论巨额财产来源不明罪的实行行为

【作者】 张明楷  【作者单位】 清华大学法学院{教授、博士生导师}

【中文关键词】 巨额财产来源不明罪；实行行为；共犯；既判力

【期刊年份】 2016年 【期号】 7

关于巨额财产来源不明罪的实行行为，刑法理论上存在不同观点，本文采取不作为说，国家工作人员说明了巨额财产来源于一般违法行为，按照一般违法行为的证明标准查证属实的，不能认定为巨额财产来源不明罪，只能按一般违法行为处理；国家工作人员说明了巨额财产来源于犯罪行为(完全履行了说明义务)，但按照犯罪的证明标准不能查证属实的，应认定为巨额财产来源不明罪。根据不作为说，非国家工作人员教唆国家工作人员不说明来源的，成立本罪的共犯；认定为巨额财产来源不明罪的判决发生法律效力后，国家工作人员说明巨额财产来源的，或者司法机关后来查清了巨额财产来源的，原来的生效判决必须维持，不能撤销；如果巨额财产来源于犯罪行为并查证属实的，应按非法来源的性质再次定罪，而不能推翻原来的判决。

　　刑法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”如何理解巨额财产来源不明罪的实行行为内容，如何认定“不能说明来源”，以及如何处理由此带来的相关问题，是本文所要讨论的问题。

　　一、实行行为的内容

　　关于本罪的实行行为内容，刑法理论上存在四种观点：无行为要件说、持有说、复合行为说与不作为说，本文赞成不作为说。

　　(一)无行为要件说

　　该学说认为，“财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”是一种禁止的事实状态，并不是本罪的实行行为，只是构成巨额财产来源不明罪的前提和基础。“不能说明来源”包括拒绝说明和虚假说明，但这是司法机关对被告人说明来源后的具体评价结果，是司法机关需要证明的对象，而不是行为人的行为。因此，本罪是一种立法推定型犯罪，说明来源成为阻却立法推定为犯罪的正当化事由。[1]但在本文看来，这一观点存在两个疑问：

　　首先，没有行为就没有犯罪，不仅是国内外刑法理论公认的一个重要命题，而且是我国刑法的明文规定。例如，刑法第十三条明确规定，犯罪是“依照法律应当受刑罚处罚的”“危害社会的行为”；第十四条、第十五条所规定的故意犯罪与过失犯罪，都明确要求有故意行为与过失行为。既然如此，就难以认为立法者会将没有行为的现象规定为或者推定为犯罪。

　　其次，既然认为“不能说明来源”包括拒绝说明和虚假说明，就表明行为人存在不作为的行为。诚然，可以认为，拒绝说明和虚假说明也是司法机关对被告人说明来源后的具体评价结果或者评价结论。但是，评价结论是以评价对象为根据的，倘若没有评价对象就不可能形成评价结论，而本罪的评价对象正是行为人的不作为。

　　该学说认为，巨额财产来源不明罪的“实行行为是国家工作人员非法持有来源不明的巨额财产”。[2]但是，这一学说存在明显的缺陷：

　　其一，从刑法第三百九十五条第一款的表述就可以看出，国家工作人员虽然持有来源不明的巨额财产，但如果能够说明其来源的，不可能成立本罪。既然如此，就不能认为持有巨额财产就是本罪的实行行为。换言之，持有说使本罪的着手过于提前，因而不当扩大了本罪的成立范围。这也是台湾地区学者普遍不接受持有说的重要理由。[3]例如，根据持有说，即使国家工作人员还没有被责令说明其巨额财产的来源，国家工作人员拥有巨额财产本身就是不法的。但是，这种观点明显不当。

　　其二，持有型犯罪只限于行为人所持有的是违禁品之类的物品，正因为如此，持有行为本身就具有非法性。但在巨额财产来源不明罪中，国家工作人员所拥有的并不一定是违禁品之类的物品，或者说持有行为本身不一定是非法的，因而不符合持有型犯罪的基本特征。于是，持有说不得不自行添加持有巨额财产的“非法”性要求。可是，根据刑法第三百九十五条的规定，只有当国家工作人员“不能说明来源”时，差额部分才以非法所得论。显然，“非法”的前提是“不能说明来源”。既然如此，就不能认为巨额财产来源不明罪是持有型犯罪；也可以认为，所谓的持有说实际上隐含了“不能说明来源”这一不作为的内容。

　　其三，构成要件是违法类型，构成要件要素必须说明行为的违法性，倘若某种要素本身并不能表明行为的违法性，无论如何也不能成为构成要件要素。但是，如上所述，在巨额财产来源不明罪中，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大”本身并不能表明行为的违法性，只有当国家工作人员不能说明巨额财产的来源时，才表明行为的违法性。换言之，即使国家工作人员的巨额财产是合法的，但只要其不能说明来源，同样构成本罪。例如，某国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大，事实上源于情人的赠予，但其本人拒不说明该巨额财产的来源。显然，导致行为违法的并不是因为其财产、支出明显超过合法收入、差额巨大，而是因为其不能说明来源。既然如此，就不能将持有巨额财产作为本罪的实行行为。

　　其四，如果采取持有说，认为“不能说明来源”不是实行行为的内容，就必须明确说明刑法第三百九十五条第一款明文规定的“不能说明来源”是什么性质。第一种可能的回答是，“不能说明来源”可以作为巨额财产的定语，即国家工作人员持有不能说明来源的巨额财产是本罪的实行行为。然而，从刑法第三百九十五条第一款的表述来看，“不能说明来源”并不是用来修饰巨额财产的性质，而是对行为的要求。第二种可能的回答是，“不能说明来源”是客观处罚条件。但这一回答难以成立。刑法理论之所以在构成要件之外承认客观处罚条件，是为了避免客观处罚条件成为故意的认识内容，即客观处罚条件是不需要行为人认识到的内容。可是，就巨额财产来源不明罪而言，国家工作人员当然需要认识到有关机关责令自己说明来源。换言之，只有当国家工作人员明知有关机关责令自己说明巨额财产来源而不能说明来源的，才成立本罪。这反过来说明，“不能说明来源”并不是本罪的客观处罚条件。而且，如前所述，如果认为“不能说明来源”是客观处罚条件，就意味着在某些情况下，国家工作人员拥有合法的巨额财产也是非法的，这难以被人接受。第三种可能的回答是，国家工作人员持有巨额财产来身就被推定为不法，“而且属于立法推定，只不过是可以反驳的推定”;[4]即如果国家工作人员能够说明来源，推定就不成立。然而，只有事实推定是可以反驳的，立法推定不可能被反驳。更为重要的是，刑法第三百九十五条第一款并没有将拥有巨额财产来源推定为不法；相反，法条表述清楚地说明，只有当国家工作人员“不能说明来源”时，才“以非法所得论”。倘若认为，“以非法所得论”是一种立法推定，也是以“不能说明来源”为前提或者作为根据推定的。换言之，即使从立法推定的角度来说，也只能认为“不能说明来源”是推定的根据，而不可以说“能够说明来源”是反驳立法推定的事实。

　　复合行为说是容易理解乃至容易被人接受的。因为从刑法第三百九十五条第一款的表述来看，本罪的客观要素就是拥有巨额财产并且不能说明来源，即是持有与不作为的结合。但是，复合行为存在与持有说相同的问题。

　　(四)赞成不作为说

　　财产、支出明显超过合法收入，并不是巨额财产来源不明罪的实行行为，只是本罪的前提条件，也可以说是行为状况，即在财产、支出明显超过合法收入，被责令说明来源的状况下，不能说明财产来源。

　　一方面，不作为说面临的是作为义务的来源问题。在本文看来，本罪的作为义务与国家是否建立了完善的财产申报制度没有直接关系。因为法律、法规等规定的作为义务，并不直接成为不作为犯的作为义务来源。例如，虽然刑事诉讼法规定了任何人都有作证的义务，但不作证并不成立任何犯罪。再如，虽然消防法规定了任何人发现火灾都有报警义务，但不报警并不成立任何犯罪。本文的看法是，当国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大时，国民便对国家工作人员的廉洁性产生怀疑，或者说国家工作人员廉洁性就存在受侵害的危险。要防止这种危险的现实化，就需要有关国家机关责令其说明来源。如果国家工作人员说明了来源，巨额财产来源不明罪的危险便被消除(当然，构成其他犯罪的则是另一回事)。既然国家工作人员的财产状况存在侵害国家工作人员廉洁性的危险，在有关机关责令其说明来源时，国家工作人员当然就具有说明义务。换言之，法益面临危险是作为义务的实质来源，虽然不是任何人都具有消灭法益危险的义务，但是，当法益的危险产生于行为人的财产状况，且有关国家机关要求行为人说明财产来源时，行为人便负有消除危险的义务。所以，不论从形式上还是从实质上讲，国家工作人员都负有说明义务。[5]退一步说，倘若认为其他法律、法规的规定可以成为作为义务的来源，那么，刑法条文本身的规定，更能成为作为义务的来源。诚然，刑法第三百九十五条第一款规定，国家工作人员拥有差额巨大的财产时，“可以责令”其说明来源。但是，这并不意味着有关机关“也可以不责令”国家工作人员说明来源，也不意味着国家工作人员的说明义务是不确定的，而是意味着国家工作人员拥有差额巨大的财产是有关国家机关责令其说明该财产来源的前提条件。易言之，此处的“可以”是“表示许可”之意，是刑法授权有关国家机关行使责令国家工作人员说明巨额财产来源。

　　另一方面，不作为说受到的一个重要批判是，“在巨额财产来源不明案件中，由于没有证据证明行为人有能力说明差额巨大财产的真实来源，虽然行为人负有说明差额巨大财产真实来源的义务并且没有履行该说明义务，但仍然没有齐备不作为犯罪客观方面的三个构成要件，因此，巨额财产来源不明罪客观方面危害行为的性质不能认定为不作为。”[6]换言之，不作为犯罪是以具有作为可能性为前提，如果认为巨额财产来源不明罪是不作为犯，那么，当国家工作人员确实不能说明来源时，就不符合不作为犯的成立条件，因而不构成本罪。但事实上，司法机关对这种行为都会认定为犯罪，这便说明，不作为说难以成立。

　　对上述问题只能从以下两个路径中作选择：其一，承认不作为犯的例外。关于不作为犯的一般成立条件适用于刑法分则没有特别规定的一切不作为犯，但是，当刑法分则有特别规定时则存在例外，巨额财产来源不明罪便是如此。即即使国家工作人员没有说明财产来源的能力，也成立本罪。其二，不作为的成立没有例外。换言之，必须根据不作为犯的一般成立条件认定本罪，因此，只有当国家工作人员能够说明来源而不说明来源或者作虚假说明时，才能认定为巨额财产来源不明罪。当国家工作人员确实不可能说明来源时，就不得以本罪论处。例如，如果国家工作人员由于时间长、记忆力差等原因没有能力说明来源的，就不能以本罪论处。

　　从逻辑上说，第一个路径也是可能的。但是，法律不强人所难，所以，本文仍然主张第二种路径，但第二个路径并不意味着会放纵犯罪。其一，由于国家工作人员拥有巨额财产，而该财产一般是由其本人所获取，所以，国家工作人员通常都能够说明巨额财产的来源。其二，在夫妻共同拥有巨额财产时，如果夫妻二人均为国家工作人员，有关机关会同时责令夫妻二人说明财产来源，由于巨额财产要么来源于丈夫，要么来源于妻子，要么同时来源于二人，二人分别或者都能说明巨额财产来源。其三，在夫妻二人共同拥有巨额财产时，如果丈夫是国家工作人员，妻子是非国家工作人员，那么，有关机关责令国家工作人员说明来源时，国家工作人员本人确实不知道来源的，当然应当向妻子询问。在这种情况下，也是能够说明来源的。其四，在上述情况下，如果国家工作人员说明巨额财产不是源于自己的行为，而是源于妻子的某种行为(如炒股、从事经营活动等)，但妻子已经死亡的，则不能认为国家工作人员符合“不能说明来源”的要件，因而不能认定为本罪。由此可见，所谓国家工作人员没有能力说明差额巨大财产的真实来源的情况是极为罕见的。即便存在，也不能以犯罪论处。换言之，即使认为不作为说存在部分处罚漏洞，与持有说不当扩大处罚范围相比，不作为说还是更具有优势。[7]

　　二、不能说明来源的含义

　　从法条的表述来看，本罪的客观方面必须具备两个基本要素：一是行为人拥有差额巨大财产，二是行为人不能说明其来源。一般来说，前一个要素是容易认定的，但是，如何理解后一个要素，则存在疑问。

　　在《刑法修正案(七)》之前，刑法第三百九十五条第一款关于巨额财产来源不明罪的规定是：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役。财产的差额部分予以追缴。”据此，国家工作人员详细说明了差额巨大财产来源于受贿，但司法机关不能查明受贿的犯罪事实的，也能认定为巨额财产来源不明罪，因为行为人仅说明巨额财产来源于受贿，属于“不能说明其来源是合法的”。但是，《刑法修正案(七)》将其中的“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”，于是产生了以下问题：行为人拥有巨额财产，本人说明了其非法来源，司法机关不能排除其非法来源的可能性与说明的合理性，经查证后又不能达到犯罪的证明标准的，应当如何处理？例如，国家工作人员A拥有超过合法收入的2000万元财产，在检察机关责令其说明来源时，A说明了该2000万元财产来源于X的行贿，而且具体说明了受贿的详细时间、地点、原因、经过，也说明了X的具体身份。但是，由于X移居国外后死亡，司法机关不能查实该受贿事件。倘若认为，现有证据能够认定A的行为成立受贿罪，则对A的行为以受贿罪论处。但是，仅凭A的口供与其持有的2000万元财产，还不能认定其行为构成受贿罪。诚然，在这种场合，并不是只有被告人的口供，而是还有被告人拥有2000万元财产的证据。可是，证明2000万元财产属于受贿所得的证据，依然只有被告人的口供。倘若据此认定为受贿罪，事实上也是仅凭被告人的口供定罪，明显不符合刑事诉讼法的规定。不难看出，只要认为现有证据不能证明A的行为成立受贿罪，那么，根据《刑法修正案(七)》之前的刑法第三百九十五条第一款的规定，由于A“不能说明其来源是合法的”，依然可以认定为巨额财产来源不明罪。可是，根据《刑法修正案(七)》之后的刑法第三百九十五条第一款的字面含义，反而不能认定A的行为成立巨额财产来源不明罪，因为A“能说明其来源”。然而，据此宣告A的行为无罪，明显不当。例如，倘若B拥有超过合法收入的2000万元财产，其本人不能说明来源，则无疑成立巨额财产来源不明罪。A说明了2000万元财产来源于受贿，但在不能认定为受贿的情况下，反而不成立任何犯罪。比较二者就会发现，对A的行为应当以巨额财产来源不明罪追究刑事责任。况且，《刑法修正案(七)》提高了本罪的法定刑，显然是为了更加严厉地惩罚本罪行为。但是，倘若按字面含义理解“不能说明来源”，导致对A的行为不能以本罪论处，就明显违反《刑法修正案(七)》修改本罪的宗旨。同时，倘若为了认定A的行为成立巨额财产来源不明罪，认为A的行为依然属于“不能说明来源”，则明显不符合事实(因为A能够说明来源)，并且意味着A必须以确实、充分的证据证明自己犯受贿罪，这便明显违反了人权保障的基本原理。

　　由此看来，对于经《刑法修正案(七)》修改后的刑法第三百九十五条第一款中的“不能说明来源”，似乎依然应解释为“不能说明合法来源”。但是，这样解释产生了以往存在的问题，即国家工作人员说明其来源是非法的，能否一概认定为巨额财产来源不明罪？例如，国家机关工作人员C拥有超过合法收入的300万元现金，在检察机关责令其说明来源时，C说明了该300万元来源于经商(经商行为本身合法，但国家机关工作人员经商是非法行为)，而且提供了充分证据。根据《刑法修正案(七)》之后的刑法第三百九十五条第一款的规定，由于C“能说明其来源”，故不能认定其行为成立巨额财产来源不明罪，这一结论也是妥当的。但是，根据《刑法修正案(七)》之前的刑法第三百九十五条第一款的规定，由于C“不能说明其来源是合法的”，依然可以认定为巨额财产来源不明罪，但这一结论却不合理。

　　基于上述考虑，本文提出如下处理意见：第一，行为人说明了巨额财产来源于一般违法行为，按照一般违法行为的证明标准查证属实的，不能认定为巨额财产来源不明罪，只能按一般违法行为处理。在这种情形下，对“不能说明来源”作平义解释即可。第二，行为人说明了巨额财产来源于犯罪行为(完全履行了说明义务)，但按照犯罪的证明标准不能查证属实的，应认定为巨额财产来源不明罪。在这种情形下，对“不能说明来源”应限制解释为“不能说明合法来源”。

　　“不能说明来源”主要表现为国家工作人员拒不说明财产来源，或者对财产来源作了虚假说明或不作具体说明，因而不能被司法机关查证属实。但是，一方面，本罪中的“说明”不等于刑事诉讼法上的证明，换言之，不能认为本罪的认定采取了举证责任倒置的诉讼方式，因而并不要求行为人说明每一笔财产的具体来源，只要行为人说明财产来源的具体渠道、途径即可；另一方面，只要司法机关不能排除存在来源合法的可能性和合理性的，就不符合“不能说明来源”的要件。[8]

　　三、相关问题的处理

　　对巨额财产来源不明罪的实行行为采取何种学说，会对相关问题的处理产生不同影响；尤其是持有说与不作为说，对许多问题会产生不同看法。

　　(一)共同犯罪的认定

　　问题一：夫妻双方均为国家工作人员，家庭财产、支出明显超过合法收入，差额巨大时，有关机关责令双方说明来源，而双方均不说明来源的，是仅认定其中一方成立本罪，还是认定双方均成立本罪？本文认为，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双方都不能说明财产来源，便均应认定为本罪。在这一点上，持有说与不作为说的结论可能没有差异。

　　问题二：在上述情形下，如果妻子已经退休或者辞职，在检察机关责令作为国家工作人员的丈夫说明来源时，丈夫声称财产源于妻子的行为时，妻子不再说明来源的，应当如何处理？根据持有说，由于妻子在退休前是国家工作人员，其当时也持有巨额财产，只要没有超过追诉时效，妻子即可能成立巨额财产来源不明罪。但本文难以赞成这种结论，因为这一结论明显不符合刑法第三百九十五条第一款关于本罪构成要件的规定。详言之，不管怎么理解“不能说明来源”，都必须是国家工作人员不能说明来源，既然妻子已经不是国家工作人员，就不可能再符合本罪的主体条件。在本文看来，由于本罪的实行行为是“不能说明来源”，行为人在“不能说明来源”时就必须具有国家工作人员的身份。由于妻子在“不能说明来源”时已经不是国家工作人员，故对妻子不能以巨额财产来源不明罪论处。

　　问题三：丈夫为国家工作人员，妻子为非国家工作人员，家庭财产、支出明显超过合法收入、差额巨大时，有关机关责令丈夫说明来源，但丈夫不能说明来源的，妻子是否构成巨额财产来源不明罪的共犯？根据持有说，妻子有可能构成共犯，因为持有巨额财产是本罪的实行行为，而妻子与丈夫共同持有巨额财产时，至少可以肯定妻子实施了本罪的帮助行为。[9]但本文不认同这一结论，因为这一结论容易将无辜的家庭成员认定为巨额财产来源不明罪的共犯，因而违反责任主义原则。按照不作为说的观点，由于妻子不仅不是国家工作人员，而且有关机关没有责令其说明来源，妻子没有作为义务，也没有违反作为义务，所以，不可能构成巨额财产来源不明罪的共犯。

　　问题四：在国家工作人员拥有巨额财产时，普通公民唆使国家工作人员拒不说明来源的，是否成立巨额财产来源不明罪的教唆犯？根据持有说，由于拥有巨额财产是本罪的实行行为，而普通公民对此没有起任何作用，所以，普通公民不可能成立本罪的教唆犯。但是，这一结论并不妥当。与拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪相比较，也能得出这一结论。即当甲明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，乙唆使甲不提供相关证据的，乙当然构成本罪的教唆犯。

　　在持有说看来，由于巨额财产来源不明罪的实行行为是持有巨额财产，因此，在人民法院对巨额财产来源不明罪的判决发生法律效力后，如果查明巨额财产来源于贪污、受贿等犯罪行为，就必须撤销原判，仅对贪污、受贿定罪量刑。否则，就会导致同一事实两次受罚。“正如，以非法持有枪支罪、非法持有假币罪定罪之后，查明枪支、假币系行为人非法制造的，而制造之后持有，属于共罚的事后行为，以非法制造枪支罪、伪造货币罪定罪，就能够对持有枪支、假币的事实进行包括性评价。因此，对于持有型犯罪而言，因为被告人并不负有证明责任，亦不承担说明不力的后果，故在查明来源与用途后，一般应当撤销原判，以基本罪名定罪处罚。”[10]按照这种观点的逻辑，事后查明行为人的巨额财产来源于合法行为或者一般违法行为的，也必须撤销原判。主张持有说的观点也确实认为，在人民法院对巨额财产来源不明罪的判决发生法律效力后，“如果查明巨额财产来源是合法的，不论当事人举证说明还是司法机关查清了巨额财产的真实来源是合法的，均应当依据审判监督程序的有关规定，撤销原判，宣告无罪。”[11]之所以得出这样的结论，显然是因为这种观点将持有巨额财产作为本罪的实行行为，但由于事后查明国家工作人员持有的是合法财产，因而并不存在原来判决所认定的犯罪的实行行为，故只能撤销原判。

　　但是，上述观点存在明显的缺陷。其一，从实体上说，当国家工作人员不能说明自己拥有的巨额财产的来源时，就已经侵害了国家工作人员的廉洁性，犯罪已经既遂。既然如此，就不可能再撤销原判。其二，根据上述观点，只要事后查明巨额财产来源于合法行为、一般违法行为或者犯罪行为的，都必须撤销原判，分别按无罪、一般违法行为或者新查明的犯罪论处。然而，若果真如此，则不仅意味着巨额财产来源不明罪没有存在的余地，而且只是徒增诉讼上的麻烦。其三，巨额财产来源不明罪并不等同于非法持有枪支、非法持有假币之类的犯罪。非法持有枪支罪、持有假币罪的成立，不以行为人不能说明枪支、假币的来源为前提。但巨额财产来源不明罪的成立，则以行为人不能说明来源为要件。同时，即便行为人非法制造枪支后持有枪支、伪造货币后持有假币，其持有行为也是不法的，只是可以被非法制造枪支罪、伪造货币罪吸收而已。但是，持有自己贪污、受贿的财产本身，并不构成任何犯罪。这便表明，巨额财产来源不明罪不是一个单纯的补充性罪名，即并非单纯因为不能查清贪污、受贿等犯罪事实才设置本罪。因为如前所述，当国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入、差额巨大时，一般人就会怀疑其廉洁性，因而需要责令其说明来源。只有说明了来源，才能消除国家工作人员的廉洁性受到侵害的危险。所以，即便国家工作人员的巨额财产源于合法行为，但只要其不能说明来源，危险不仅未被消除，反而被现实化，因而必须以犯罪论处。所以，不能以共罚的事后行为来处罚巨额财产来源不明罪。

　　根据本文所持的不作为说，经人民法院认定的巨额财产来源不明罪是基于国家工作人员不能说明来源的不作为，所以，国家工作人员基于贪污、受贿等作为非法获得的，当然需要另外定罪量刑。同时，即使巨额财产来源于合法行为，不能说明来源的不作为依然成立犯罪。所以，在适用巨额财产来源不明罪的过程中，会出现以下几种情况：(1)行为人拥有巨额财产，但不能说明来源，对此，应认定为本罪。(2)行为人拥有巨额财产，本人说明了其合法来源的，不能认定为犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，应按其行为性质认定违法犯罪，不认定为本罪。(3)行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪，行为人在服刑期间或者刑罚执行完毕后说明其财产来源系合法所得或者系一般违法行为所得的，原判决依然有效，不得改判无罪。(4)行为人拥有巨额财产，本人不能说明其来源的，人民法院判决成立本罪，但司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能更改；如果来源于一般违法行为，也应维持原来的判决；如果来源于犯罪行为，并查证属实的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决。

　　例如，国家工作人员甲有1000万元的巨额财产来源不明，由于甲不说明来源，司法机关对其以本罪论处，判处有期徒刑五年。甲服刑二年后，如实交代1000万元为受贿所得，后经查证属实。在这种情况下，应当将受贿事实定罪量刑，与前罪没有执行完的刑罚实行数罪并罚。在此并不存在重复评价或重复处罚的问题。因为前罪的处罚根据是行为人拒不说明财产来源的不作为；漏罪(受贿罪)的处罚根据是行为人利用职务上的便利收受财物的作为。但需要注意的是，对违法所得不能重复追缴。即如果判决前罪时已经追缴了1000万元，那么，在判决受贿罪时，不得再追缴1000万元。如果1000万元源于贪污所得，需要返还给被害单位的，应将原来追缴的1000万元返还给被害单位。[12]

　　持有说认为，国家工作人员持有巨额财产本身就是犯罪，所以，只要交待其存在来源不明的巨额财产，就成立巨额财产来源不明罪的自首。[13]但是，这一观点存在疑问。根据刑法第六十七条的规定，自首只能是在“犯罪以后”;“犯罪以后”显然是指犯罪成立之后。在犯罪成立之前不可能有自首。在被责令说明来源时“不能说明来源”是巨额财产来源不明罪的客观要素，即使不承认“不能说明来源”是本罪的实行行为，它也肯定是本罪的客观要素。可是，在国家工作人员尚未被责令说明来源的情况下，其拥有巨额财产的行为还不可能成立犯罪，既然如此，国家工作人员在此之前主动交待自己拥有巨额来源不明财产的，不可能成立自首。

　　可以肯定的是，自首制度适用于一切犯罪，但某个具体犯罪人能否成立自首则需要根据自首的成立条件进行判断。从刑法规定上说，自首制度当然也适用于巨额财产来源不明罪，但什么样的行为才符合自首条件，则需要具体判断。例如，国家工作人员被责令说明来源时不能说明来源，为逃避刑事责任而逃跑，但后来又主动归案，承认自己不能说明财产来源的，当然可以认定为巨额财产来源不明罪的自首。

　　根据持有说，巨额财产来源不明罪的追诉期限，应当从结束来源不明的巨额财产之日起计算(如主动上交之日、案发后被追缴之日或者巨额财产被全部消费之日)。但是，这一观点存在两个疑问：其一，这种观点实际上导致本罪没有追诉时效的限制，明显与贪污、受贿等罪的追诉时效不协调。其二，这种观点并不符合刑法的规定。因为即使国家工作人员将巨额财产全部消费之后的第五年，也属于其支出明显超过合法收入，国家机关依然可以责令其说明来源，国家工作人员不能说明来源的，其行为成立巨额财产来源不明罪。其追诉时效不可能从五年前开始计算，而是从国家工作人员不能说明来源之日起计算。其三，这种观点还可能导致在“不能说明来源”之后的一段时间才开始计算追诉时效，因而不妥当。例如，国家工作人员甲因拥有巨额财产，检察机关于2015年9月1日责令其说明来源，但甲拒不说明来源。检察机关立案后，甲仍然继续持有着其巨额财产，三个月后即2015年12月1日检察机关才追缴其巨额财产。按照持有说，对甲的追诉时效应当从2015年12月1日开始计算。于是，对甲的追诉时效不是从犯罪之日起计算，而是从犯罪成立之后的三个月起开始计算。这要么不符合刑法第八十九条第一款前段关于“追诉期限从犯罪之日起计算”的规定，因而不妥当；要么虽然符合本款后段关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”，却得出了“检察机关立案后，甲还在继续犯罪”的不妥结论。

　　主张持有说的部分学者意识到上述观点的缺陷，于是认为，“从理论上讲，巨额财产来源不明罪的追诉期限应从结束非法敛财之日起计算，但在不能证明这个时点时，通常只能从结束国家工作人员身份，如离退休之日起计算。”[14]然而，其一，既然主张巨额财产来源不明罪的实行行为是非法持有巨额财产，就不能以财产来源之日起计算，只能按照刑法第八十九条第一款后段的规定，从犯罪行为终了之日起计算。所以，上述观点存在自相矛盾之嫌。其二，从司法实践来看，从财产来源之日起计算，可能导致许多案件过早地超过追诉时效，使本罪形同虚设。其三，从离退休之日起计算的观点也存在疑问。因为国家工作人员在离退休之后就不再是国家工作人员，既然如此，就不符合本罪的主体要件，不能再以本罪论处。

　　在本文看来，由于本罪的实行行为是“不能说明来源”，所以，当有关机关责令国家工作人员说明来源时，国家工作人员不能说明来源的，便成立巨额财产来源不明罪，追诉时效便从此时开始计算。检察机关在此之后没有立案侦查的，超过追诉时效后，就不能再追究刑事责任。

【注释】 [1]参见于冲：《关于巨额财产来源不明罪客观要件的反思与重构》，载《法学论坛》2013年第3期，第116页以下。

　　[2][4]陈洪兵：《论巨额财产来源不明罪的实行行为》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第36卷)，北京大学出版社2015年版，第427页、第430页。

　　[3]参见赵晔华：《财产来源不明罪之立法疑义与省思》，载《辅仁法学》第42期(2011年)，第105页。

　　[5]与本罪类似的是刑法第三百一十一条规定的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。行为人明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，而不主动提供相关证据的，并不构成犯罪。但是，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，行为人便具有提供相关证据的作为义务，拒绝提供的，便属于不作为；情节严重的便成立本罪。

　　[6]李文峰著：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第576页。

　　[7]此外，也难以认为，司法机关将国家工作人员不能说明来源的一切情形均认定为本罪，就是妥当的。

　　[8]参见最高法2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

　　[9]因为妻子不具有国家工作人员身份，故不可能成立共同正犯。

　　[11]沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第272页。

　　[12]一种观点认为，只有撤销原来的巨额财产来源不明罪的判决，才能返还给被害单位(参见王松波：《论巨额财产来源不明罪之举证责任》，载《中国刑事法杂志》1999年第5期，第69页)。但事实上并非如此。