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论老年人犯罪的刑罚裁量——以刑法修正案八为视角
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教唆共同犯罪人包揽罪责的行为定性
发布日期：&&& 文章来源：互联网
【内容提要】妨害作证罪是1997《刑法》设立的罪名，从罪状的表述内容看，该罪的犯罪主体、行为方式、行为对象都相当宽泛，并无特定的限制。然而，教唆共同犯罪人包揽罪责、包庇同伙的行为不应当构成妨害作证罪，因为这种行为本质上属于不如实供述行为。如果不如实供述一方面不能享受坦白的从宽待遇，另一方面还构成其他犯罪的话，这是对同一行为的重复评价。而且，现代刑事诉讼理念表明犯罪嫌疑人、被告人没有自证其罪的义务，没有义务就没有责任。而且，从期待可能性理论出发，既然法律不能强人所难，也就不能期待共同犯罪人互相揭发、如实相告。 【关键词】妨害作证 禁止重复评价 自证其罪 期待可能性 一、一则判例引出的问题 　　日21时许，被告人甲、乙、丙、丁在上海市宝山区蕴川路1800号&福人市场&门口附近，因琐事与被害人戊、己发生口角。嗣后，甲、丙打电话询问被告人王某某是否要殴打戊、己，在得到其同意后，甲、乙、丙、丁分别持砍刀、铁棍、木棍等械具对戊、己实施殴打，致戊脾脏破裂并经手术切除，经鉴定构成重伤，致己头皮创伤，经鉴定构成轻微伤。案发后，被告人王某某指使甲于日至公安机关作伪证，谎称所有犯罪行为系甲一人所为。上海市宝山区人民检察院指控被告人王某某及甲、乙、丙、丁构成共同的故意伤害罪，王某某为使自己和他人逃避刑事处罚，又指使被告人甲作伪证，其行为又构成了妨害作证罪。上海宝山区人民法院认为公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，遂判决被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；犯妨害作证罪，判处有期徒刑10个月，决定执行有期徒刑4年6个月。其他几名被告人犯故意伤害罪，分别被判处有期徒刑2年至4年不等。⑴ 　　笔者认为，本案的几名被告人构成故意伤害罪的共同犯罪毫无争议，量刑也并无不妥。本案的争论焦点在于，王某某作为故意伤害罪的共同犯罪人，指使另一共同犯罪人甲包揽罪责、包庇同伙的行为是否另外构成妨害作证罪？妨害作证罪是1997《刑法》规定的罪名，从《刑法》对妨害作证罪的罪状描述来看，该罪的犯罪主体为一般主体，主要是与案件有利害关系的人及其亲戚、朋友等。该罪的客观方面表现为采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。但是，对于如何正确理解暴力、威胁、贿买等行为手段，以及如何正确理解这里的证人和他人，无论是刑法理论界抑或司法实践中均存在一些争议。本案中的王某某是否构成妨害作证罪一方面涉及对妨害作证罪构成要件的理解和把握，对妨害作证罪的行为方式、行为对象乃至行为主体有不同的理解，便会有不同的结论；另一方面，对于王某某教唆共同犯罪人包揽罪责、包庇同伙是否构成妨害作证罪的问题还关涉刑法理论中禁止重复评价原则、期待可能性等学理问题。因此，有必要对这些理论问题予以梳理，并进行探讨研究，以期对此类案件的准确定性起到应有的指导作用。 二、妨害作证罪的构成要件要素 　　《刑法》第307条第1款规定：&以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。&根据法条表述，本罪的客观方面是&以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证&。但是，如何正确理解客观方面却有不少争议。 　　其一，&暴力、威胁、贿买等方法&是仅仅修饰&阻止证人作证&，还是包括修饰&指使他人作伪证&？理论上对此有不同的观点。有人认为，本罪的客观方面有两种表现：一是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证；二是指使他人作伪证，即&暴力、威胁、贿买等方法&仅仅修饰&阻止证人作证&，而指使他人作伪证则没有行为方式的限制。⑵也有学者认为，本罪的客观方面包括两种类型：一是行为人采用了暴力、威胁、贿买等手段行为使他人消极地不作证；二是行为人以暴力、威胁、贿买等方法积极指使他人作伪证。⑶笔者认为，该条文的确很容易产生歧义，从文字表述的流畅性角度而言，&暴力、威胁、贿买等方法&似乎只修饰&阻止证人作证&这一种情形，&或者&一词之前后是两种并列情形。而且，&暴力指使&、&威胁指使&，以及&贿买指使&似乎也不是十分通顺。但是，从构成要件的科学性角度而言，&暴力、威胁、贿买等方法&应当统领着后面两种行为内容。因为，阻止证人作证和指使他人作伪证这两种行为社会危害性相当，立法者没有必要在他们各自的行为方法上厚此薄彼。如果说阻止证人作证的行为方式是暴力、威胁和贿买，而对指使他人作伪证的行为方式却不作限制，从逻辑上讲是没有道理的。另外，罪状中除了列举暴力、威胁、贿买三种手段外，还用了一个&等&字。这里的&等&字表明了采用何种方式是开放性的，不局限于暴力、威胁和贿买。因此，无论是阻止证人作证还是指使他人作伪证，虽规定了暴力、威胁和贿买的方法，但也并不排斥其他行为方式，如唆使、嘱托、欺骗、利诱等。那么，在行为手段没有区别的情况下，妨害作证罪两种情形的主要区别是什么呢？两种情形的不同之处在于前者是针对&证人&，后者是针对&他人&，而不局限于&证人&。另外，前者是阻拦证人作证，妨害证人作证的权利和义务，⑷比如阻止证人出庭等。而后者是指使他人作违背事实的证言，既可以是指使不了解案件事实的人充当证人，作不实证言，也可以是指使了解案件事实的证人歪曲事实，不当履行作证的权利和义务。 　　其二，如何正确理解妨害作证罪的犯罪对象？&证人&的范围是什么？&他人&的含义又是如何理解？对于&证人&的范围，根据《刑事诉讼法》第60条的规定，凡是知道案件情况的人，都可以作为证人。但是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。根据《民事诉讼法》第72条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都可以作证，但是不能正确表达意思的人，不能作证。由于妨害作证罪发生的场合不局限于刑事诉讼，而是可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等一切诉讼领域中，因而这里的证人应该包括这三种诉讼中的证人。理论上而言，单位也可以成为民事诉讼中的证人，但是很难想象行为人可以针对单位实施妨害作证的行为，因此，这里的证人应该指了解案件情况的自然人。证人有广义和狭义之分，广义的证人应该是指所有了解案情的人，包括当事人、鉴定人、司法人员等。狭义的证人是指除了当事人以外的知道案件情况而向司法机关进行陈述的人。⑸但是，向司法机关作证乃程序意义上的行为，事实上，还没有向司法机关作证但了解案情的人也应当视为证人。如果采用暴力、威胁、贿买的方法阻止这种&潜在证人&作证，也理应构成妨害作证罪。 　　妨害作证罪中的证人是否包括被害人、鉴定人？一种观点认为，这里的证人包括被害人、鉴定人，认为证人的概念原本就可以包括狭义的证人、被害人、鉴定人等，而且行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止被害人作出陈述、阻止鉴定人作出鉴定结论，与行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止狭义的证人作证，对司法活动客观公正性的妨害，没有任何实质区别。⑹另一种观点则认为，这里的证人只能是狭义的证人，刑法中的&证人&应当与诉讼法中对&证人&的理解保持一致。⑺笔者认为，证人不应当包括被害人、鉴定人等，因为在诉讼法学中，这些人员的外延和内涵都是确定的，如果把证人理解成包括当事人、鉴定人和翻译人的话，就超越了&证人&这一术语的文义射程，侵犯了普通民众的预测可能性，有违罪刑法定原则。而且，在刑事诉讼中，用暴力、威胁或者贿买方法阻止鉴定人、翻译人作证的行为，还是可以被刑法所规范的，可以构成伪证罪的共同犯罪或者间接正犯。另外，如果把证人作广义的理解，就很容易混淆妨害作证罪客观方面的两种表现形式。因为，假如行为对象几乎没有区别，立法者就没有必要使用&证人&和&他人&这两个不同的术语。综上，笔者认为，妨害作证罪中的证人应该采狭义的理解。 　　至于&指使他人作伪证&中的&他人&，由于法条没有作明确限制，因而应当包括所有的诉讼参与人，即当事人和其他诉讼参与人，甚至是其他任何人，比如指使根本不了解案件情况的人充当证人。 　　其三，本罪的主体是否包括犯罪嫌疑人、被告人？对此，理论上主要有三种观点。第一种观点认为，本罪的主体是一般主体，但是没有阐述是否包括刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人。⑻第二种观点认为，犯罪嫌疑人、被告人本身采用非法手段妨害作证的，也构成本罪。⑼第三种观点认为，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性而不以妨害作证罪论处。但是，犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，并不缺乏期待可能性，宜认定为妨害作证罪，但可以从轻处罚。⑽笔者认为，从法条对妨害作证罪的规定来看，该罪的主体的确没有限制，应该是一般主体，至于犯罪嫌疑人、被告人能否构成该罪的主体，笔者认为也是可以的。事实上，该罪的主体大多情况下是案件的当事人，因为他们与案件有利害关系，案件的裁判结果会影响到他们的切身利益。当然，在刑事案件中，由于犯罪嫌疑人、被告人往往处于被羁押状态，因而实践中经常是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属实施该罪。 　　值得注意的是，妨害作证罪的发生场合并没有局限于刑事诉讼，也可以发生在民事诉讼和行政诉讼中。除了刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人以及他们的亲属可以构成妨害作证罪外，民事案件、行政案件中的当事人以及近亲属等都可以构成妨害作证罪的犯罪主体。当然，构成本罪一般是采用暴力、威胁或者贿买的方法，如果只是采用劝说、嘱托、求情等方法妨害他人作证，没有造成严重后果的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。 三、教唆同案犯包揽罪责不构成妨害作证罪 　　尽管妨害作证罪的构成要件要素非常宽泛，如上所述，妨害作证罪的主体是一般主体，既可以是案件当事人，也可以是其他人。妨害作证罪的行为内容主要是暴力、威胁、贿买等方法，但也不绝对排除请求、嘱托、劝说等比较平和的手段。当然，如果采用平和手段的确属于情节显著轻微，危害不大的，可以不认为是犯罪。妨害作证罪的行为对象既可以是证人，也可以是被害人、鉴定人以及其他不了解案情却充当证人的人。总体而言，妨害作证罪的犯罪主体、行为手段、行为对象都很宽泛。但是，值得深入探讨的是，共同犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人指使同案犯作虚假供述的，是否构成妨害作证罪？笔者发现，司法实务中已有专家对类似问题作过探讨。例如，2004年2月，因涉嫌盗窃、诈骗罪被羁押在某县看守所的犯罪嫌疑人银某，为了摆脱自己主犯的罪责，让同监号的在押人员鲁某为其代写串供纸条，后利用为在押人员送开水的时某将纸条传递给另一监号的同案犯罪嫌疑人潘某，银、潘两人建立攻守同盟，妨碍了诉讼活动的正常进行。对于该案，有三种不同的意见：第一种意见认为，银某的行为构成妨害作证罪；第二种意见认为，银某、潘某的串供行为均构成妨害作证罪；第三种意见认为，银某、潘某的串供行为均不构成妨害作证罪。⑾ 　　（一）现代诉讼理念容纳被告人不必自证其罪 　　众所周知，在封建专制下的刑事诉讼体制内，被告人不是刑事诉讼的主体，而是刑事诉讼的客体。而在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判三种基本功能形成了三角结构，在这种三角结构中，控辩对抗，地位平等，审判居中在上。现代刑事诉讼的理念是对事实的发掘，对证据的获取不得以侵害被告人的基本人权为代价，对正义的伸张不得以牺牲法律的正当程序为代价。刑事诉讼不再是单纯地强调打击犯罪，而是要求打击犯罪和保障人权并重，强调无罪推定、疑罪从无。为了保障这些理念与原则的贯彻落实，有些国家规定了沉默权制度，我国虽然没有明文规定沉默权，但是在修订后的《刑事诉讼法》中，明确规定了不得强迫任何人自证其罪。这是因为在刑事诉讼的三角结构中，虽然控辩对抗，地位平等，但是力量悬殊，控诉方是拥有国家公权力的国家机器，而被告人是孤立的个人反抗统治关系，如果法律不侧重于保护弱者，不赋予被告人自我保护的权利，控辩双方的关系就难免会失衡，个人权利就很容易被公权力所侵害。另一方面，不得强迫他人自证其罪也关乎刑事诉讼的本质。许慎《说文解字》认为：&诉，告也；讼，争也。&⑿诉讼的本质是两造对抗争辩，犹如拔河比赛，裁判居中，绳子两端的比赛双方在规则之下竭尽全力，一方不能要求另一方自动放弃，刑事诉讼中控方也就不能强求被告人自我控告，否则就丧失了诉讼的应有品质。 　　既然现代诉讼理念不得强求任何人自证其罪，证明被告人有罪的责任就只能由控诉方承担。那么，任何人在犯罪之后不如实供述，甚至进行一定的掩饰和隐瞒也是情有可原的，国家对于这种本能的行为应当表现出充分的宽容，不能对这种本能行为予以处罚。在前述案例中，王某某与甲原本属于共同犯罪，虽然王某某唆使甲包揽罪责、包庇同伙，但是，由于我们不能要求犯罪人必须要如实供述，因而我们也就不能期待共同犯罪人之间必须互相揭发、如实相告。王某某的指使行为以及甲向公安机关的虚假供述行为，本质上属于犯罪嫌疑人的不如实供述行为，既然不如实供述为现代刑事诉讼理念所接纳，又如何可以将这样的行为定性为妨害作证罪呢？王某某和甲同属于犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人没有自动投案、如实供述的义务，没有义务就没有责任，因此，他们的虚假供述行为不可能产生刑事责任。而且，《刑事诉讼法》规定，仅有被告人口供，没有其他证据相互印证的，不得定罪量刑，定罪量刑的前提是证据之间能够形成锁链，具有证明力。换言之，司法机关对被告人的定罪量刑必须广泛收集证据，被告人口供只是证据种类之一，证据种类还有书证、物证、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、视听资料等。共同犯罪的犯罪嫌疑人不如实供述，并没有阻碍司法机关从其他渠道收集证据，共同犯罪人之间的相互隐匿行为与阻碍证人作证、阻碍被害人陈述、阻碍鉴定人作出鉴定结论不具有等价性，前者属于一种不如实供述的行为，而后者是阻扰司法机关获取相关证据、妨碍诉讼活动正常进行的行为。显然，两者的社会危害性有所不同。鉴于此，笔者认为，前者的行为仅仅是不能享受坦白之优惠待遇的行为，而后者的行为才有可能涉嫌犯罪。 　　（二）禁止重复评价原则表明不如实供述不必另外构罪 　　同一事实如果给予两次否定评价是不符合法的公平公正之理念的。正如有学者所言，&刑法上的重复评价将一个定罪量刑事实反复进行评价，所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，使被告人承担明显不利的后果，因而，在刑法解释和适用上应该被禁止&。⒀ 　　众所周知，刑罚作为惩治犯罪的必要手段，需要一定的物质支撑，即刑事体制的运行需要投入大量的人力和物力，立案侦查、审查起诉、定罪量刑等都需要机构的完善、人员的配备、运行的畅通，社会必须为之付出必要的代价。为了降低司法成本，国家出于功利的目的，对自首、立功等行为均规定了可以从轻或者减轻处罚。坦白行为在《刑法修正案（八）》之前也往往被认定为配合公安司法机关查证罪行的行为。由于坦白的行为人往往认罪态度好，人身危险性相对较小，因而作为一种酌定情节，坦白在司法实践中一般也可以从轻处罚，在一些司法解释中甚至明确规定了&坦白从宽&问题。如日最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》规定：&查处这类案件，要坚持以事实为依据，以法律为准绳和公民在法律面前一律平等的原则，坚决贯彻惩办与宽大相结合，坦白从宽、抗拒从严的政策。凡触犯刑律，构成犯罪的，均应予以追究；凡在期限内投案自首、坦白、立功的，均应予以从宽处理。& 　　如果说《刑法修正案（八）》之前的坦白是酌定量刑情节，那么在《刑法修正案（八）》中，坦白则是非常明确的法定量刑情节了，该修正案第8条明确规定：&在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：&犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。&&按照该规定，对于坦白行为，可以从轻甚至减轻处罚，那么，对于不坦白是否需要从重处罚？ 　　&坦白从宽，抗拒从严&的确一度作为办案政策影响着我国的司法实践。如果追根溯源，不难发现，在建国初期，中央政府开展&三反&、&五反&运动过程中所颁发的《关于&三反&、&五反&的斗争》文件中提出了&坦白从宽、抗拒从严&。此后，&坦白从宽、抗拒从严&作为应对当时复杂政治、经济形势的刑事政策被适用到最高人民法院发布的相关文件中，进而被贯彻到具体审判实践中。⒁但是，在目前情况下，坦白既然作为一种法定的从轻甚至减轻的量刑情节，不坦白作为坦白的对立面，一方面不能享受从轻或者减轻的待遇，另一方面如果还被从重处罚的话，其实是对不坦白行为双重从重了，其不合理性显而易见。⒂因此，我们应当树立的一个理念是，坦白从宽，不坦白不从宽，但是绝不能从重从严。 　　在前述案例中，王某某与甲、乙、丙实施共同犯罪，事后王某某指使甲向公安机关虚假陈述所有行为系甲一人所为。对于这种指使虚假供述以及进行了虚假陈述的人是否还要定性为妨害作证罪和窝藏包庇罪？笔者认为，如果另行定性为妨害作证罪和窝藏包庇罪，那就是违反了禁止重复评价原则。因为，同案犯之间的互相串供、指使虚假供述等行为本质上属于不如实供述行为。不如实供述既包括默不作声，也包括虚假供述。 　　既然如实供述是一项法定的从轻甚至减轻处罚的情节，那么不如实供述的犯罪嫌疑人、被告人就不能享受这种从宽的待遇，而应当按照基准刑量刑。对于这些指使同案犯作虚假供述的人以及进行了虚假供述的人不必从重处罚，更加不能对这些行为另外定性为妨害作证罪或者窝藏、包庇罪了。在本案中，指使他人虚假供述的王某某除了承担故意伤害罪的刑事责任之外，还被定性为妨害作证罪，其实是对其不坦白的行为进行了双重否定评价：一方面不能获得坦白的从宽处罚，另一方面还构成了妨害作证罪。匪夷所思的是，如果王某某还另外构成妨害作证罪的话，那么进行虚假供述的甲难道还构成了窝藏、包庇罪？然而，法院对甲的虚假供述行为并没有再做评价。当然，笔者同意法院对甲不另外定窝藏、包庇罪的判决。但是，真正进行虚假供述的甲不另外构成窝藏、包庇罪，而教唆他人虚假供述的王某某反而构成妨害作证罪了。从社会危害性角度考虑，实行行为的社会危害性不比教唆行为的社会危害性轻，实行教唆行为的人被定罪，而实行犯并没有被定罪的作法显然自相矛盾。因此，笔者的意见是甲不构成窝藏、包庇罪，王某某也不应当构成妨害作证罪。 　　（三）包容当事人的虚假供述符合期待可能性理论 　　期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性&&如果行为人在行为时具有选择为合法行为的可能性，则具有期待可能性，因而有非难可能性；如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性，即无期待可能性，则行为人即使选择了某种危害社会的行为亦不负刑事责任。⒃根据这一原则，我们可以引申出，国家不能期待犯罪分子自动投案、如实供述、真诚悔过、自证其罪。既然没有这种期待可能，违法犯罪行为人的抵赖、狡辩、掩饰和隐瞒就不能另行定罪。实践中，犯罪分子实施犯罪以后，往往潜逃或者藏匿，尽力掩饰和隐瞒，以逃避司法机关的追查，这些行为被认为是情有可原的本能行为。法律不外乎人情，法律不能强人所难。 　　我们很容易理解的是，在单独犯罪情况下，行为人犯罪后自己藏匿自己，向司法机关作虚假供述，甚至毁灭证据、伪造证据等行为，都因缺乏期待可能性而不受处罚，因为很少有人在实施犯罪以后愿意坐以待毙的。单独犯罪的情形如此，共同犯罪也一样。共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，共同犯罪人具有共同的故意、共同的行为。虽然人数众多，但是本质上共同犯罪是一个整体。共同犯罪人在作案时互相配合、互相支持，是一个统一体，作案后不被发现也是共同犯罪人的共同利益。不难理解的是，共同犯罪的犯罪分子在犯罪以后建立攻守同盟，共同抵赖，相互包庇的，这样的行为无异于单独犯罪作案后的潜逃和隐匿，也可以理解成缺乏期待可能性而不必受罚。那么，稍稍有些变化的是，在共同犯罪情形下，有一些同案犯指使其他同案犯作虚假陈述，而另一些同案犯作了虚假陈述，是否有的构成妨害作证罪，有的构成窝藏、包庇罪呢？笔者认为，按照期待可能性理论，也不应对这样的行为进行定罪量刑。其实，前面罗列的这些情形尽管形式上有异，但本质上趋同，即都是不如实供述，不管是单独犯罪，还是共同犯罪，不管是建立攻守同盟，还是包揽罪责、包庇同伙。如果建立攻守同盟、共同抵赖不能被认定为构成妨害作证罪或者窝藏、包庇罪，那么，指使其他共犯包揽罪责、包庇同伙的行为更加不能认定为妨害作证罪了。因为，部分人承认罪行比全部抵赖无论是性质上还是程度上都不会更严重，如果全体抵赖被认为缺乏期待可能而不构成犯罪，那么部分承认、部分抵赖的行为怎么可能反而构成犯罪呢？而且，如果犯罪嫌疑人、被告人犯罪后自己藏匿自己、向司法机关作虚假供述，甚至毁灭证据、伪造证据等行为都因缺乏期待可能性而不受处罚，以比正犯犯罪性低的教唆形式，即指使同案犯作虚假供述怎么可能反而构成犯罪呢？尽管《刑法》第307条第1款规定了妨害作证罪这一犯罪，这个犯罪中的&指使他人作伪证&可以看作是将部分伪证教唆行为正犯化，但是，这里的指使人和被指使人不应当是共同犯罪的同案犯关系，否则就违背了期待可能性理论，而且会产生轻重倒挂的现象。 　　综上所述，尽管妨害作证罪的犯罪主体、行为手段、行为对象总体上是比较宽泛的，尽管案件的当事人，包括刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，民事、行政案件的当事人等都可以成为妨害作证罪的犯罪主体，但是，对于同案犯之间的串供行为，以及一方指使另一方作虚假供述以包庇同伙、包揽罪责的行为不应当被评价为妨害作证罪。无论是从现代刑事诉讼理念所包含的不得强迫他人自证其罪的原理出发，还是根据禁止重复评价原则以及学理上探讨的期待可能性理论，都可以较为清晰地得出这一结论。 【注释与参考文献】 　　⑴（2011）宝刑初字第1385号。 　　⑵吴占英：《妨害作证罪的客体特征与客观特征》，载《理论界》2005年第12期。 　　⑶刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2012年版，第667页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第955页。 　　⑷证人作证究竟是一项权利还是一项义务，理论上有不同的见解。笔者倾向于证人作证既是权利也是义务。与此类似的还有夫妻关系中的同居，既是权利也是义务。 　　⑸谭世贵主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第74页。 　　⑹张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第954页。 　　⑺姜丽丽：《论我国刑法中的妨害作证罪》，河南大学硕士学位论文。 　　⑻刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2012年版，第667页。 　　⑼周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第601页。 　　⑽张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第956页。 　　⑾陆冬红、张庆安：《看守所内串供是否构成妨害作证罪》，载《检察日报》日。 　　⑿谭世贵主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第1页。 　　⒀周光权：《论禁止重复评价&&以刑满后发现同种余罪的处理为切入点》，载《人民检察》2012年第9期。 　　⒁郭海清：《&拒不认罪&不应成为&从重处罚&的理由》，载《法学》2011年第12期。 　　⒂董书关、刘操：《〈刑法修正案（八）〉坦白制度的理解与适用》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。 　　⒃谢望原、邹兵：《论期待可能性之判断》，载《法学家》2008年第3期；利子平：《刑法社会化：转型社会中刑法发展的新命题》，载《华东政法大学学报》2013年第1期。 　　[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版。 　　[2]周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版。 　　[3]周光权：《论禁止重复评价&&以刑满后发现同种余罪的处理为切入点》，载《人民检察》2012年第9期。 　　[4]谢望原、邹兵；《论期待可能性之判断》，载《法学家》2008年第3期。 　　[5]张明楷：《论妨害作证罪》，载《人民检察》2007年第8期。 【作者简介】华东政法大学教授，博士生导师 【文章来源】《青少年犯罪问题》2014年第4期
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