一、举证责任及其分配原则概述
一般认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。举证责任分配实际上是指这种不利诉讼后果在当事人之间如何配置的问题。举证责任分配原则是指举证责任在当事人之间如何分担的标准，是判定举证责任由谁承担的根据。一般而言，承担较重举证责任的当事人在诉讼中将处于更为不利的地位，因此，举证责任的分配与当事人利益保护直接相关。从理论上讲，举证责任应在原被告间分配，这主要是诉讼公正的要求。
公正历来是人类社会所追求的美德和所崇尚的价值目标，也是法律制度所应当具备的优良品格。自从诉讼制度产生以来，人们就为追求诉讼公正而努力。从一定意义上说，失去诉讼公正诉讼制度就会死亡，因为，“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础则在于它的公正性”，①因此，在建立民事诉讼制度时，无论是整个诉讼程序的设计，还是某项具体诉讼制度的构筑，都应当竭力使之符合公正的要求。不言而喻，举证责任的分配也应当体现程序公正的价值准则。从诉讼实践看，程序公正对举证责任的分配逻辑地派生出以下几项要求：
1、原、被告负担的举证责任大致均衡。
在民事诉讼中，如果所有要件事实都由主张其存在的一方当事人负举证责任，原告就会因在诉讼中提供证据的负担过重而明
①陈瑞华：《程序正义论纲》，陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛（第1卷）》，法律出版社1998年版。
显处于劣势。这就会导致原、被告的诉讼地位严重不平等，且易于使案件事实陷于真伪不明状态，原告的权利将会因提供证据困难而得不到保障。这显然严重背离了程序公正的要求。基于诉讼公正的价值观和民事诉讼发现真实的目的，应将待证事实的举证责任在原、被告之间作合理分配，以便使原、被告双方获得同等的保护。例如，只要求原告对产生法律关系的事实负举证责任，妨碍法律关系产生的事实，以及法律关系产生后导致其变更或消灭的事实，均由被告负举证责任。这样，原、被告负担的举证责
任就能够大体上达到均衡。
2、应当将举证责任置于有条件、有能力提供证据证明争议事实的一方当事人。
诉讼实践表明，双方当事人对某一待证事实的证明条件、证明能力往往是不平等的，一方占有或接近证据材料，有条件、有能力收集并提供证据，另一方远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件和手段。此时，只有将举证责任置于有条件、有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序公正的要求。
在确定哪一方当事人有条件、有能力证明争议事实时，应当考虑以下三方面因素：第一，双方当事人距离证据的远近以及接近证据的难易；第二，双方当事人收集证据能力的强弱；第三，待证事实本身的性质。待证事实本身的性质关系到提供证据的难易，消极或否定事实往往难以证明甚至无法证明，积极或肯定事实则能够证明或易于证明，因此在一定情形下将举证责任置于主张有可能证明并易于证明的一方当事人无疑是一种明智的选择。如果一概让主张侵权行为构成的要件事实存在的一方当事人负举证责任，就难以公平地分配举证责任，也难以实现实体法的立
法宗旨。②应当说明的是，举证责任只能由一方当事人负担，法院不负担举证责任。③举证责任与法院承担的查证职责是两种不同性质的责任，二者在分配中适用的原则也完全不同。举证责任分配主要适用“谁主张，谁举证”等原则，而查证职责则实行法定职权原则。法院承担的查证职责即使与提供证据责任相比，在性质、免责条件、范围、法律后果等均有明显区别。
二、执行中的举证责任应由被执行人承担
在民事案件的执行过程中，执行能力（即在执行案件中确认被执行人履行生效法律文书确定的给付义务的能力）决定着一个案件能否成功执行，因此执行能力的证明就成为执行中至关重要的问题。但我国现行民事诉讼法的有关规定还不完善，实践中各地法院的作法不一致，加剧了执行难、执行乱的局面。因而，需要进一步修改、完善我国现行有关法律规定。笔者认为，所谓执行能力的证明，是指为了证明被执行人的财产状况和履行义务以及人民法院的查证权和查证义务。
有学者认为，要切实减少执行积案、改变执行难的状况，必须强化申请执行人的举证责任，必须责令申请执行人在申请执行及执行过程中承担相应的举证责任。④
笔者认为，在经济活动中，当事人自身就应当具有风险责任意识，要对自己实施民事行为所产生的风险责任承担法律后果。权利人通过诉讼程序，只是对已产生的风险实施的一种补救方法。因此，在民事执行中，权利人应当主动了解被执行人的财产状况，及时向人民法院提供可供执行的情况，以便人民法院采取执行措施，使权利人的权利得以实现。但是，并不能因此而推定
②参见李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，《政法论坛》1996年第1期
③参见赵德平：《试论人民法院不负举证责任》，《法律科学》1996年第2期
④参加郑红英：《申请执行人的举证责任与执行难》，载法律教育网
权利人负有证明被执行人是否具有履行能力的举证责任，若权利人不能举证证明被执行人具有履行能力，则要求权利人承担举证不能的法律后果。被执行人是否具有履行能力，应当由被执行人负责举证证明，因为被执行人的财产状况只有其自己清楚，权利人只能了解一些表面上的东西，诸如被执行人是否是财物的所有权人、是否有银行存款等，仅凭权利人的能力是不可能知道的，有的还需要通过法院行使职权才可能查清，若要求权利人负举证责任，无形中给被执行人提供了逃避履行义务的机会，被执行人就可能因此转移、隐匿财产，不利于保护权利人的合法权益。所以说，要证明被执行人没有履行能力，应当由被执行人负举证责任。具体理由如下：
首先，被执行人负担举证义务是其承担民事责任的必然要求。民事执行权威、公正、效率的价值观要求执行程序完全、迅速地实现生效法律文书所确定的义务，基于此，责任主体承担民事责任，应遵循有责必究、责任自负的原则，既要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究。执行程序中的每一项原则和制度的建立都应与上述原则相吻合并为其服务，既不能因某种制度的建立而随意变更、减损违法者的民事责任，又不能使责任主体变相逃脱其应承担的法律责任。在执行能力举证义务分配原则的设计上也不例外。强制执行的参加者距离证据远近和接触证据的难易不同，收集证据能力的强弱不同，在申请执行人、被执行人、法院三者之间被执行人对于自身有何种、何量财产最清楚，也只有被执行人离证明其自身履行能力的“可认知距离”为零距离。由申请执行人负担举证义务或者由当事人分担举证义务，可能会在被执行人仍有财产可供执行的情况下，因申请执行人离证明其自身履行能力的“可认知距离”为零距离。由申请执行人负担举证义务或者由当事人分担举证义务，可能会在被执行人仍有财产可供执行的情况下，因申请执行人不能而减损被执行人民事责任的承担，使被执行人得以变相逃脱其应承担的全部或部分民事责任。这不仅不公正、不效率，与民事执行程序的根本要求相悖，而且可能产生一系列不良后果：民事审判程序做的是无用功，生效法律文书变成了“空调白判”——法的实施出现负面的或中性的实效，法不能实现，其权威被削弱；违法行为不被追究，意味着允许和鼓励人们从其错误中获利，将导致人们是非不清、善恶颠倒，最终使社会陷于无序状态。可见，举证义务只能由被执行人承担，只有令被执行人负担举证义务才能确保完全、迅速地实现生效法律文书所确定的义务。
其次，被执行人负举证义务对民事执行程序立法也具有重大意义。有关举证义务只能由被执行人负担这一点意义十分重大。在当前执行难的关键是被执行人财产难寻的情况下，增强被执行人举证义务的强制力十分必要。为此，法律应当明确规定，被执行人向人民法院报告其财产状况必须符合下列要求：被执行人不仅要对其财产进行申报，证明其有财产，而且除申报的财产外，再无另外的其他财产，否则即可将被执行人的行为定性为隐匿财产、拒不履行生效法律文书，并依《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条的规定追究其法律责任。
不能将《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定的“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被申请执行人的财产状况和线索”理解为申请执行人负有举证责任。因为：一是举证责任要求责任主体是惟一的。申请执行人不能提供被执行人的财产状况和线索，人民法院应传唤和询问被执行人，被执行人必须如实提供其财产状况，被执行人不如实提供的，将受到强制措施的制裁。二是举证责任要求举证主体不能举证时，其主张则不予支持。但在执行阶段，申请执行人不能举证时，既不能执行中止，也不能执行终结。所以，申请执行人应当向人民法院提供被执行人的财产状况和线索，只是申请执行人的义务，而非申请执行人的举证责任。三是被执行人不履行生效执行依据，就要证明其无履行能力的，否则，就推定其有履行能力。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条应当理解为是对被执行人负有执行阶段的举证责任的规定。理由：一是根据举证责任的要求，被执行人主张不履行生效法律文书，就有责任举证，并且是惟一的举证责任主体。二是被执行人必须如实提供其财产状况，被执行人拒不提供的，则是妨害诉讼，将受到强制措施的制裁。三是被执行人对自己的履行能力、财产状况都是非常清楚，要求被执行人举证是现实的，也是公平的。被执行人提供财产状况可分为：（1）证明自己无履行能力，无财产可供执行；（2）改变执行依据所规定的履行对象，如执行依据规定履行金钱但有实物，被执行人就应当提供财产状况，证明确实没有金钱可无履行能力，并证明自己有分期偿还的能力。被执行人还可提供其他方面的证据，以证明执行应当中止。如生效判决进入再审程序；仲裁裁决被申请撤销；执行标的物需要确定权属等。⑤
三、申请执行人举证的权利属性
举证权是指在执行程序中，申请执行人所享有的为证明执行能力而提供证据的权利，表现为申请执行人有权向人民法院提供
⑤参见周康康：《浅谈执行阶段的举证责任》，载《人民法院报》2003年6月8日。
其了解的被执行人的财产状况或线索。申请执行人不负举证义务，但享有举证权。申请执行人怠于行使举证权可能遭受到的不利法律后果是：执行风险由潜在变成现实，申请执行人的债权部分或全部不能实现。
实务界普遍认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第28条明确了申请执行人应负担的举证责任或义务。⑥我们认为，虽然从表面上看第28条属于义务性规则，似乎规定了申请执行人的举证责任或义务，但从内容上看即并非如此。本条对申请执行人举证的规定，存在大量的或然性。首先，对被执行人的财产状况或线索，申请执行人可能了解，也可能不了解，申请执行人仅应向人民法院提供了解的部分。但就申请执行人了解的部分而言，可能是已知的也可能是应知的，可能是真实可靠、证据确凿的，也可能是子虚乌有、道听途说。在这样的前提下，认为第28条的立法本意在于将举证责任或义务归于申请执行人的推断和猜测是不谨慎的，也是不负责任的。其次，就申请执行人所了解的被执行人的财产状况或线索而言，法律只规定“应当向人民法院提供”，并未要求申请执行人加以查证和确认。可见，在“应当”字样下，申请执行人并未遭受到任何实质的强制约束和不利负担。因此，申请执行人虽可举证，但并非是一种责任或义务。仅凭“应当”二字，就判定第28条明确规定了申请执行人的举证责任或义务是不恰当的。《执行规定》第28条虽系义务性规则，但其内容客观上已经使得法定义务的规定失去了其本应具有的作用和效能，也就是说，这种规定因其不产生任何法律效力而毫无意义。所以，《执行规定》第28条实际上并非规定了申请执行人应当负担的举证责任或义务，而是规定了申请执行人应当享有的举证权。
