社旗县下洼镇下洼街赌场拉至社旗县城大浪淘沙宾馆518房间非法拘禁。次日中午，张玲、冯X（另案处理）到该房间同云鹏亮一起看管郭XX。期间郭XX为偿还赌债，打电话欺骗其丈夫王XX说自己在社旗出了车祸，让其丈夫来社旗送钱，4月20日下午4时许，云鹏亮、张玲、冯X开车将郭XX拉至社旗县人民医院综合楼101房间在北等候王XX。4月20日16时许，王XX到医院见到郭XX，得知真相后便要离开，被郭XX拦着，王XX把身上的2000元钱给了郭XX后离去，郭XX又将2000元交给云鹏亮。由于钱没有归还完，三人又将郭XX带到社旗县赊店镇鑫慧宾馆301房间看守。因王XX报警，日16时许郭XX得以解救。公诉机关认为，被告人云鹏亮、张玲随意殴打他人，并致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人云鹏亮、张玲为索要赌债，故意非法剥夺公民人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，被告人云鹏亮、张玲系受闪卓指使，其中被告人张玲在寻衅滋事罪中所起作用较小；在非法拘禁罪中，被害人郭素兰存在一定过错，二被告人对被害人使用语言威胁，未使用暴力；被告人张玲在刑罚执行完毕后，五年内重新故意再犯应当另处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人云鹏亮对公诉机关的指控无异议。被告人张玲辩称：公诉机关对其所指控的两个罪名均不成立。1、起诉书指控的寻衅滋事罪，我是去帮闪卓抬鸡子的，没有参与打架，也不知他们打架的原委；2、起诉书指控的非法拘禁罪，当时我是找云鹏亮借车的，不知道那个女的欠云鹏亮什么钱，也没有非法剥夺他的人身自由。辩护人的辩护意见：1、被告人张玲寻衅滋事罪名不能成立。辩护人认为，被告张玲事先未与同案他人达成寻衅滋事的预谋，事中又未与同伙达成合意。另在案发过程中，张玲未出现在现场，未实施违法行为；2、被告人张玲涉嫌非法拘禁罪名不成成立，被告人张玲不知被害人郭素兰欠云鹏亮的钱为何性质，中间曾给云鹏亮送饭，并且期间受害人的活动自由并未受到任何限制。被告人张玲是被云鹏亮叫去送饭的，没有拘禁他人的故意，实施行为中也并没有限制他人人身自由，因此非法拘禁罪罪名不能成立。经审理查明：一、寻衅滋事罪日22时许，被告人云鹏亮、张玲、冀伟鹏（另案处理）受闪卓（另案处理）指使，乘坐出租车窜至社旗县城郊乡禽类水产品批发市场，无理取闹，后与该市场负责人海XX及其员工马X发生厮打，闪卓等人持刀、棍、铁锹，将海XX、马X打伤。经鉴定，海XX、马X的伤情均构成轻伤。上述事实有以下证据证实：1、被告人云鹏亮的供述与辩解。那天晚上是闪卓打电话叫我们到东关卫校那里集合，当时有我，冀XX、赵XX（邦子）、法XX、张X等人大约七八个人，在卫校那集合的时候，我也没有问，也不知道因为什么事，想着就是去个人生气（打架）。后来到了城郊乡水禽类批发市场，我们直接走到市场西边过磅的地方，当时有人正在给鸡过磅，闪卓给过磅人说话，过磅人问闪卓咋过来了，闪卓说：“没事，过来找你拍拍”。当时磅上还放有一笼鸡子，正在过磅，闪卓给鸡笼拉下来，自己站到磅上称。当天晚上我喝点酒，有些事也记不得太清要，等了十几分钟，进来一辆面包车从车上下来两个人，其中一个是海XX，另外一个不认识，两人都拿着刀。海XX他们先打闪卓，然后我们就拿着东西上去打海国他们。其他人拿的有钢管、木棍、还有铁锹，他们具体怎么打的，我记不清了。我主打的是和海XX一起来的那个人，他们怎么打的海XX，我记不太清楚了。最后把海XX他们两个都打倒在地，我们就走了。2、被告人张玲的供述与辩解。日晚上，云鹏亮喊着我说，闪卓在东关鸡子市场拉回鸡子了，让一起去搬鸡子，当时晚上我喝晕了，闪卓、云鹏亮他们怎么商量的我也不知道，当时去的有闪卓、云鹏亮、法XX（法三）、赵XX（邦子）、冀X（冀伟鹏）、葛文鹏、郭乐、张X还有两个我不认识的，到城郊水禽市场之后，我们一起进院子，那天晚上我喝晕了走在后边，闪卓和一过磅的人说了几句话，后来闪卓把鸡子挪下去自己站上来，后来进来一辆面包车，海XX和一个娃从车上拎刀下来，海XX让把大门关了，然后海XX就拿刀砍闪卓，闪卓用手挡了一下，就和海小成扭着撕打在一起，云鹏亮他们在院子里拿着些木棍，铁锹、钢管围着打跟海XX来的那个娃，把那个娃打倒之后又拿着东西打海XX，也把海小成打倒了，后来他们就出去了，去的人都动手了，就我没动手，因为当时和闪卓发生矛盾，他的事我不想出头。3、被害人海XX的陈述。证实：闪卓纠集人员无故将海XX打伤，并说不让海XX做鸡子生意了。4、被告人马X的陈述。昨天（2011年11月有3日）晚上10点钟，我看见来有一二十个年轻娃到鸡子市场，有人在砸磅，有人在骂鸡贩走，手里都掂着东西，掂有铁锹、刀、铁棍，我就赶紧给老板海XX打电话说有人来闹事，一会海XX就过来了，那群人拿着东西就打海XX，我就赶紧上去劝，那群人反过来就打我，闪卓（现在才知道叫闪卓）照我头上砍了两刀，将我砍倒在地，那群人就用棍棒，铁锹往我身上头部乱扪，我当时就昏死过去了。5、证人闪卓的证言。因为当时我在东关也开了个生鸡交易市场，但开始的时间短，生意没有海国成在城郊开的生鸡交易市场生意好，那天晚上我喝酒之后就想着喊着云鹏亮过去瞅瞅。在东高杆灯那，开始是我自己在等，过了一会来了两辆出租车，从车上下来大概10个人，我认识的有云鹏亮、冀峰、赵钱邦、张玲还几个我不认识。云鹏亮以为我喝晕了，要去城郊生鸡交易市场生气，所以就多喊了些人，最后坐三辆出租车去的。到那之后，直接进了海国成的生鸡交易市场院里，我站在称鸡子的磅上，那娃们在一边站着，大概不到5分钟，我喊他们走，这时有辆面包车进院里，海XX和马X从车上下来，他们手里拿着刀，海国成下车就噘，让人把大门着，然后就砍我，我用手挡了一下，然后我就抱着他了，我把他摔倒在地，把菜刀夺过来，架在他脖子上，这才不打，我喊着他们走，这时才发现马X被那娃们打倒在地，浑身是血。6、证人冀XX的证言。日当天晚上，我、云鹏亮、法三、邦子在英皇国际KTV喝酒，后来云鹏亮说闪卓喊着有事，并领着我们到东关卫校门口，后葛文鹏也领着一车人过去了，张三也在那，我问法三干啥哩，法三说给人家生气哩。我们进水禽市场后，走到市场西边过磅的地方，闪卓将那鸡子拿下自己称重，法三、云鹏亮站在东南角一个拉鸡子的车边，从鸡子身上拔鸡毛往上吹。然后闪卓、法三、云鹏亮、葛文鹏也往东边市场的房子里去，没看见“邦子”从哪儿拿出的钢管，云鹏亮拿个长铁锹，法三拿个木棍，我从车旁拿个短铁锹，闪卓拿个木棍，等有十几分钟一辆白色面包车过来了，从车上下来两个人，一个是海小成手里拎个菜刀，一个是“栓”拿个长砍刀，海小成说给大门锁着谁也不让出去。……闪卓骑到海小成身上，用刀背架到海小成脖子上，问海小成服不服，这时云鹏亮、法三、邦子也到海小成跟前，两人拿着铁锹朝海XX身上抡，邦子也拿着钢管打海XX，海XX抱着头在地上睡着，后来张三也用脚踢海小成，我也踢海小成两脚，后来就走了。当晚参与打架的有云鹏亮、张三、法三、邦子、闪卓、我别人打没我没有看见。7、证人海XX的证言。当时海XX头上淌着血，胳膊痛，腿上疼，是被闪卓、张三拿菜刀、铁锹、钢管打伤的，马X也是闪卓、张三等人这样打伤的。8、证人苟XX的证言。我认识张三，大名叫张玲，在豆腐街附近住，今天（日）上午11点多，张三给我联系，用他手机给我打电话，他给我说想到我家住两天，我说俺老表在我家住，不行。最后他对我说，昨天晚上打架了，但没说在哪儿，同时他给我交代，谁要问他就说没有见，两天前去南阳了。另有证人许X王X、徐XX、张XX、杨XX、刘XX、王XX、左XX、海XX、刘XX、张XX、李XX等人的证言；被告人云鹏亮、张玲的常住人口基本信息，犯罪嫌疑人法文科、赵乾邦外逃证明，（2007）社刑初字第106号刑事判决书，现场勘查笔录，现场平面图及照片，鉴定结论、谅解书等证据。上述事实及证据，被告人云鹏亮亦无异议，被告人张玲辩称，我是去帮闪卓抬鸡子的，没有参与打架，也不知他们打架的原委。我没有进院，光看见打了。同时称，证人冀伟鹏、海国栋、苟万洋的证言不属实，因与海国栋只见过面，彼此不认识；冀伟鹏说我打了，估计他没看清；给苟万洋说我去南阳是因为他们以为是我带人打的。本院认为，被告人张玲当庭辩称其没有进院，但同时又称，打架时禽类水产品市场的大门是关着的。该辩解与其在公安机关供述禽类水产市场内案发时的详细情形及当庭称其未进院，光看见打了的辩解之间相互矛盾，故不予采信。另被告人张玲辩称证人冀伟鹏、海国栋、苟万洋的证言不属实的理由，无相应的事实和证据予以证实，故其辩解不予采信。同时有被告人云鹏亮的供述、证人闪卓的证言等证据可以予以印证，足以证实被告人张玲在案发当晚，与被告人云鹏亮等人一起参与在禽类水产品市场的闹事行为。辩护人认为，被告人张玲案发当晚在不明情况下，被云鹏亮喊去一同坐上出租车，且在车上未明知坐车是云干什么的，到案发现场后未下车参与违法活动，未出现在现场，被告人张玲无主观故意，无客观行为，故其寻衅滋事罪罪名不能成立。本院认为被告人张玲的供述、证人闪卓、冀伟鹏、海国栋、苟万洋的证言等证据足以认定被告人张玲在案发时在现场，且应当明知他人有寻衅滋事之意思。故辩护人称，被告人张玲无主观故意，无客观行为的辩护意见，于事实无证据，于法律无依据，故本院不予支持。（二）非法拘禁罪日21时许，被告人云鹏亮为向平顶山市汝州市蟒川乡蟒川村村民郭XX索要6000元赌债，开车将郭XX从社旗县下洼镇下洼街赌场拉至社旗县城大浪淘沙宾馆518房间非法拘禁。次日中午，张玲、冯X（另案处理）到该房间同云鹏亮一起看管郭XX。期间郭XX为偿还赌债，打电话欺骗其丈夫王XX说自己在社旗出了车祸，让其丈夫来社旗送钱，4月20日下午四时许，云鹏亮、张玲、冯X开车将郭XX拉至社旗县人民医院综合楼101房间在此等候王XX。4月20日16时许，王XX到医院见到郭XX，得知真相后便要离开，被郭XX拦着，王XX把身上的2000元钱给了郭XX后离去，郭XX又将2000元交给云鹏亮。由于钱没有归还完，三人又将郭XX带到社旗县赊店镇鑫慧宾馆301房间看守。因王XX报警，日16时许郭XX得以解救。上述事实有以下证据证实：1、被告人云鹏亮的供述与辩解。4月19日晚上，我在社旗县下洼街赌场上借给郭XX输完了，没钱还我，回来后在大浪淘沙开的房间，郭XX掏的钱。我们住一个房间，我在宾馆看着她并要求他还钱。我说：“你没有钱，你想想法吧”。并对她说过我们楼底下也有人看着，意思是让她别想跑。20号上午的时候我给三儿（张玲）打电话，让他给我送的饭，来后我对他说：“她欠我点钱，我等着要钱”。4月20号下午她在医院门口给我2000元。是我还有三儿（张玲），还有冯X跟着她去的医院，她给她丈夫说她有病，叫她丈夫送的钱。冯X从4月20号下午吃过中午饭跟张玲到的大浪淘沙，后来去医院都跟着，我们从医院走时已经下午六、七点了，从医院回来到鑫慧宾馆，冯X没有去。冯X知道那个女的欠我的钱。4月20号晚上换地方的，在鑫慧宾馆。张三送了两次饭到宾馆，出去吃饭，我们三个都跟着。去厕所、宾馆房间里有。她在外面争帐多，怕到不了我的手里。2、被告人张玲的供述与辩解。因云鹏亮给一个外地的女的放了六千块钱冲，那个女的没钱还，我和云鹏亮、冯X、郭XX这两天看着这个女的，叫她还钱，下午她丈夫来还钱的时候我们被警察当场抓住了。我是4月20号快中午的时候在大浪淘沙宾馆518房间见的他俩。当时我给云鹏亮打的电话，云鹏亮说在大浪淘沙518房间，我就过去了。进房间之后云鹏亮给我说，原话我记不清了，大致意思是他给那个女的六千块钱冲钱，那个女的是外地的，没钱还，正想办法借钱还云鹏亮。然后云鹏亮把我叫到门口对我说那个女的借了六千块钱冲，没钱还，让看好不能叫她跑了，……我到世纪广场奶茶店之后冯X给我打电话问我在哪儿，我说在世纪广场，他就过来了，过来之后他说下午没事，跟着我一起跑着玩，然后我俩就开车又回大浪淘沙518房间了。到房间之后冯X一看有个女的，小声问我那个女的是谁，我说来牌欠钱了，没钱还，云鹏亮看着她，不叫她跑，我给他说那个女的是外地的。那个女的本来说中午12点之前一定把钱还完，过12点之后也没还上钱，云鹏亮就让那个女的打了一张六千块钱的借条。……她又给他丈夫打电话说她在社旗出车祸了，让他丈夫赶紧带钱过来。……那个男的出病房就走，那个女的后面也跟着出来了。……后来她丈夫就坐三轮走了。那个女的给了云鹏亮两千块钱，说先还两千。后来我们去交警队口那的鑫慧宾馆了。……后来我们三个就去下洼街的赌场了。……到凌晨1点左右场散了，我们三个就又开车回社旗县城鑫慧宾馆了。……我开车拉郭玉超去的。……到宾馆之后我俩就直接上301房间了，到房间之后那个女的在床头上靠着，我给郭玉超说那个是外地的，在场上欠云鹏亮钱。……我到宾馆门口的时候看见云鹏亮、郭玉超和那个女的在门口，那个女的说她丈夫就到了，我们就到交警大队哪等她丈夫，过了一会儿警察就过来了，把我们带到公安局了。平时就在宾馆房间了，房间里有床、有卫生间，吃饭的时候我送饭，云鹏亮一直和那个女的在一起，形影不离。我没有打过她，今天上午我只是对那个女的说像这种欠钱不还的人应该圈狗笼子里。3、被害人郭XX的陈述。前天晚上我在下洼街一个地方来赌时，借场上一个叫亮的年轻娃6000元钱，我是在赌场上认识他们的，他在赌场上放冲，当时说我回去就给他，后来散场，他就让我坐在他的车上回社旗了。到社旗后因为我没有钱还他，他就在一个宾馆518房间开了一个房间，“亮”在屋里看着我不让我走，让我想办法还他的钱，昨天上午他们又让我还钱，说不还钱把我捆到树上，扔到河里之类的威胁话，后来我骗我丈夫说我在社旗出车祸了让他给我送来了2000元钱。……我丈夫走后，他们把我拉到鑫慧宾馆，在这还是“三”和“亮”看着我。4、证人冯X的证言。因为今年四月份的时候一个外地女的欠云鹏亮冲钱，我和云鹏亮、张玲一起在大浪淘沙宾馆房间看着她，不叫她走。是张玲喊我去的，喊的时候也没说，到大浪淘沙宾馆之后给我说房间那个女的欠云鹏亮冲钱，让看着她，不叫那个女的跑了，到房间后，云鹏亮也给我交代叫看着那个女的。5、证人王XX的证言。昨天上午（4月20日）11点50分我妻子郭XX给我打电话说在社旗出车祸了，让我赶紧过来，下午四点半左右我到社旗县人民医院见到我妻子，她说赌博欠人家钱了，我说我不管就走，我到外面坐出租车，这时有三个男子，拦着车不让走，有一个男子说欠我的钱咋整，我怕挨打就把身上带的2000元钱给他们了。走后我妻子给我发了三条短信，并不断给我打电话，让我给她送钱，后来我就报案了。另有证人赵XX、郭XX等人的证言、公安机关扣押的云鹏亮手中郭XX打的借条、大浪淘沙518房间预收款收据等证据在卷。被告人云鹏亮对上述事实及证据并无异议。被告人张玲称，这个女的说的与事实不符，不知道那个女的欠云鹏亮什么钱，也没有非法剥夺她人的人身自由。辩护人的辩护意见为，被告人张玲犯非法拘禁罪证据不充分，张玲与郭XX不认识，且并未限制他人人身自由，故其非法拘禁罪罪名不成立。本院认为，上述被告人云鹏亮、张玲的供述与辩解、被害人郭素兰的陈述、证人冯X、王XX等人证言及相关书证之间能够相互印证，足以证实被告人张玲明知被害人郭XX欠被告人云鹏亮的钱为赌债而参与对郭素兰进行监管。被告人张玲称，那女的说的与事实不符，不知道那女的欠云鹏亮什么钱，也没有非法剥夺她的人身自由的辩解意见，无事实证据予以证实，故其辩解理由不能成立。本院认为，被告人张玲与被害人郭素兰是否认识，不足以影响非法拘禁罪的成立。被告人云鹏亮、张玲虽允许被害人郭XX打电话、外出，但均是在被告人的监管之下而为之，被告人云鹏亮、张玲的行为已足以限制他人的人身自由，故辩护人的辩护理由不能成立。本院认为，被告人云鹏亮、张玲在公共场所聚众斗殴，随意殴打他人，并致二人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人云鹏亮、张玲案发后，主动赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，故可酌定从轻处罚。被告人张玲在寻衅滋事犯罪中所起作用较小，故可酌定从轻处罚。被告人云鹏亮、张玲为索取赌债，故意非法剥夺公民人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。被告人张玲在刑罚执行完毕后，五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人云鹏亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，合并有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自日起至日止）。二、被告人张玲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，合并有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自日起至日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审判长&& 张建玺&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审判员&& 闫宗淼&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审判员&& 樊&&斌&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二○一一年十一月十七日&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书记员&& 韩&&雪
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& 不构成敲诈勒索、寻衅滋事罪、开设赌场罪的案例
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苏湖城律师观点
不构成敲诈勒索、寻衅滋事罪、开设赌场罪的案例
泉州市安溪县公安局在2011年2月28日安公刑诉字[2011]第01167号起诉意见书指控从2003年开始,以犯罪嫌疑人陈某通为首的黑社会性质组织,打着“麻啊”的旗号为达到形成势力,称霸一方,非法敛财的目的,先后纠集网罗钟某林、陈某生、周某锋、林某锋、陈某江、廖某防、钟某安等人在安溪县官桥镇有组织地进行敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场等一系列违法犯罪活动。本律师于2011年4月底接受委托后，通过会见被告人陈某通和在检察院阅卷了解案情等做了大量的研究论证后，提出了本案不是涉黑案件，陈某通不构成组织领导黑社会性质组织罪名。此意见在检察院审查起诉阶段被检察院采纳，后来安溪县人民检察院在2011年7月5日以安检刑诉[号起诉书起诉到安溪县人民法院的时候，将案件分为两个案件起诉，对于陈某通并没有起诉涉黑罪名，仅起诉了部分的个案，本案在检察院阶段就将涉黑罪名排除实属不易。
在一审阶段，本律师又针对起诉书的指控提出了以下几点意见：1、被告人陈某通不能认定为敲诈勒索罪，应是强迫交易罪，金额应当为206800元而不是306800元；2、寻衅滋事中有几起不是被告人所为；3、指控开设赌场部分有几起已经超过追诉时效，不能再追诉。4、本案的行为发生在刑法修正案八修改之前，本案的审理不能适用刑法修正案八的规定。最终安溪县人民法院采纳了本律师的部分无罪及罪轻辩护意见，对被告人做出了如下判决：被告人陈某通犯强迫交易罪，金额为206800元，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元。总和刑期有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。本案取得了较好的办案效果。
争议焦点：
是敲诈勒索还是强迫交易金额是多少；
二、寻衅滋事罪是否陈某都有参与。
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附辩护词一份：
&& &&　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　& &&&&&&&&&&&&&&&案& 由：敲诈勒索、寻衅滋事、开设赌场罪
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 委托人（被告）：陈某通
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 辩护人：苏湖城律师
&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&单　位：福建名仕律师事务所
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审　级：一 审 安溪县人民法院
尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国律师法》第二十八条的规定，福建名仕律师事务所接受陈某通本人及其亲属的委托，指派我担任陈某通敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪一案一审阶段的辩护人，接受案件委托后，我翻阅案卷，会见了陈某通本人，现根据案件事实和有关法律规定和司法解释，提出如下辩护意见，供贵院在定罪量刑时参考：
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&一、程序部分
一、本案存在取证程序违法，因此违法取证的笔录证据如果跟庭审查明的事实有出入,应当以庭审查明的事实为准。
经阅卷，本律师也发现，被告人陈某通在2010年9月27日至2011年2月23日之间的笔录，除了2010年10月29日的笔录是在看守所做的外，还有三份笔录没有显示讯问地点，即2010年10月27日20时02分的至23时43分的笔录、2010年10月28日09时47分的至11时05分的笔录、2010年10月28日16时37分的至17时42分的笔录这三份笔录没有显示讯问地点，其余的笔录讯问地点均是在安溪县公安局刑侦大队，依最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部法发〔2007〕11号《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第11条规定，提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行。严禁刑讯逼供或者以其他非法方法获取供述。讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。根据《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第二十三条的规定：提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。 因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。 不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。福建省高级人民法院、福建省高级人民检察院、福建省公安厅《关于办理规范刑事证明活动的若干意见》的规定，讯问已经被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，应当在看守所进行。本辩护人注意到，本案的被告人陈某通在被刑拘以后，仍然多次被带出看守所做笔录，这显然违反了以上相关的法律法规的规定，因此,取证程序违法。
从起诉书可知，被告人陈某通是先在2010年9月27日被监视居住，然后在2010年10月22日才被刑拘的。根据法律规定，监视居住是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居所，并对其行为加以监视、限制其人身自由的一种强制措施。但是据陈某通反映，其被监视居住的地点，均是被关在刑警大队和凤城派出所讯问室里面，并不是在家里，此上事实，据陈某通于2010年10月23日11时在安溪县公安局刑警大队做的笔录可知，被告人陈某通于2010年10月12日凌晨5时许，脱掉手铐从凤城派出所候问室偷跑出来。即陈某通在2010年9月27日至2010年10月12日被限制人身自由,因此，被告人陈某通的刑拘时间应当从2010年9月27日开始计算至2010年10月12日。同时，因违法取证的证据不能作为本案的定案依据，应当以庭审查明的事实为准。
本辩护人也注意到，本案的各被告人在被刑拘以后，仍然多次被带出看守所做笔录，这显然违反了以上相关的法律法规的规定，属程序违法，因此，这些违法取证所得的笔录证据不能作为证据使用，应当以庭审查明的事实为准。
二、实体部分
一、敲诈勒索部分
根据刑法第274条关于敲诈勒索罪的规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使交出财物的行为。
首先，从主观上来说，根据本案的卷宗材料可以证实，陈某通和陈超雄租用官郁村三组在“四鸟垅”的空地供给周围的石板材厂载运清理废石料并收取一定的费用，这个想法并不是来源于想敲诈勒索石材厂，而是陈某通和陈超雄听了官桥塘垅开发区的玉春和贵地等人说板材厂的石材废料没有地方存放，需要载运清理。据笔录及庭审中陈某通供述，当时是因为很多板材厂倒垃圾没有地方倒，随便倒又会被城管或者环保局抓，违章停车没有牌照的车也会被交警抓，然后有些厂家主动找到陈某通和陈超雄说租一块在四鸟垅附近的地给他们倒废石料，然后可以按次或者按年交费给陈某通和陈超雄。这当时有说过的厂家有艺旺板材厂的钟贵地、勇发板材厂的许国勇、岩兴板材厂的廖添福、恒达石业的黄玉春、双良板材厂的廖火良等，也是因为这种情况，陈某通和陈超雄、陈玉芳合伙以每年3000元的费用和官郁村三组组长陈东升签订协议租了在四鸟垅的空地，每年租金3000元也是交给村会计陈建春，而且是由村委会出具统一的收据。
虽然庭审中公诉方说四鸟垅已经被政府征用，这块地已经不是官郁村所有，陈某通不是合法经营。但是，陈某通等人是在2008至2010年经营四鸟垅，地虽然是镇政府征用，但是陈某通庭审也供述其并不知情，所以才跟官郁村三组租赁的，且在三年的经营过程中，镇政府从未有人出面阻止过。辩护人认为，首先，公诉方仅提供了一份镇政府的说明，证明该地已经被镇压政府征用了。但是从国家的征地程序上来看，必须得有人民政府的征用批文及征用通告等，但是案件中并没有这些证据，无法证实四鸟垅是否属于政府的合法征用范围。其次，从交易习惯来看，只要是合法的交易形式，没有超出合理的价格，经营行为是否合法性并不能影响交易事实的存在，而敲诈勒索行为是完全没有交易事实的存在，显然本案认定为敲诈勒索罪明显不当。
其次，从客观上来说，据公安机关提供的《被敲诈勒索的石材厂及数额认定列表》笔录可知，陈某通供述的勇发石材厂的陈国勇、恒达板材厂的黄玉春均只有协议书没有笔录，而荣盛、三安、许炎炼、永吉石材公司、华志、华港、泉发、源兴、永吉石材厂、华港（2）等十二家的石材厂总金额共计10万元均只有协议而没有报案笔录，无法知道究竟是自愿的还是受胁迫的，而公安机关却直接将这些厂家协议体现的金额直接认定为敲诈勒索的金额显然错误，这十二起的事实还未查清不能直接认定列入敲诈勒索的罪名当中。
第三,从行为上来看,据双良石材厂的廖火良和源兴石材厂的廖添福笔录可知，这两家石材厂本来就是倒在四鸟垅这个地方，后来因为被陈某通等人承包了，才通过有砍价还价，确定了把废石料倒在这个地方每年缴纳场地租赁费。而笔录中体现的很多家石材厂缴纳的金额都是通过协商和砍价还价后最终由陈某通等做出让步才确定的，如果是威胁强迫的敲诈勒索，金额怎么还可能去讨价还价呢？从案件中这些板材厂负责人的笔录可以知道，都是公安民警在2010年10月份、11月份主动找到板材厂做的笔录，而不是这些厂主动到派出所报案做笔录。在2008年、2009年均没有石材厂报案，都是公安机关根据陈某通的供述后才进行立案调查，因此，在该罪名中，陈某通存在主动如实供述案情的坦白情节。
第四，从证据上来看，从案卷已有的证据及庭审查明的事实可以证实，在2008年11月间，林某锋等人受雇佣看守开发区路口的时间为15天左右。后来就没有再看守路口了，陈某通等人均没有直接到石材厂去威胁恐吓直接要求石材厂要缴纳多少钱。在是否租四鸟垅这个地方倒废石料，租金多少等各个石材厂还是掌握主动权的，陈某通等人从未直接进行威胁强迫过。从公诉方提供的证据可知三点：
（1）官桥镇塘垅开发区共有61家板材厂，有28家有缴纳租地费用，所占的比例是45.9%，还不到全部石材厂数量的一半。也就是说，在短短半个月的时间，林建峰等人看守路口的行为并不是直接导致各个石材厂一定要缴纳费用到四鸟垅倾倒废石材的直接原因。
（2）在路口阻拦的行为是发生在2008年11月间，但是在2009年和2010年大部分石材厂仍然有签订协议缴纳场地租赁费用，这时候，显然已经没有人在塘垅开发区堵住路口了，可是这些板材厂仍然继续在缴纳费用，这说明了什么？如果说在2009年和2010年这些板材厂也是被胁迫的，但是到目前为止，公安机关还是没有进一步提供证据予以证实，从公诉方提供的石材厂老板的笔录可知，均是体现路口被看守废石料不能外运，迫于无奈才交钱的，但是看守路口的时间是在2008年11月间，在2009年和2010年均没有人看守路口了，为什么厂家还自愿交钱？公诉方在庭审中认为，石材厂是类似于缴纳保护费，从石材厂的老板笔录中有体现石材厂老板害怕陈某通是社会混混，所以应当认定为构成敲诈勒索，但是从公诉方提供的证据来看，陈某通等人从未有上门直接强迫石材厂要求交纳费用，或者直接用暴力威胁等手段去恐吓威胁石材厂老板，所以，认为石材厂是害怕陈某通才被迫交钱是站不住脚的，也就是说，认定陈某通在2009年和2010年敲诈勒索石材厂证据不足，事实不清，金额应当予以扣除。
（3）在看守路口之前，根据庭审查明的事实可知，也是有板材是自愿缴纳费用的，因此，这部分的金额也应当予以扣除。
第五，从罪名上来看，提供场地给厂家倾倒废石料然后收取一定的费用，这个存在一个提供服务的交易过程，本案无法排除有些厂家是被间接胁迫的情况下才缴纳费用的，但是同样无法排除有些厂家是自愿缴纳的。而敲诈勒索罪是强行索要财物是没有一个交易的行为存在，因此，本案显然不能认定为敲诈勒索罪名。
强迫交易罪，是指以、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。本辩护人认为，本案其中有一些被间接胁迫缴纳费用的厂家宜用强迫交易的罪名进行认定。
第六，从法律适用上来说，根据刑法从旧兼从轻的原则，本案起诉书指控的“敲诈勒索”行为发生在2011年5月1日《刑法修正案八》公布实施之前，即应当适用《刑法修正案八》出台之前的规定，即认定本案构成强迫交易罪，对被告人陈某通在三年以下量刑。
二、寻衅滋事部分
寻衅滋事罪，是指无事生非、无理取闹、肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事、殴打伤害无辜，严重破坏社会秩序的行为。寻衅滋事罪是由流氓罪演变而来，在主观上行为人的是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。即公然藐视法纪和社会公德。其动机是通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚。客观上，表现为无事生非，起哄捣乱、无理取闹、殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为，本案起诉书指控陈某通等人的行为违反了刑法第293条规定的寻衅滋事罪名的三种情形：（一）随意殴打他人，情节恶劣的，这里的“情节恶劣的”，是指随意殴打他人手段残忍的，多次随意殴打他人的;造成被殴打人自杀等严重后果的等等；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的，这里的“情节恶劣的”，主要是指经常性追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;造成恶劣影响或者激起民愤的;造成其他后果的等等；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的，这里的“情节严重的”，是指强拿硬要或者任意损毁、占用的公私财物数量大的;造成恶劣影响的;多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;造成公私财物受到严重损失的等等。刑法关于该罪名的具体规定中提到的这三种行为，均需要达到情节恶劣、严重或者造成公共场所的秩序严重混乱才能进行构成该罪名。
结合起诉书指控的陈某通涉案的具体案件中，每一起案件发生都是有相关原因或者是由民间纠纷引起的，主观上都不是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。客观上也不是无事生非，起哄捣乱、无理取闹、殴打伤害无辜，肆意挑衅，在情节上，每一起均没有达到寻衅滋事罪名所要求的情节严重的程度。结合案件相关证据及庭审查明的事实，具体的辩护意见如下：
第1起和第2起案件案发时间在2004年，陈超雄笔录供述因为没有让陈某通具体参与管理事宜陈某通不知情也没有指使，是陈超雄自己叫林某锋去做的，林某锋在笔录中也供述是2005年5、6月份才偶然认识陈某通。虽然林某锋的笔录中有提到是陈某通叫去过去的，但是其笔录的供述前后矛盾且在庭审中其已经明确表示是陈超雄叫其过去的不是陈某通叫的，因此，这两起案件陈某通供述不知情与陈超雄、林某锋的供述能形成相互印证。本案受害人许天能和许良法并没有直接的证据证明林某锋系受陈某通指使，只是推断，系孤证和间接证据，依照刑事诉讼法的规定，这两起认定陈某通有参与证据不足。
第4起是郭和木盖房子叫陈某通推土方，后来陈火城不让陈某通倒土方，然后陈某通有叫郭和木过来处理，最后陈某通给了陈火城五百元，陈火城就让陈某通倒了，给五百元是因为如果运土方要运到很远的地方不方便，陈火城答应了近了会节省费用。这是因为民间纠纷引起的争吵，情节也没有达到严重的程度，不应当认定为寻衅滋事罪。
目前本起案情的供述仅有陈火城一人的供述，而且陈火城笔录陈述：后来有两个青年人骑摩托车过来，但是他们过来没有说什么也没有动手打陈火城，而起诉书却在没有证据的情况下直接说“陈某通纠集一伙社会青年持刀到郭和木厝地，持刀威胁谩骂陈火城”。辩护人认为，目前关于该案的案情经过依陈火城所供述，还有郭和木和“将啊”也在场，在没有进一步调查取证的情况下，目前仅依陈火城一个人的受害人陈述就定案显属证据不足。
第5起依陈某通在公安的笔录所陈述，当时是有打了许春长的脸一下，当时也用脚踢了一下，老板陈金华有过来劝架，在这之后，陈春长仍然有照样去清理板底，该起也没有达到情节严重的程度，不能认定为寻衅滋事罪名。
第6起根据陈某通、苏成立的供述，本案是因为许文艺将没有交费的板材厂的废石料倾倒在四鸟垅这个地方而被拦截发动机灌沙。依公安机关提供的《起诉案件的详细列表及说明》，认定该起的事实经过仅赁事主许文艺的供述显属证据不足。
第7起，该起依公安机关提供的《起诉案件的详细列表及说明》也只有许天能一个人的陈述，并没有陈某通的任何供述相佐证，本起仅赁事主的供述定案证据不足，且依起诉书所认定，仅有威胁恐吓而没有达到情节严重的证据也是不能认定为构成寻衅滋事罪的。
以上第五起、第六起和第七起依起诉书所指控均是第一部分罪名中“敲诈勒索”的一种手段，案发时间均在2008年11月间因“四鸟垅”的问题而引起的，属同一行为，一个行为仅能定一个罪名,针对一个行为确定不同的罪名并数罪并罚重复定罪的行为显然违背了刑罚的原则，因此，只能在第一部分指控的罪名中进行认定，而不能再重复地又用寻衅滋事罪名来认定。
公诉方在庭审中认为，被寻衅滋事的受害人许春长、许文艺、许天能均是不同的对象，在寻衅滋事罪中另外认定并无当，辩护人认为，起诉书的第一部分已经认定陈某通等人正是通过对许春长、许文艺、许天能进行威胁、谩骂、殴打等方式来实现使石材厂废石料无法清理，而使得石材厂向陈某通缴纳“垃圾场地使用费”，这个属于刑法上的牵连犯，是因为经营“四鸟垅”而引起的已经包含在敲诈勒索罪名中，牵连犯是按从一从重处断，因此，这三起仅能包含在第一部分的指控罪名中，不能再重复认定寻衅滋事罪。
第8起，该起据陈某通供述，果园是陈某生说是他所在村民小组所有可以去挖，后来在挖土的过程中，陈永年过来阻拦并称地是他的，挖掘机的司机就打电话给陈某通，陈某通有叫林文森和林进文到现场看是谁在阻拦，陈某通有打电话给陈永年说有什么事情可以再讲，并挖了一些瓷土样本回来，经化验不合格后就没有再去挖了，而陈永年也没有再说什么。据陈永年的反映，当时只是发生争吵并没有打架，而且陈超雄也找陈永年理顺说陈某通不会再过来挖了，该起依陈某通的供述有必要可以调取林文森和林进文的证人证言进一步查明案件事实，依起诉书目前的认定，该起的恐吓威胁并没有达到情节严重造成严重后果，只是因民间纠纷引起的争吵，并不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件不能认定为寻衅滋事罪。
第10起是陈某通与陈永福、陈春生等人集资要在官郁村路口建村牌，当时陈火城、许东方称村牌会阻碍他们的风水，所以出来阻拦不让他们把村牌建上去，后来陈某通有叫钟某林过来把陈火城和许东方两个强行拉开并把村牌建了上去。依许东方的笔录所陈述，其是被拉到一旁后看到车上驾驶室内有马刀心里害怕就离开了，而起诉却直接说钟某林持刀威胁恐吓许东方显然与事实不符。而据钟某林的笔录供述“麻啊知道后就让我一起去看一下，到那边后已经有五六个麻啊他们官郁村的人在那，我们几个人就一起将那个印煤的人拦住，建路牌装了起来”，钟某林当庭也供述说有到现场劝架把他拉到一旁，结合本案的相关证据可知，目前认定钟某林等人持刀威胁恐吓许东方证据不足，本起案件系因建村牌引发的民间纠纷，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，情节也没有达到恶劣的程度，不能认定为寻衅滋事罪。
第11起并不是因为搭建车库而发生纠纷，而是因为陈进滨没有经过同意私自要在楼梯拐角处搭建厕所而引起的纠纷，此事实据2010年10月29日陈某通在看守所的笔录有提到在2010年3月，因和邻居陈进彬使用厕所用地发生纠纷，陈某通是有叫了钟某林、钟某安过来准备想打陈进滨，后来因为“园啊”劝架没有打起来。而据钟某林的笔录所说，陈某通也是说因为厕所用地纠纷叫他帮忙的，但是后来没有打过来。本案不管是如起诉书所指控的是因为车库纠纷还是因为建厕所纠纷均系民间纠纷引起的吵架，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，情节也没有达到恶劣的程度，不能认定为寻衅滋事罪。
第12起依起诉书所认定系因厝边的林木发生的纠纷，当时村委会，森林公安也出面协调，陈某通是在对方报警后才到达的，在村部的时候，因陈某通大声喧闹并有威胁要整苏木金和苏兴金后来被民警赶出村部，该起并没有发生打架事件。起诉书认为陈某通招集钟某林及廖某防等人对苏兴金和苏木金进行拳打脚踢地殴打仅有苏兴金和苏木金的陈述，并未得到陈某通和钟某林的确认和其它证据相佐证，系孤证。钟某林当庭也供述说当时有过去但是没有下车陈某通也供述并未殴打苏兴金和苏木金。因此，本案也系民间纠纷引起的吵架，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，情节也没有达到恶劣的程度，不能认定为寻衅滋事罪。
综上，被告人陈某通涉案的寻衅滋事案件中，均是临时纠纷的或因民间纠纷引起的，事发有因，在主观上行为人均不是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。即不是公然藐视法纪和社会公德。并不是想通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚。客观上，也不是表现为无事生非，起哄捣乱、无理取闹、殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为，从结果上来看，均没有造成对方轻微伤等情形，即没有造成严重的后果，情节没有达到恶劣这一程度，起诉书指控陈某通寻衅滋事情节达到严重程度，但是却未能提供证据予以证实，依法不能认定陈某通构成寻衅滋事罪。
三、开设赌场部分
（1）起诉书指控陈某通开设赌场罪的第一起、第二起、第三起，案发时间是在2004年，当时公安机关并没有立案追究，起诉书直接依据新修订的《刑法修正案六》认为陈某通构成开设赌场罪，辩护人认为，《刑法修正案（六）》是在2006年6月29日公布并生效的，该修正案将“开设赌场罪”从赌博罪中分离出来成为新罪，但是本案因案发时间发生在该修正案公布和生效之前，按照刑法从旧兼从轻的和法不溯及即往的原则，这三起案件应当适应《刑法修正案六》生效之前的法律，即适用刑法第303条关于赌博罪规定， 以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。即这三起案件陈某通构成的是赌博罪名而不是开设赌场罪名，因赌博罪的最高刑期为三年，依《中华人民共和国刑法》第87条关于追诉时效的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉，本案起诉书指控的开设赌场罪名的第一起至第三起显然已经过了追诉时效不应当再进行追诉。
从连续犯角度来看，连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情况。也就是说连续犯实施数次犯罪行为必须是触犯同种罪名，但是根据刚才的分析，本案的陈某通在2004年触犯的是赌博罪名，而在2010年的行为触犯的是开设赌场罪名。显然不是同一个罪名，不能认定为连续犯进而追究2004年的这三起犯罪行为。
综上所述，辩护人认为，犯罪分子虽然可恶，但是打击也必须要严格依照法律规定，依照法定程序进行，以事实为依据，以法律为准绳，将犯罪分子绳之以法，以使其心服口服。以体现法治的精神和原则。请贵院本着有法必依，执法必严、公平公正、罪刑相适应的原则，结合陈某通本人归案后如实供述案情的认罪表现予以从轻处罚，对被告人陈某通涉案的违法犯罪行为进行客观认定。
安溪县人民法院
　　　　　 辩护人：苏湖城 律师
单位：福建名仕律师事务所
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&2011年8月12日
本案通过律师的努力取得了较好的办案效果和社会效果。用全局的观点去看待整个案件，针对案件中存在违法取证和非法证据排除的问题，在检察院同时提交了调取刑讯逼供的申请书及提出不构成组织领导黑社会性质组织罪名的意见。在检察院阶段，经安溪县主办的检察官将本案提交检委会讨论后，围绕着本律师的法律意见书进行论证，最终同意并通过了本案不构成组织领导黑社会性质组织罪的意见，将案件分为两个案件分别起诉。起诉书仅指控陈某通构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪。
在一审阶段，本律师又针对起诉书的指控逐一进行论证提出辩护意见。最终案件的审理结果又取得了当事人都意想不到的良好的办案结果。面对厚厚几十本卷宗，我觉得作为律师一定要能够静下心来认真研讨研究法律问题，以对案件负责，对当事人负责，对自己负责的心态用心的去办好每一个案件。当然，本案的审理过程中，我也遇到了敬业和专业的经办检察官和法官，在此一起致以法律人的崇高敬意。
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苏湖城律师
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