《民法典》第六百八十条

《民法典》第680条来源于《合同法》第211条关于自然人间借款合同利率的规定，并在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条基础上完善而来。本条将调整对象扩及到所有的借款合同，而不仅限于自然人之间的借款合同，并于第一款强调了对“高利放贷”的禁止性规定。

【影响关系：吸收并修改】《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十五条　借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。

1.在民间借贷纠纷中，借条上载明的“利率为1%”没有约定是月利率还是年利率，不应轻易认定为“视为不支付利息”的情形——蔡锡满诉蔡淡辉民间借贷纠纷案

案例要旨：在民间借贷中，借条上载明的“利率为1%”不应轻易认定属于《合同法》第211条第1款规定的“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的情形，而是应充分考量当事人之间对约定的真实意思。案号：（2011）粤高法民二提字第13号审理法院：广东省高级人民法院案例来源：《人民法院案例选》2011年第4辑(总第78辑)

2.借贷利率超过法定上限的债权转让不受保护——许凤诉谢桃民间借贷纠纷案

案例要旨：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外，这是合同法的规定。受让人受让的从权利虽不是专属于债权人自身，但如果受让的从权利其债权本身是不受法律保护的，那么其受让后的从权利仍然不受法律保护。在审判实务中，法院应对高利贷进行必要的干预，按国家规定严格禁止高利贷。案号：（2015）浙民再字第16号审理法院：浙江省高级人民法院案例来源：《人民司法·案例》2016年第14期

3.对于高利贷的认定应结合借款金额、借款期限、还款金额、还款时间等并运用交易习惯、日常生活常理来进行——高某诉宋某、张某借款纠纷案

案例要旨：在民间借贷纠纷中，高利贷行为具有双方约定的利率不在借条中记载、贷款人在交付本金时扣除利息、贷款人将借款人尚未还清的本息合计重新出具借条等特征。一旦发生诉讼，借款人以高利贷为由进行的抗辩，通常没有直接证据予以证明，故法官应加强对间接证据的审查，综合借款金额、借款期限、还款金额、还款时间、票面组成等细节进行逻辑分析，并运用交易习惯、日常生活常理等，对照高利贷行为的普遍特征，客观认定借贷事实。审理法院：江苏省扬州市中级人民法院案例来源：《人民司法·案例》2012年第18期

4.出借人通过对外出借资金赚取高额利息，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，出借人与借款人签订的高利贷借款合同应属于无效合同——郁某诉李某、侯某民间借贷纠纷案

案例要旨：出借人通过对外出借资金赚取高额利息，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，出借人与借款人签订的高利贷借款合同应属于无效合同，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。案例来源：《人民法院报》2019年8月22日第3版

5.自然人之间借款合同未约定利息的，保证人超出担保责任范围支付的利息，不能向借款人追偿——陈俊强与李晓峰、鄂尔多斯市金彪房地产有限责任公司、陈雪峰、陈三强、陈雪刚借款合同纠纷案

案例要旨：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。债权人与债务人双方为自然人，未在《借款合同》中约定利息的，保证人又未提供其于担保责任履行中就利息予以支付的证据，该项规定延及保证责任范围及追偿范围，故债务人只需向保证人偿还债权人借款本金而不应承担利息。保证人超出《借款合同》担保责任范围向债权人支付的借款利息，如未征得债务人同意，则偿付债务利息行为的法律后果应由保证人自行承担，不能向债务人追偿。审理法院：最高人民法院案例来源：最高人民法院民事审判第一庭编著：《民间借贷纠纷审判案例指导》，人民法院出版社2015年版，第517—532页。

6.民间借贷中风险损失的约定不能视为对利息的约定——张X与贵州XX药业有限公司等民间借贷纠纷案

案例要旨：民间借贷纠纷中，当事人在借据上未明确约定利息标准或计算方式，但约定了“风险效益损失”，风险损失的约定不能视为对利息的约定，风险效益损失的约定是双方之间的真实意思表示，应当予以支付。案号：（2016）黔01民终1443号审理法院：贵州省贵阳市中级人民法院案例来源：贵阳法院网2018年12月29日

7.借条未载明利息计算标准，出借人亦未提供充分证据证明借款约定了利息的，应视为借款没有利息——陈国正诉武汉市兴业广地农业有限公司、陈亚荣等民间借贷纠纷上诉案

案例要旨：在出具多张借条且有借条明确约定了利息的情况下，出借人接受借款人在部分借条上未约定利息，表明其愿意承担商业风险，出借人亦无证据证明存在相应利息约定，因此法院认定相应借条借期内无息。案号：（2019）鄂民终1198号审理法院：湖北省高级人民法院案例来源：中国裁判文书网 发布日期：

8.民间借贷中对利息的约定有争议时应结合借贷的民间习惯合理解释——乔正山诉祁玉胜、祁玉波、祁玉涛民间借贷纠纷案

案例要旨：民间借贷中，双方当事人对于利息的约定有争议时不仅要考虑约定字面的意思，更要结合借贷的民间习惯，体现诚实信用的原则，作出符合常理的解释。案号：（2013）盐民终字第1216号审理法院：江苏省盐城市中级人民法院案例来源：《中国审判案例要览》（2014年民事审判案例卷）

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第十四条　具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。第二十六条　出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第二十八条　借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》51. 金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。52.民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。3.《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》（二十九）做好“现金贷”业务活动的清理整顿工作。网络借贷信息中介机构应依法合规开展业务，确保出借人资金来源合法，禁止欺诈、虚假宣传。严格执行最高人民法院关于民间借贷利率的有关规定，不得违法高利放贷及暴力催收。

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1、民法典第561条费用、利息和主债务的清偿抵充顺序立法者、最高院法官、权威学 者详细解读、关联法条一、法条变迁对照、关联法条中华人民共和国民法典 施行合同法司法解释二2009年施行、现已废止第五百六十一条【债的清偿抵充顺序】债务人在履行主债务 外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿 全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利 息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并目. 当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵 充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息

2、；（三）主债务。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七十四条抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿:（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释2014年第四条被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。中华人民共和国企业破产法第一百一十三条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（-）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个

本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。最高人民法院关于破产分配中本金与利息清偿顺序疑问的回复2021年就单笔债务清偿抵充顺序的问题，我国民法典第五百六十一条规定债务人给付不足以清偿全部债 务的，除当事人另有约定外，按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行清偿。在债务人同时有多个债权人并且其全部财产不足以偿还其所欠全部债务的情况下，破产

4、法基于公 平清偿的考虑，作出了有别于一般清偿顺序的设计。根据我国企业破产法第一百一十三条的规定，破 产程序中的清偿按以下规则处理。第一、按照破产法规定的受偿顺序，顺序在先的债权人优先于顺序在后 的债权人获得清偿。第二、在先顺序清偿完毕后，有剩余财产的，进行下一顺序清偿。第三、对每一顺序 的债权，破产财产足够清偿的，予以足额清偿；不足清偿的，按比例清偿。您来信中所称本金、利息和违约金等债权，属同一顺序普通债权。除非法律有明确规定，法院不 能在普通债权内部根据债权类型确定不同清偿比例。对于本金、利息和违约金能够足额清偿的，予以足额 清偿；不足清偿的，按照债权额在普通债权总额中所占比例进行清偿。当然

5、，对于您来信所称的其他形式的费用，其是否当然作为普通债权，需要根据费用性质进一步研究。二、从立法者、法官、学理角度解读民法典第561条费用、利息和主债务的抵充顺序（-）立法者角度：全国人大法工委权威释义备注：本部分内容 参考自中华人民共和国民法典释义及适用指南（中册）【黄薇主编全国人大法工委民法室编，中国民主法制出版社2020年版】一书“合同编通则分编 条文释义" 的主体内容；第五百六十一条【费用、利息和主债务的抵充顺序】债务人在履行主债务外还应当支付 利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当 按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利

6、息；（三）主债务。【条文主旨】本条是关于费用、利息和主债务的清偿抵充顺序的规定。【条文释义】本条的适用，首先要求债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用。 其次要求债务人的给付不足以清偿主债务、利息和实现费用。此时确定清偿抵充顺序的基本 原则是：有约定按约定，无约定按法定。如果当事人就抵充的顺序协商一致，这是合同自由 的表现，此时，该约定应当优先。在当事人对抵充顺序没有约定时，各个立法例与本条的规定基本一致，采取有利于债权 人的立场，依次按照下列顺序抵充：1. 实现债权的有关费用。包括保管费用、诉讼费用、执行费用等。2. 利息。利息是债权人预期应有的收益，是资金占有的成本，应当先

7、于主债务或者本金 而抵充。3 .主债务。应当注意的是，本条规定更为着重于债权人利益的保护，与前条规定不同，本条排除了 债务人指定的权利，否则与本条的债权人利益保护立场相违背。因此，债务人不能指定先抵 充主债务，再抵充利息，以避免给债权人带来损害。（二）法官角度：最高法院权威理解与适用备注：本部分内容参考自中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）【最高人民法院民 法典贯彻领导小组编，人民法院出版社2020年版】一书第-页。第五百六十一条【费用、利息和主债务的抵充顺序1债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部 债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行:

8、（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务。【条文主旨】本条是关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，而其给付不足以清偿全部债务 时，债的抵充顺序如何确定的规定。【条文理解】本条规定源自合同法司法解释（二）第21条的规定：“债务人除主债务人之外还应 当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应 当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本次民法 典编纂，立法机关除对上述司法解释条文作了个别文字调整以外，基本沿用了上述司法解 释条文的规定。事实上，关于费用、利息、主债务三者之间的清偿顺序问题，在合同法司 法解释（二）

9、出台之前，担保法司法解释第64条己作出类似规定。本次民法典 编纂，立法机关针对债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部 债务时如何确定债的抵充顺序的问题，广泛借鉴了相关大陆法系国家和地区的相关规定，举 起要者：意大利民法典第1194条规定：“没有债权人的同意，债务人不得将给付冲抵成 本，而应当冲抵利息或者费用。在还本付息时，应当将给付先冲抵利息。”德国民法典第 367条第1款规定：“除主给付外，债务人尚须支付利息及费用者，给付不足清偿全部债务 时，应先抵充费用，其次抵充利息，最后抵充主给付。”日本民法典第489条第1款 规定：“除本金外，债务人就一个或数个债务应支付利息及

10、费用之情形（债务人负担数个债 务之情形，限于对同一债权人负担以同种给付为标的之数个债务），清偿人所作之给付不足 以使其债务全部消灭时，应依费用、利息及本金之顺序抵充之。” 3我国台湾地区“民法” 第323条亦有类似规定：“清偿人所提出之给付，应先抵充费用，次充利息，次充原本。”之 所以上述域外规范就实现债权的费用、利息、主债务（主给付/本金）的抵充顺序的规定大 同小异，系因为人们普遍认为，费用为债权人一时之支出，故应当最先抵充；利息为债权人 预计的收益，故也应优先于主债务而抵充。债的清偿抵充，如果在债务人与债权人之间达成抵充的合意，则由当事人意思自治即可。 在不存在约定抵充的情况下，根据本法第

11、560条第1款后段的规定，则由债务人指定抵充。 进一步，在约定抵充和指定抵充均不存在的场合，应当依照本法第560条第2款的规定适用 法定抵充，以弥补当事人意思的不足。需强调的是，实现债权的费用、利息和主债务的抵充 顺序应当依照本条规定予以确定，不允许债务人为相反的指定。债务人在指定抵充时，如作 出与本条规定的清偿抵充顺序相反的指定，不产生债务人所期待发生的法律效力。另应注意 的是，本条规定虽然排斥债务人在指定抵充过程中作出与本条相反的规定，但是本条并非强 制性规定。亦即如果债务人与债权人另行针对实现债权的费用、利息和主债务的抵充顺序事 宜达成合意，则应从其约定，此乃尊重当事人意思自治的应有之义

12、。关于“实现债权的费用”，应当理解为为实现债权而支出的必要费用。费用发生的原因， 既可以是自力实现债权，也可以是借助国家公权力实现债权。关于实现债权的费用，较为常 见者如包装费、汇费、登记费、公证费、通知费、税捐、取得执行名义的费用、执行费用等。 关于“利息”，应当以已经产生的利息为限，始发生优先抵充的问题。利息，包括约定 利息和法定利息，即使是迟延履行利息也包括在内。涉及利息清偿，各级人民法院在审判过 程中应当注意与民间借贷规定第26条、第29条有关借款利率的规定精神保持一致，特 别是应当严格遵循最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知（法（2018）215 号）就利率问题所强调的“依

13、法严守法定利率红线。要从严把握法定利率的司法红线。对于 各种以'利息''违约金''服务费''中介费''保证金''延期费'等突破或变相突破法定 利率红线的，应当依法不予支持”的裁判精神。【审判实践中应注意的问题】一、关于给付种类的问题如前所述，只有在同一债务人对同一债权人负担数项种类相同的债务时，始产生债务清 偿抵充的问题。因此，审判实践中适用本条规定时，要注意实现债权的费用、利息与主债务 是否属于给付种类相同之债，例如借用稻谷而以金钱支付利息，因返还稻谷之债与清偿利息 之债不属于相同种类的债务，故当

14、债务人提出以稻谷清偿债务时，唯能抵充主债务，于此情 形，不适用本条规定。二、数项债务的抵充问题适用本条规定时,还要注意的是本条规范的情形并不限于同一债务人对同一债权人仅负 担一项债务，即使是同-债务人对同一债权人负担数项相同种类的债务，也在本条的涵义射 程范围内。由此便产生如何协调本条与本法第560条的问题。具体而言，同一债务人对同一 债权人所负担的数项种类相同的债务，如果各项债务均产生利息或实现债权之费用，究竟是 应当先抵充所有各项债务之费用（即实现债权的费用），再抵充各项债务之利息，最后再抵 充全体主债务？还是应当依照本法第560条的规定，先确定应当优先抵充的债务，在该应优 先抵充的债务中

15、按照本条规定的抵充顺序依次抵充该笔债务实现的费用、相应利息和该笔债 务，抵充后如有剩余，再抵充次项债务的费用、利息和该次项债务，依此类推？我们认为, 在一项债务附有利息，另一项债务附有费用时，应当不问各项债务的履行期是否己经届满, 仍应当在各项债务的清偿过程中先清偿实现债权的费用，次清偿利息，最后才适用债务人指 定抵充或法定抵充的规定抵充债务。原因在于，在指定抵充场合，倘若债务人先对履行期未 届满的债务指定抵充，势必导致履行期已届满之债务的实现费用、利息和该项债务只能抵充 在后，有失公平至为明显。关于此，我国台湾地区学者邱聪智先生认为：“指定抵充之适用， 虽在法定抵充之先，惟第323条规定，于

16、原本、利息、费用之不同性质债务，须先充费用、 次充利息、再冲原本。此为保护债权人利益之规定，与指定抵充规范目的尚有不同，解释上 指定抵充应受第323条之限制。因此，所谓优先适用者，应以同为原本债务之抵充，或利息 债务之抵充，或费用债务之抵充为限。”而在法定抵充场合，倘若先抵充履行期届满的主 债务，再抵充他项履行期未届满的债务中的费用、利息，则无疑与本条规定的抵充顺序明显 相悖。但应予指出的是，本条规定并非强制性规范，因此，如果债权人和债务人对前述问题 的抵充顺序作有专门约定的，则应按照双方的抵充合意来进行抵充。6进一步，我们认为， 如果债务人提出的给付不足以清偿对同一债权人所负担的各项债务的费

17、用或利息时，在各项 债务的费用之间（即实现债权的费用），在各项债务的利息之间所分别成立的费用之债、利 息之债，在无法适用意定抵充的情况下，仍然应当按照本法第560条第2款关于法定抵充规 定的顺序进行抵充。7对此，日本民法典第489条第2款的规定可供参考，根据该款规 定，“前款之情形，所作之给付不足以消灭费用、利息或本金中任意一者之全部时，准用前 条之规定。” 8（三）专家学者角度：朱虎教授解读备注：本文档内容节录自中华人民共和国民法典释评合同编通则【王利明教授主编,中国人民大学 出版社2020年7月版】一书 的内容。第五百六十一条【费用、利息和主债务的抵充顺序】债务人在履行主债务外还应当支付利

18、息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部 债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务。本条主旨本条是关于费用、利息和主债务的履行抵充顺序的规定。理解与适用一、概述和构成要件本条主要是针对债务人在履行主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全 部债务时，应如何确定主债务、利息和实现债权费用的清偿顺序所做出的具体规定。本条承 认了在当事人之间没有约定时，以法定的形式对债权人的利益加以有效保护，同时可以平衡 当事人之间的利益，有利于纠纷的解决，是对我国抵充制度的进一步完善。本条的适用，首先要求债务人在履行主债务外还应当支付利息和实

19、现债权的有关费用。 债务人对于同一债权人负担一项或者数项债务，除主债务外应支付费用及利息时，以其费用 及利息与主债务有同种标的为限，如果以金钱标的为主债务，但是以金钱之外的标的物为利 息，由于标的相异，主张以金钱清偿抵充金钱以外的利息者应承担举证责任。应抵充的利息、费用需己经具体发生。其次要求债务人的给付不足以清偿主债务、 利息和实现费用这些全部债务。二、抵充顺序（一）约定抵充此时，确定履行抵充顺序的基本原则是：有约定按约定，无约定按法 定。如果当事人就抵充的顺序协商一致,这是意思自治的表现，该约定应当优先于法定抵充， 本条中的“除当事人另有约定外”即体现了约定抵充的优先。例如，乙欠甲借款10

20、万元， 利息5000元，实现债权的费用3000元，乙向甲清偿3万元，双方约定该笔给付用于抵充主 债务，则从其约定。（二）法定抵充在当事人对抵充顺序没有约定时，各个立法例与本条的规定基本一致，采取有利于债权 人的立场，直接适用法定抵充，而排除了债务人的抵充指定权，否则将违背保护债权人利益 的立场。据此，在存在数项债务时，债务人有权依据第560条第1款指定其履行的某项债务， 但在该项债务中，债务人不能违反本条规定的费用、利息和主债务的法定抵充顺位，不得先 指定抵充主债务，然后抵充费用和利息，除非债权人明确同意。网当然，既然本条是为了保 障债权人利益，则债权人可以做出与本条规定的抵充顺序不同的要求叫

21、，但不能影响到有利 害关系的第三人的利益。按照本条规定，在上例中，3万元首先抵充实现债权的有关费用3000元，其次抵充利 息5000元，最后抵充主债务2. 2万元，因此未偿还的主债务还剩7. 8万元。法定抵充的顺 序，具体如下：1. 实现债权的有关费用这些费用包括保管费用、诉讼费用、执行费用、拍卖费用等。债权人为实现债权支出的 费用属于额外的支出，故债务人应当优先清偿这些费用。采取同样的精神，民法典第412 条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被 人民法院依法扣押的，白扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息, 孳息应当先充抵收取孳息

22、的费用。民法典第430条也规定，质权人收取质押财产的孳息 也应当先充抵收取孳息的费用。2. 利息利息是债权人预期应有的收益，应当先于本金而抵充。尤其是对于银行而言，其收取利 息是其发放贷款的主要目的，如果利息不能得到保护，则与此种债权的目的不相一致。关于 超过法定利率限额的利息和逾期利息可否适用法定抵充规则，实践中的观点多认为，超过法 定利率限额的利息并不适用关于法定抵充的规定"，不能认为债务人的履行当然构成了对超 额利息的自愿给付。对逾期利息而言网，逾期利息也属于债权人应有的收益，是一种资金占 有的成本，给付仅取决于债务人占用了本归债权人支配的资金的事实，不考虑债权人遭受的 实际损

23、害，纵因不可抗力致迟延归还本金，债务人偿付逾期利息的义务也不能豁免，债务人 纵因运用资金得宜而大有斩获，亦无须对债权人增加给付，逾期利息的偿付与当事人营业的 盈亏无关。因此，逾期利息的支付具有绝对性，它与已经发生的本金利息具有同质性，可适 用相同的抵充规则，故总计不超过法定利率限额的逾期利息能够适用法定抵充规则。t87另外，本条仅规定了费用和利息应先于主债务抵充，未规定违约金的抵充顺序。实践中， 很多案例将违约金与利息等同，因此先于主债务抵充。网但是，违约金和利息迥然不同，利 息是一种资金占有的成本，不需要考量债权人遭受的实际损失，故一般不适用违约金酌减的 规则，而违约金是对约定的损害赔偿，两

24、者是不同的，利息的优先抵充不能当然适用于违约 金，除非债权人和债务人另有约定。在借款合同中，可能会出现既约定逾期利息又约定了违 约金情形，此时可以考虑将逾期利息和违约金一并计算为利息网，总计不超过法定利率限额 的利息能够适用法定抵充规则。在买卖、租赁等非借款合同中，针对付款的义务，也会出现 逾期付款违约金。"此时，逾期付款违约金包含了逾期利息，该逾期利息部分应作为利息先 于主债务抵充，但超出逾期利息的其他部分不得作为利息先于主债务抵充，而属于数项债务, 按照第560条规定处理，可以由债务人在清偿时指定，同时，未作指定的，在违约金债务 和主债务均到期的情况下，如果主债务无担保而违约金债

25、务有担保，则优先抵充违约金债务; 在担保相等的一般情形中，主债务较之违约金债务对债务人的负担更重，因此主债务应当先 于违约金债务而被抵充。阿从利益平衡的角度来观察，本条的主旨是着重于债权人利益的保 护，且排除了债务人指定的权利，因此，在具体问题上，适度考量债务人的利益，通过这种 违约金和利息的区分，使得违约金能够适用第560条的规定，债务人享有指定权，增加主债 务数额减少的可能性，有助于在债权人利益保护的前提下适度平衡债务人的利益，同时，债 务人就费用和利息之外的履行部分，能够取得指定权而可能使得主债务数额减少，有利于督 促债务人多履行，同样也间接有利于债权人利益的保护。3. 主债务还应当注意的是第561条和第562条之间的关系。如果有数项债务，每项债务均包含费 用、利息和主债务，此时是先根据第560条确定各项债务的抵充，再依据本条确定各项债务 的费用、利息和主债务本身的抵充，因此，只有某项债务被完全抵充之后，债务人的履行才 能被用于抵充因后顺位主债务而发生的费用和利息；抑或反之。阿前者更有利于债务人，此 时债务人有抵充的指定权，而后者更有利于债权人。同样，基于抵充主旨是保护债权人利益 的整体立场，故在具体问题上适度平衡债务人利益、督促债务人多履行的考量，同时便利计 算，笔者倾向于采取前一种观点。

2. 债务加入的构成要件

根据《民法典》第552条的规定，债务加入的构成要件主要包括：一是原债权债务关系有效存在；二是债务人不脱离债务关系，第三人加入债务后，原债务人仍应当在原债务范围内承担履行义务，其并没有因第三人加入债务而免除其履行义务，即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，在性质上具有担保债权实现的功能；三是应当通知债权人，第三人加入债务，虽不需债权人同意，但应当通知债权人，或者是第三人直接向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，如果未通知债权人则对债权人不发生效力，同时债权人作为权利人，可以拒绝第三人的债务加入行为；四是第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任。

（二）债务加入与债务转移、连带保证、第三人代为履行的区别

1. 债务加入与债务转移的区别

债务加入与债务转移的主要区别表现在两个方面：

一是债务人是否免责，二者存在区别。

在债务转移中，通常债务人将债务转移给第三人后，其已经脱离原债务关系，即其不再作为债务人对债权人承担履行债务的义务，而是由第三人作为债务人，故此，债务转移又被称之为免责的债务承担；在债务加入中，第三人在其承诺的范围内与债务人一起对债权人承担连带责任，故此，债务加入又被称之为并存的债务承担。

二是是否需要债权人同意，二者存在差别。

债务转移必须经过债权人同意，在债权人与债务人订立合同时，债权人通常需要对债务人的信用与履约能力进行考察，甚至在一些重大项目合同签订前，会委托专业律师进行相应的尽职调查，故此，如果债务人将本应由其履行的债务转移给第三人，必须经过债权人同意，否则债务转移行为无效；根据《民法典》第551条的规定，在债务转移中，债务人可以就债务转移事宜催告债权人在合理期限内予以同意，但是应当注意的是，在此种场合中，债权人的默示视为不同意。

债务加入，本质上是增加一个新的债务人来保障债权实现，属于对债权人利益的行为，无需债权人同意，在第三人与债务人约定加入债务的场合，应当通知债权人；或者第三人直接向债权人表示愿意加入债务。在不同立法例中，对于债务加入是否需要债权人同意，有不同的规定。基于债务加入通常对债权实现更有保障，但是作为债权人有权对其获利行为予以拒绝，故此，在《民法典》立法中采取债务加入无需债权人同意但应当通知债权人的立法模式。

2. 债务加入与连带保证的区别

在法律没有明确规定债务加入制度之前，司法实践中，债务加入与连带保证之间经常处于混淆状态。根据《民法典》关于债务加入的规定，其与连带保证之间的区别主要表现在三个方面。

一是保证债务是主债务的从债务，即保证人承担保证责任为从属性债务，或者说保证人是为他人的债务负责；在债务加入中，第三人作为连带债务人，其承担的债务与债务人的债务具有同一性，二者之间不存在主从关系，第三人加入债务后，即与债务人一起成为共同债务人，是为自己的债务负责。故此，第三人承担债务的内容是否具有从属性质，是债务加入与连带保证的本质区别。

二是连带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制，保证期间属于除斥期间，在当事人没有约定的情况下为主债务履行期限届满之后6个月，在连带保证中，债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证期间经过后，债权人未主张权利的，保证人不再承担保证责任；债务加入则不受保证期间的限制，仅受诉讼时效的制约。

三是保证人享有追偿权，即保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，有权在承担保证责任范围内向债务人追偿；在债务加入的场合，第三人在清偿债务后，是否可以向债务人追偿，取决于其在债务加入时与债务人之间的具体约定。故此，在二者承担债务的范围相同的情况下，司法实践中的判例中，通常认为债务加入人比保证人承担了更重的责任。

3. 债务加入与第三人清偿的区别

从表面形式看，债务加入与第三人清偿具有一定的相似性，即都是第三人承担债务履行，但二者存在本质区别。

一是第三人的法律地位不同，在债务加入中，第三人加入债务即成为债务人，与债务人共同对债权人承担连带责任；在第三人清偿中，第三人并非居于债务人的地位，根据《民法典》第524条的规定，在债务人不履行债务时，第三人因对债务履行具有合法利益，比如次承租人、保证人、合伙人等，故此第三人有权向债权人代为履行。

二是第三人清偿债务后的法律后果不同，在债务加入中，第三人清偿债务后，是否可以向债务人追偿，应当根据双方的具体约定；在第三人清偿中，第三人清偿债务的行为直接引起债权法定转移的法律后果，即第三人清偿债务后，其代位取得债权人地位，有权要求债务人直接向其履行债务，并且取得以债务人财产设定的担保物权。

三是违约责任的承担不同，在债务加入中，第三人因加入债务成为债务人，债权人请求第三人在其承诺的承担债务范围内履行债务，如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，第三人作为债务人应当承担违约责任；在第三人清偿中，债权人无权要求第三人承担违约责任。

二、与债务加入具体适用有关的问题

（一）约定不明时债务转移与债务加入的认定规则

1. 法工委释义中的观点

债务转移与债务加入的根本区别在于，第三人承诺承担债务后，债务人是否脱离原债务关系，即债务人是否继续对债务承担清偿责任。在司法实践中，第三人与债务人约定承担债务时，尤其是在债权人、债务人、第三人的三方协议中并未明确债务人是否退出原债务关系时，如何认定三方协议中约定的性质究竟是债务转移还是债务加入，对债务人的利益有重大影响。

（2）法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点，在债务转移与债务加入的意思表示不明确时，考虑到债权人对债务人资力与履行能力的信赖，从保护债权人利益的价值出发，债务人不应轻易地从原债务中脱离，可以推定为债务加入，即债务人应当继续对债权人承担清偿责任。

2. 最高法院判例中的观点

（1）审判实践中的争议

在第三人加入到债务关系的情况下，关于第三人与债权人并未明确约定是否免除原债务人义务问题，最高法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》中总结了审判实践中存在的两种争议观点：一种观点认为，约定不明视为债务转移，即除从协议中的文字和履行行为可以推断出未免除原债务人义务，否则视为免除原债务人的义务；与之对立的观点认为，约定不明视为债务加入，理由是权利的放弃必须经明示的行为，因此，除从协议中的文字和履行行为可以推断出免除原债务人义务，否则视为未免除原债务人义务。

（2）最高法院判例中裁判观点

根据《民法典》第552条的规定，第三人可以直接与债权人约定债务加入事宜，并且无需通知债务人也无需经过债务人同意，故此，在第三人与债权人约定加入债务时，如果没有明确债务人是否继续承担债务，如何认定债务承担的性质。

最高法院在《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再316号）》一案裁判说理中认为，第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还，债权人同意第三人承担还款责任，但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务，故应认定为并存式债务承担，即应当认定为债务加入。

（二）债务加入是否以债务人同意为构成要件

1. 司法实践适用中的问题

根据《民法典》第552条的规定，债务加入主要有两种形式：一是第三人与债务人约定的债务加入，此时应当通知债权人；二是第三人与债权人达成的债务加入协议。司法实践中，比较常见的方式是债权人、债务人、第三人通过三方协议成立的债务加入。由于债务加入本质上是为保障债权人债权实现而额外提供的增信措施，是一种对债权人的利益行为，故此，债务加入的设定通常无需债权人同意，并且在第三人直接向债权人表示加入债务或者在三方协议设定债务加入的场合，其实际上已经取得了债权人同意。

但是在第三人与债权人达成债务加入合意时，是否需要经过债务人同意，按照《民法典》条文文义的理解，此时债务加入的合意不以债务人的同意为要件。原因在于，对于第三人直接向债权人表示愿意加入债务，即使未经过债务人同意，由于第三人与债务人共同承担债务，债权人又愿意接受第三人的履行使债务全部或部分归于消灭，在债权人基于连带责任直接向第三人主张清偿责任时，减轻了债务人的清偿责任，或者至少对于债务人并无不利，故此通常认为，第三人与债权人之间的债务加入合意，可以不必经过债务人的同意即可生效，即使不符合债务人的本意，也应认可其效力。

2. 法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点，在第三人向债权人表示愿意加入债务，或者第三人与债权人订立的债务加入合同，该类债务加入合同至少应当通知债务人，同时债务人应当有权拒绝债权人与第三人之间订立的债务转移合同对其发生效力。

此种情形类似于《民法典》第522条第2款规定的“向第三人履行”规则中真正的利益第三人合同的构建方案。根据合同相对性原则，合同当事人双方不应为合同以外的主体设定权利义务，但是在“涉他合同”类型中的“向第三人履行”规则的构建中，债权人与债务人可以约定第三人有权直接请求债务人向其履行债务，并且其可以直接向债务人主张违约责任，即当事人可以为第三人设定权利，此时无需第三人同意，但是应当给予第三人拒绝接受权利的权利。

在第三人与债权人达成债务加入合意的场合，在通常情况下，尽管对债务人并无利益减损，但有时并不符合债务人的本意，可能会给债务人带来某种隐含的不便利，比如，在债务人与债权人订立的演出合同的情形，在债权人基于对债务人身体状况的判断其可能无法保证“演出质量”而接受第三人履行时，如果债务人履行演出合同的目的不仅为了获取演出收入而且还有扩大自身知名度的考虑，此时第三人与债权人达成的债务加入合意，可能并不符合债务人的本意，故此，应当通知债务人并且债务人有权拒绝此种债务加入。

（三）关于通知义务的主体与通知的形式

1. 司法实践适用中的问题

在第三人与债务人约定加入债务时，由于《民法典》第552条并没有规定通知债权人的义务主体以及通知的形式要求，司法实践中，应当如何确定适格的通知义务主体及通知形式。

2. 最高法院《民法典》释义中的观点

在最高法院关于《民法典》第552条的释义中认为，在解释上，债务人或者第三人都可以作为通知的主体，通知可以采取书面形式或者口头形式。

（四）关于第三人抗辩权与抵销权的适用

债务加入作为并存的债务承担，从本质上讲，属于债务转移的形式之一，在此种债务转移中，第三人在承担债务的同时原债务人并未脱离债务关系，或者说在原债务人的基础上，将债务转移给一个新的债务人来共同承担债务。故此，关于债务转移中涉及的抗辩权以及抵销权，原则上应当适用《民法典》中的相关规定。

1. 关于第三人抗辩权的适用

（1）《民法典》中关于第三人抗辩权的规定

根据《民法典》第553条的规定，债务人转移债务的，新的债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。根据上述规定，在免责的债务转移方式中，第三人取代原债务人地位成为新的债务人，除了法律另有规定、当事人另有约定以及根据债务性质不得转移的情形外，第三人基于原债权债务关系，当然取得原债务人对债权人的抗辩权。

在并存的债务转移或者债务加入的情形中，第三人作为新的债务人是否可以主张原债务人对债权人的抗辩权，学理上认为，合同义务转移后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩，此处并未区分免责的债务转移与并存的债务转移；或者明确认为并存的债务承担人对债权人的抗辩事由，应当类推适用免责的债务承担的规定。（参见王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》第五版，第632页；崔建远主编：《合同法》第六版，第186页。）

从法理上讲，无论是在免责的债务转移还是在并存的债务转移中，第三人均成为原债务的债务人，其承担的债务是原债务，故此其权利也应当依据原债务债权关系享有，除非当事人有特别约定，否则其应当与债务人享有同等的抗辩权。

（2）法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点，《民法典》第553条关于新债务人抗辩权的规定，在债务加入中，应当被适用。

（3）关于新债务人抗辩权的具体内容

新债务人享有的抗辩权，是基于债权人与原债务人之间法律关系所产生的，包括阻止或者排斥债权的成立、存续或者行使的所有事由产生的一切实体抗辩和程序抗辩，主要包括诉讼时效完成抗辩，债权不发生的抗辩，因履行、提存、抵销、免除等债权消灭抗辩，合同因被撤销、被解除等不存在的抗辩，以及同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩等履行抗辩。

应当注意的是，《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》（法复［1997］４号）的适用问题，根据最高法院民二庭的观点，债务加入法律关系中，在债务已过诉讼时效期间的情形下，如债务承担协议系只在债权人与第三人之间签订，则不适用批复的规定，第三人可行使原债务人的诉讼时效抗辩权；如果债务承担协议系由债权人、第三人、原债务人三方签订，则适用批复的规定，第三人不能行使原债务人的诉讼时效抗辩权。

2. 关于第三人抵销权的适用

（1）《民法典》中关于第三人抵销权的规定

《民法典》第553条规定，债务人转移债务的，原债务人对债权人享有债权的，新的债务人不得向债权人主张抵销。该规定的法理依据在于，债权人因对原债务人承担债务而产生的抵销权，在当事人无特别约定的情形下，新的债务人不能行使，否则意味着新的债务人可以处分原债务人的权利。

（2）法工委释义中观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点，《民法典》第553条关于新债务人抵销权的规定，在债务加入中，应当被适用。

应当注意的是，债务转移中关于抵销权的规则与债权让与中的规则不同，在债权让与中，债务人对原债权人享有债权的，在其接到转让通知时，其享有的债权先于转让债权或者与转让债权同时到期，或者债务人对债权人享有的债权与转让债权基于同一合同关系产生，此时债务人可以向受让人主张抵销。

（五）关于从债务转移的适用问题

1.《民法典》第554条的规定

《民法典》第554条规定，债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。

债务转移后，新的债务人应当承担与主债务有关的从债务，从债务依附于主债务并与主债务紧密相联系，不能与主债务分离而单独存在。比如，随附于主债务的尚未发生的利息债务等。

2. 法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点，《民法典》第554条关于从债务的规定，在债务加入中，应当被适用。在具体适用中应当注意两个问题：

一是新债务人应当承担与主债务有关的从债务，并不当然享有与主债务有关的从权利，比如，原债务人与第三人订立的有关协助履行的合同，在债务转移后，新债务人并不当然享有请求第三人协助履行的权利。

二是第三人为原债务人提供的担保，担保仅仅对原债务人发生担保效力，对新债务人不发生担保效力。原因在于，第三人为原债务人提供的担保，是基于对原债务人资力与履行能力的信赖，在债务转移后，涉及原债务人与第三人在资力与履约能力的差异，因此，除非当事人另有约定，否则未经担保人同意，担保人对转移的债务不承担担保责任。根据《民法典》第391条的规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人同意债务人转移债务的，担保人不再承担相应担保责任。此外，根据《民法典》第697条第1款之规定，债权人未经保证人书面同意转移全部或者部分债务的，保证人不再承担保证责任，但是债权人与保证人另有约定的除外。

三是债务加入不影响原债务的担保，即第三人加入债务的，原担保人的担保责任并未因债务加入而减损。

（六）关于债务加入人承担责任的方式

1.《民法典》关于债务加入人承担责任的规定

根据《民法典》第552条的规定，第三人加入债务的，应当在其愿意承担债务的范围内和债务人承担连带责任。

在《民法典》规定债务加入之前，司法实践中对债务加入人的责任形式，存在较大争议，主要两种观点：一是债务加入人与债务人承担共同清偿责任或者并列清偿责任，二是债务加入人应当与债务人承担连带清偿责任。《民法典》立法中最终采纳了连带责任的观点。

2. 关于当事人约定的特别责任方式的效力

《民法典》第552条关于第三人加入债务应当承担连带责任的规定，是在当事人没有约定的情形下的责任形式。根据法工委释义中的观点，当事人可以约定不同于连带责任的其他责任形式，比如第三人与原债务人按份承担对债权人的债务，或者将加入债务的第三人与原债务人区分为一级债务人与次级债务人，可以约定首先由加入债务的第三人在其承诺的范围内承担债务，不足的部分再由原债务人承担清偿责任，即此时原债务人更类似于承担补充责任的一般保证人，当然此时保证期间并不适用。

三、最高法院关于债务加入的裁判规则

检索中国裁判文书网中最高法院的相关类案，分析司法实践中关于债务加入纠纷发生的原因，选择其中较为典型的案例，梳理最高法院相关类案裁判规则，以期为此类纠纷的正确处理提供较为有效的解决思路。

（一）关于约定不明时债务转移性质的认定

（1）合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

案例来源：《广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司》（ (2010)民提字第153号）（《最高人民法院公报》 2012年第5期(总第187期)）

（2）第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还，债权人同意第三人承担还款责任，但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系，债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务，也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务，故应认定为并存式债务承担。

案例来源：《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再316号）

（3）第三人承诺明确表示对债务人的债务本金及利息承担还款责任，但未明确其承担的还款责任为担保责任，亦未体现债务人的债务与其所承担的还款责任之间存在主从关系。故此，第三人所作的承诺更符合债务加入的特征。

案例来源：《江西中寰医院、江西中寰医疗设备技术服务有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申6420号）

2. 应当注意的其他实务问题

（1）关于违约金条款的适用

违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。

（2）当事人对于同一借款合同数额多次变更是否可以否认借款合同的真实性

从我国社会中存在的借款活动来看，出借人与借款人之间针对同一笔借款本金，通过多次签订协议不断变更还款数额的行为并不罕见，此种变更行为，正是当事人意思自治的表现，不能因此否认债权债务关系的真实性。

（二）当事人变更原债务金额未通知债务加入人，债务加入是否有效

第三人在其承诺还款范围内承担还款义务，不承担利息；可以认定债权人与原债务人签订的债权债务对账确认书并未加重第三人还款责任，据此可以合理解释第三人未在债权债务对账确认书签字的原因。第三人在债权债务对账确认书中承担的还款责任，与其在债务加入协议中承诺还款的金额一致，且显然低于债权债务对账确认书中原债务人应承担的还款责任，并未加重第三人还款责任，并未损害第三人利益。

案例来源：《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书》（（2019）最高法民再316号）

2. 应当注意的其他实务问题

——第三人承担清偿责任不以债务人迟延履行为前提

作为借款合同外的第三人向债权人承诺承担原债务人债务，其行为并非创设新的债权债务关系，而是加入到原有债权债务关系中。第三人加入债务，是为保证债权人债权实现，并非担保法意义上的保证，第三人与原债务人之间不是保证人与债务人的关系，而是并存式债务承担中共同债务人的关系。债务加入与保证的本质区别，在于债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，其与原债务人无主次之分，债权人为实现其债权，可以直接选择由债务承担人偿还债务，无需待债务人迟延履行，债务承担人即具有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。

（三）以实际履行行为认定债务加入

第三人作为与发包人共同开发项目的一方主体，尽管其并非建设工程施工合同的缔约方，但其承诺并实际支付工程进度款以及停工、误工等损失赔偿，实际参与项目相关事宜及纠纷的处理，表明其以实际参与合同履行的方式做出加入债务的意思表示，成为事实上的共同发包人，同时在诉讼中其以发包人的抗辩事由直接对抗施工方。故此，第三人应当对欠付工程款及利息与发包人共同承担责任。

案例来源：《抚顺大商房地产置业投资有限公司、沈阳市房实房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终341号）

2. 应当注意的其他实务问题

——如何认定工程价款利息的起息日

建设工程经双方协议停工，完工量即相对固定，施工方提交结算资料时，因发包人暂不接收结算资料未进入实质结算程序。建设工程施工合同在未复工也未结算支付剩余工程款被解除的情形下，建设工程只能以停工时状态实现交付，并应视为价款结算条件已经成就，故应将协议停工之日确定为欠付工程款的起息日。

对于经竣工验收合格的建设工程，施工方提交结算资料及结算审计，是为确定总造价金额，不影响应付款时间的确定，故竣工验收交付之日为应付款时间及欠付工程款的起息日。

（四）债务加入是否需要经过公司股东会或者董事会决议

相较于担保责任，债务加入属于法律后果更为严重的责任形式，举轻以明重，在当事人双方约定公司提供物保尚需要经过该公司股东会决议的情况下，该公司以债务加入方式承担主债务的连带清偿责任，更应该经过该公司股东会决议同意。在没有公司相关股东会决议的情况下，不能认为约定该内容的条款已经生效；公司无需按照该约定在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。

案例来源：《内蒙古天房伟业房地产开发有限公司、济南现代房地产开发有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申5503号）

2. 应当注意的其他实务问题

——以查封的土地使用权设定抵押权的效力认定

《物权法》第184条规定被查封的财产不得设定抵押权，但其并未排除财产被解除查封后可以设定抵押权。当事人之间以解除查封后的土地使用权设定抵押权的约定，并不违反《物权法》第184条的规定，不能据此认定抵押合同无效。

当事人自行约定一般担保有效设立应由担保人的股东会决议通过，该约定不违反《公司法》第16条的规定，应认定有效。公司未就土地使用权抵押事宜召开股东会并做出决议，故担保合同中土地使用权抵押条款并未生效。土地使用权处于司法查封状态，无法办理抵押登记，抵押权的效力要件未具备，土地使用权抵押权并未有效设立。

（五）第三人加入债务与债务人承担共同清偿责任而并非连带责任

债务加入，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。第三人已做出债务加入的意思表示，愿意与债务人共同返还履约保证金，故其因债务加入而成为债务人之一，其应当与债务人共同向债权人返还履约保证金及利息。一审判决债务人向债权人返还履约保证金及利息、债务加入人对上述债务承担连带责任显系不当。

案例来源：《山西共合创展投资有限公司、山西普大煤业集团有限公司合同纠纷二审民事判决书》（（2019）最高法民终1104号）

2. 应当注意的其他实务问题

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证合同约定保证人对债务人退还履约保证金及利息的全部义务承担连带担保责任，并没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表示，故保证人不应对债务人向债权人支付违约金承担保证责任。

（六）关于分公司债务加入承诺的效力

我国法律就债务加入未作明确规定，因相当于在债务人之外为债权人增加一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，因此，对于分公司负责人以分公司的名义而为债务加入行为是否构成有权代表及相应效力，可参照适用担保法的相关规定加以评判。

连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑,则其对外加入债务更须得到企业法人授权,否则更应认定为无效。