宪法和民法典的区别

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民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开

2020年03月20日 09:24 来源：《法制与社会发展》2019年第1期 作者：张力 字号

　　作者简介：张力，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，西南政法大学比较私法研究中心主任。

　　内容提要：近代以来，民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时，逐步丧失了古典市民法的“现实宪法”功能。在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论是对民法典整体的宪法功能拔高，还是对其中以人格权、法人、国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高，都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰。这将进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束，疏失对公权力借助私法技术遁入私法、逃避公共义务的宪法规制，造成民法典本身规范功能的弱化。我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上，通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义，科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性。

　　标题注释：本文系中国法学会部级法学研究课题后期资助项目“民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正”(CLS(2018)HQZZ48)，国家社会科学基金一般项目“民法典物权编中公共地役权的制度构建与体系融入研究”(18BFX123)，西南政法大学“十九大”专项项目“国家所有权与自然资源管理权分离运行机制研究”(2017XZZXYB-04)的阶段性成果。

　　民法素有“世俗宪法”“私法根本法”“市民社会大宪章”“权利宣言书”等美誉。相应的，民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高度发展、私法理论研究与立法技术相对成熟的体现，也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现。伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的“统治”向交互、网状与无等级的“治理”转变，民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外，更应承载助推“国家治理体系和治理能力现代化”的社会整合功能。①然而，在正式宪法登上历史舞台后，对民法的超部门法定位容易造成其与宪法的功能冲突。从《物权法》立法到民法典编纂，皆不乏民法学者质疑在民事立法中进行合宪性宣示的正当性，例如，主张民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱；②宪法与民法之间不存在“母子”关系，公私法的划分使民法在私人领域的作用相当于宪法，③等等。

　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“每一项立法都符合宪法精神”，党的十九大报告要求“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。《民法总则》第一条规定“根据宪法，制定本法”。在宪法学界看来，这是对宪法与民法关系的定论：二者之间是根本法与部门法的关系，在价值体系与规范体系上，民法是宪法的“实施法”与“具体化法”。④这符合梅利曼的论断：随着正式宪法对个人基本权利系统保护的发展，“民法典的宪法作用也就因之而被剥夺。这种作用已由私法的基础转化为公法的核心。在某种意义上说，这种情况可称为私法的‘非宪法化’(deconstitutionlizaition)或‘非公法化’(depublization)”。⑤但是，有民法学者有针对性地指出，正式宪法对民法的宪法功能的取代，是以宪法胜任保护基本权利为前提的。倘若宪法缺乏规定与保护基本权利的实际能力，民法去宪法化也应暂缓。⑥宪法学界也有人认为，我国宪法规定的基本权利并不周延，尚需以解释论发展出“未规定的基本权利”，填补公民自由与发展基本保障方面的缺漏；⑦作为宪法实施第一责任人的全国人大在政治生活中的“自我谦抑主义立场”，也弱化了宪法实施动力，⑧等等。这是否给以规范性见长的民法典保留宪法功能以理由?对此，有学者认为：“如果民法典编纂走得再远一点，还应当有一点野心，那就是发挥一定程度的宪法功能。……宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力。”⑨有学者认为：“民法典限权与护权功能可以超越时空，这是民法典最核心的、固有的宪法功能”。⑩还有学者将《民法总则》中的合宪性宣示解读为计谋：为了避免“无谓的政治纷争”，“以合宪性自我宣明的话语策略，通过了政治观念论上的一种‘宪法之门’”。(11)

　　学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题：民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本质区别是什么?在正式宪法取得根本法地位，与私法的“非宪法化”的彼此消长、复杂反复的变化进程中，应如何塑造其与民法的功能关系?为了澄清民法典的宪法功能问题，有必要对上述问题进行深入探讨。

　　一、“民法典的宪法功能说”的理论溯源

　　(一)古罗马市民法的“现实宪法”功能

　　宪法(constitution)制度史不能以成文宪法的颁行为滥觞，而应追溯至宪法的希腊文词源“politeia”所代表的通过法律表达的“一个社会的生活方式”的起源。(12)亚里士多德在《政治学》中将城邦描述为“人数足以维持自足生活的公民结合体”，“以完美的、自足的生活为目标”。(13)在宪法学上，人类获得全面与持续发展的基本条件是，其组织结构由自然状态向具有整体性、统一性的共同体转变。共同体具备无需凭借其他外在力量即可满足成员生存与发展需要的手段的自足性。促使这一转变的社会组织机制就是宪法。宪法将人所参加的政治关系、经济关系、文化关系、道德关系、宗教关系等社会关系片段，协调并整合为有机统一的整体秩序，实现个人的自由发展与社会的统一性、整体性之间的矛盾统一。宪法与共同体相伴而生。早在被近代成文宪法正式与集中表达以前很久，宪法就以“现实宪法”的形式潜移默化地存在了。(14)照此标准，古罗马的市民法即具有“现实宪法”功能。

　　第一，市民法是“社会生活方式的整体法律表达”。徐国栋教授指出：“民法是市民社会的法，是‘市民’的法……这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是与自然状态对立的‘人为的人群’。”(15)市民法包孕伦理与政治内涵，是“维护城邦社会生活所必需的规则之总和”。城邦是一个社会共同体，其囊括了所有人类的发展与进步所必需的东西，却又与现代人理解的政治生活不同。它既包括了一定的地域范围，又意味着共同的生活方式。城邦居民通过风俗、宗教、法律等社会体制连接，逐步发展为“作为秩序社会的民族”。(16)查士丁尼于公元6世纪下令编纂的《民法大全》“把罗马民族在组织、民众大会、政府以及僧侣团体方面的制度，同公民个人、家庭组织以及家庭关系方面的制度统一起来”。(17)这时的民法被有意识地创制为关于本民族生活全部的法，调整范围涵盖了私域、非官方公域，以及一部分官方公域，体现了正式宪法与各部门法相互分化以前法的合体性与自足性。(18)

　　第二，市民法通过法的多元化创制机制参与建构国家与社会治理结构。桑德罗·斯奇巴尼指出，古罗马“创制法的活动不是‘专制的’，不是摆脱一切约束的，因为这是一种‘市民’的制度”。(19)民众造法与裁判官、法学家的权威都能够参与到社会治理中，数个创制法的中心能从各自角度对传统市民法的丰富与优化产生效力。(20)代表社会多元意志的多元法源与角力机制的形成，使任何法的表现形式(包括君主或立法机关的立法形式)及其代表的社会阶层利益，都可被置于关于其是否符合自然正义的商谈民主的评议之下，求得社会妥协，并形成对罗马共和国权力中心乃至后来君主意志的长期制衡。这些都是古典市民法曾发挥为社会整体提供自助式组织服务、维护非官方公域、促进公民自由与国家统治间相互和谐等“现实宪法”功能的历史证明。

　　(二)近代民法学中的民法典“现实宪法”功能观

　　近代以来，市民社会由古罗马的城邦社会综合体转化为与政治国家分化对立的统一私领域，民法也由社会总法转型为仅调整私领域的一般私法。此时，民法学关于民法典的宪法功能的证明理论被聚焦到两个技术层面：第一，通过民法典编纂，在与新兴民族国家的疆域相当的市民社会空间范围内，实现“私‘法律’”的体系整合，以此取代中世纪以来商法、城市法与教会法等多元与自治性法源，将条块分割的各个亚社会组织整合为新的共同体。第二，社会关系整合完成之后的剩余部分就是政治国家，由此反推现代“国家—社会”的整体对应关系，以证成政治国家在这一对应状态下的合法性。民法典被认为不仅反映市民社会的运行规律，而且推动现代政治国家从市民社会中分化出来的进程：民法典通过规定广泛的民事权利体系，划定公权力不得随意侵犯的私域，“承担了部分宪法功能”。(21)

　　民法学将这一时期民法典发挥“现实宪法”功能的原理解释为：通过民法典更易于形成稳定的社会共识，形成持久的官民妥协，从而潜移默化地实现社会整合。1791年到1804年间，法国政局动荡，先后更迭了六部宪法，但法国著名学者让·卡波尼埃认为，《法国民法典》才是“法国的真正宪典”。(22)相比于同时代缺乏规范效力的《人权宣言》，以及朝令夕改的幼年期正式宪法，通过民法典编纂构建市民社会从而间接构建政治国家的立宪路径，体现了民法典在社会整合方面的优点：潜移默化、自足稳定。民法典不仅成为欧洲国家法制近代化过程中关于文明与启蒙的价值选择与政治宣誓的第一法律载体，(23)也成为民法学界认为民法是与正式宪法分庭抗礼的“民法—社会宪法”“私法根本法”“自由宪章(magna charta)”等观念的近代来源。这种情况在世纪之交的《俄罗斯联邦民法典》编纂中被再现。按俄罗斯联邦私法委员会主席苏哈诺夫的说法，“以民法典制定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中的优越地位”。(24)当下我国亦有学者借“梁漱溟式的追求”认为，在转型社会，相比通过自上而下的立宪以建构宪法上层建筑的“急务”，通过夯实以民事法律关系为本的社会根部，确立民法的根本法地位，推动社会自下而上的转型，“徐图”现代国家秩序的形成，才具有根本性。(25)于是，关于民法典的“现实宪法”功能便可被总结为：民法典推动形成了以市民社会与其权利群为基础、目的、转轴，以政治国家及其公权力为服务性手段、上层建筑的市民社会—政治国家间的理想关系，从私法的角度阐释了国家权力的运行目的与合法限度，明确了基本权利在民事生活中的内涵。

姓名：张力 工作单位：西南政法大学民商法学院

民法素有“世俗宪法”“私法根本法”“市民社会大宪章”“权利宣言书”等美誉。相应的，民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高度发展、私法理论研究与立法技术相对成熟的体现，也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现。伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的“统治”向交互、网状与无等级的“治理”转变，民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外，更应承载助推“国家治理体系和治理能力现代化”的社会整合功能。①然而，在正式宪法登上历史舞台后，对民法的超部门法定位容易造成其与宪法的功能冲突。从《物权法》立法到民法典编纂，皆不乏民法学者质疑在民事立法中进行合宪性宣示的正当性，例如，主张民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱；②宪法与民法之间不存在“母子”关系，公私法的划分使民法在私人领域的作用相当于宪法，③等等。       党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“每一项立法都符合宪法精神”，党的十九大报告要求“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。《民法总则》第一条规定“根据宪法，制定本法”。在宪法学界看来，这是对宪法与民法关系的定论：二者之间是根本法与部门法的关系，在价值体系与规范体系上，民法是宪法的“实施法”与“具体化法”。④这符合梅利曼的论断：随着正式宪法对个人基本权利系统保护的发展，“民法典的宪法作用也就因之而被剥夺。这种作用已由私法的基础转化为公法的核心。在某种意义上说，这种情况可称为私法的‘非宪法化’(deconstitutionlizaition)或‘非公法化’(depublization)”。⑤但是，有民法学者有针对性地指出，正式宪法对民法的宪法功能的取代，是以宪法胜任保护基本权利为前提的。倘若宪法缺乏规定与保护基本权利的实际能力，民法去宪法化也应暂缓。⑥宪法学界也有人认为，我国宪法规定的基本权利并不周延，尚需以解释论发展出“未规定的基本权利”，填补公民自由与发展基本保障方面的缺漏；⑦作为宪法实施第一责任人的全国人大在政治生活中的“自我谦抑主义立场”，也弱化了宪法实施动力，⑧等等。这是否给以规范性见长的民法典保留宪法功能以理由?对此，有学者认为：“如果民法典编纂走得再远一点，还应当有一点野心，那就是发挥一定程度的宪法功能。……宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力。”⑨有学者认为：“民法典限权与护权功能可以超越时空，这是民法典最核心的、固有的宪法功能”。⑩还有学者将《民法总则》中的合宪性宣示解读为计谋：为了避免“无谓的政治纷争”，“以合宪性自我宣明的话语策略，通过了政治观念论上的一种‘宪法之门’”。(11)       学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题：民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本质区别是什么?在正式宪法取得根本法地位，与私法的“非宪法化”的彼此消长、复杂反复的变化进程中，应如何塑造其与民法的功能关系?为了澄清民法典的宪法功能问题，有必要对上述问题进行深入探讨。       宪法(constitution)制度史不能以成文宪法的颁行为滥觞，而应追溯至宪法的希腊文词源“politeia”所代表的通过法律表达的“一个社会的生活方式”的起源。(12)亚里士多德在《政治学》中将城邦描述为“人数足以维持自足生活的公民结合体”，“以完美的、自足的生活为目标”。(13)在宪法学上，人类获得全面与持续发展的基本条件是，其组织结构由自然状态向具有整体性、统一性的共同体转变。共同体具备无需凭借其他外在力量即可满足成员生存与发展需要的手段的自足性。促使这一转变的社会组织机制就是宪法。宪法将人所参加的政治关系、经济关系、文化关系、道德关系、宗教关系等社会关系片段，协调并整合为有机统一的整体秩序，实现个人的自由发展与社会的统一性、整体性之间的矛盾统一。宪法与共同体相伴而生。早在被近代成文宪法正式与集中表达以前很久，宪法就以“现实宪法”的形式潜移默化地存在了。(14)照此标准，古罗马的市民法即具有“现实宪法”功能。       第一，市民法是“社会生活方式的整体法律表达”。徐国栋教授指出：“民法是市民社会的法，是‘市民’的法……这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是与自然状态对立的‘人为的人群’。”(15)市民法包孕伦理与政治内涵，是“维护城邦社会生活所必需的规则之总和”。城邦是一个社会共同体，其囊括了所有人类的发展与进步所必需的东西，却又与现代人理解的政治生活不同。它既包括了一定的地域范围，又意味着共同的生活方式。城邦居民通过风俗、宗教、法律等社会体制连接，逐步发展为“作为秩序社会的民族”。(16)查士丁尼于公元6世纪下令编纂的《民法大全》“把罗马民族在组织、民众大会、政府以及僧侣团体方面的制度，同公民个人、家庭组织以及家庭关系方面的制度统一起来”。(17)这时的民法被有意识地创制为关于本民族生活全部的法，调整范围涵盖了私域、非官方公域，以及一部分官方公域，体现了正式宪法与各部门法相互分化以前法的合体性与自足性。(18)

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