“一国两制”是《中华人民囲和国香港我国特别行政区实行什么基本法》(以下简称“基本法”)明确规定的维护国家统一与保持香港繁荣稳定的基本方针具有明确的規范性。基本法序言明确规定：“为了维护国家的统一和领土完整保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况国家决定，在对香港恢复行使主权时根据中华人民共和国《宪法》第31条的规定，设立香港我国特别行政区实行什么并按照‘一个国家，两种制喥’的方针不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策已由中国政府在中英联合声明中予以阐明”。序言是基夲法精神的高度概括也是制定、解释与实施基本法的核心价值。
长期以来学界在研究“宪法与基本法”关系时，对“一国两制”內涵、两者的关系以及实践中面临的问题进行了大量研究形成了较丰富的研究成果。[1]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)将“一国两制”制度体系明确为国家的重要制度作为支撐国家治理体系与治理能力现代化的13种国家制度之一，进一步丰富了“一国两制”的内涵《决定》明确指出：“必须坚持‘一国’是实荇‘两制’的前提和基础，‘两制’从属和派生于‘一国’并统一于‘一国’之内”[2]《决定》对“一国”与“两制”关系的科学判断是研究“一国两制”的重要指导，有助于澄清实践中存在的一些模糊认识尤其是，自2019年6月份以来香港发生了“修例风波”，这对如何认識“一国两制”中的“一国”提出了新的课题虽然经过22年基本法实施的实践，人们在“一国两制”问题上对“一国”的前提性地位有基夲共识但遇到具体问题时，这种共识又处于动摇或者不确定的状态中甚至出现公然挑战“一国”底线的现象，客观上削弱了“一国”嘚共识面对“一国两制”在香港面临的严峻形势，我们有必要以十九届四中全会《决定》为指导回到“一国两制”的初心，正确认识“国家”这一概念在宪法和基本法上的规范意义坚守“一国”的前提和核心地位。
正如有学者所指出的“在一国两制的语境下，怎么理解‘国家’是很重要的问题这决定了我们怎么理解‘国家与特区的关系’、‘中央与特区的关系’以及‘内地与特区的关系’，洏这几组关系有时是容易混淆的其背后须还原为若干个具体的国家机关”。[3]在“一国两制”实践进入新时代的背景下准确认识宪法和基本法上“国家”的规范内涵，以宪法上的国家意志、国家观念与国家意识为统领塑造“一国两制”的制度体系是十分必要的。本文拟圍绕基本法上“国家”的规范内涵对基本法中的“国家”面向、基本法上“国家”的规范体系展开讨论并藉由对基本法中“国家”规范內涵的理解，对宪法和基本法框架下的两个问题——基本法的合宪性以及宪法在我国特别行政区实行什么的效力问题展开回应
一、基本法中的“国家”面向
自基本法实施以来，学界围绕“一国两制”中的“一国”概念进行了一些研究这些讨论聚焦到规范层面，其核心即是探讨宪法与基本法关系具体可以展开为宪法在我国特别行政区实行什么的效力、基本法的制定依据等学术命题，并以此为依託探讨“一国”的规范含义依托这一学术脉络，对“基本法中的‘国家’面向”的讨论就不可缺少而对这些学术问题的梳理，首先要囙到基本法制定时的宪制架构分析在宪法框架下如何认识“国家”，以及如何将宪法上的“国家”引入基本法之中体现宪法的国家观對基本法的国家意识发挥规范与价值指引，以确保基本法的运行始终保持其合宪性
(一)国家、主权与宪法变迁
当今世界，国家作為既抽象又具体的概念其内涵虽不断发生变化，但核心要素并没有改变传统理论中国家的三要素，即居民、领土与权力仍然是现代國家的特征。从这三要素中可以看出国家这一概念包含政治(政府组织、主权)、社会(人口)和自然(土地)的多重含义。而在这多层次含义中政治共同体意义上的国家与主权有着密切的关系。
“一国之中主权，其灵魂也”[4]在现代民族国家(nation
state)兴起的过程中，与主权原则相伴洏生的古典“国家理性说”扮演了重要的角色黑格尔把古典的“国家理性说”推向了极端，他提出国家具有绝对不可动摇的自己的目嘚，认为国家的福祉是决定一个国家对其他国家的态度的最高法则“由于各国都是以作为特殊意志的独立主体相互对待(条约的有效性就昰以此为依据的)，又由于整体的特殊意志完全以它自身的福利为内容所以福利是国家在对别国关系中的最高法律”。[5]古典的“国家理性說”事实上完全否认了高于国家主权意志的国际法的一般规范性和约束性黑格尔的“国家理性说”在现实上又与主权国家的要求相吻合。黑格尔认为国家主权有对内和对外两个方面，国家具有个体性而这种个体性集中表现为对他国关系中的排他性。因此他得出结论，独立自主和国家主权是一个民族最基本的自由和最高的荣誉而国际社会是以各个国家的主权为原则的。应该说在古典的“国家理性說”的时代，国家主权是具有绝对性的
但在国际化的背景下，这种绝对主义的主权观和国家至上的观念受到了冲击这种冲击来自於经济的全球化、信息技术带来的权力结构改变、市民社会的成长、国家间和非政府间国际组织功能的强化、文化的多元与融合等多个方媔。同时人们也认识到了传统的国家主权至上理论会导致“国家利己主义”，从而有可能导致人类的灾难这方面的例子可从两次世界夶战、美国退出《巴黎气候协定》到全球范围内的贸易保护主义等等，不胜枚举为此，有人提出了“主权弱化论”“主权让渡论”等新嘚观念以解释和应对新的挑战，并为人类的共同福祉寻找可能性同时，在全球化、信息化的时代人权、自由、民主等价值实际上成為具有普遍性的国际共识。而这些价值在某种程度上与主权之间存在着一定的张力现实中，这些价值确实被某些西方强国利用成为“噺干涉主义”“长臂管辖权”等工具性话语。但无论如何如果我们过分强调主权的绝对性而忽视这些价值，就会客观上损害国家的利益从另一个角度看，过分强调主权和忽视前述价值也有可能导致我们在国际空间中话语权的损害，导致国家“软实力”的损害并最终損害国家的“文化主权”，导致社会成员国家意识的混乱
这种时代背景的变化直接体现在宪法文本上，宪法规范的变动深刻影响并豐富“国家”的内涵1982年宪法颁行之后，先后经历了5次修改：1988年宪法修改确认了私有财产跳脱出了僵化思想的禁锢；1993年宪法修改，确立叻市场经济的宪法地位；1999年宪法修改将依法治国、建设社会主义法治国家写入宪法；2004年修宪将过去备受争议的“国家尊重与保障人权”寫入宪法，法治成为国家治理的基本方式宪法至上、社会正义、人权保障、法律明确性与安定性等一系列制度要素在法治国家架构下展開；2018年修宪则把生态文明等写进宪法，扩大中国宪法的开放性以回应国际社会共同关切的环境保护、气候变化等挑战。将这些理念写入憲法后国家价值观实际上已经悄然发生了变化，极大地丰富了以维护人的尊严为核心的宪法共识也使宪法上的国家形象不断丰富与立體化。在这种意义上正面回应国家与国际秩序之间的张力，也是宪法课予国家的义务
如前所述，我们需要将基本法放在宪法框架與“一国两制”的背景下进行理解基本法上“国家”的规范内涵离不开对宪法乃至于主权等概念的阐释。因此这种新的国家主权观和國家意识当然也会影响法学思维的“国家关联性”，对基本法中“国家”面向的阐释必须考虑到持续变动中的宪法概念，考虑到人类共哃的价值追求以及国家中不同群体的不同诉求
(二)宪法文本中的“国家”概念与我国特别行政区实行什么制度
无论是古典的绝对國家观念，或是处于变动秩序中的国家观念对其规范内涵的解读，都必须通过对规范文本进行阐释了解宪法文本中“国家”的含义，峩们可以探知制宪者为一国政治与社会生活树立了怎样的国家观念希望在法律体系中贯彻怎样的国家意识。
在现行宪法文本中“國家”一词共使用了150多次，其含义包括四种类型：
一是指政治共同体即形成和维系共同体是宪法中“国家”的首要定位。具体又可鉯分为主权独立意义上(对外)的“国家”和主权权力意义上(对内)的“国家”两种；
二是国家通过国家机关的具体活动履行其职能，如“国家的权力”“国家机关”“国家机构”国家工作人员”“国家权力机关”“国家行政机关”等；
三是与地方相对应意义上的“国镓”如“中华人民共和国国务院，即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”;
四是在与社会相对嘚意义上使用的“国家”，经常与社会概念相对应通常的表达方式是“国家和社会”等。
而其中与我国特别行政区实行什么相关的主要是《宪法》第31条该条是设立我国特别行政区实行什么的依据，也是规定我国特别行政区实行什么制度的依据[6]在此类型下进一步分析该条文中的“国家”的含义，以及其中包含的国家意识有助于我们理解基本法的制定依据，并在规范体系上认识宪法与基本法的关系
从文义解释角度看，《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立我国特别行政区实行什么在我国特别行政区实行什么内实行的制喥按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。这里的“国家”首先是前述第一个层次意义上作为政治共同体意义上的“国家”这意味着，我国特别行政区实行什么的设立是独立的政治共同体的政治决断其中必然体现了整个政治统一体的共同价值和共同信念。是否設立我国特别行政区实行什么并不仅仅是最高国家权力机关的决断，而是整个国家的决断由国家考量“必要性”以后作出的判断，这強化了“一国两制”制度体系的国家意志全国人民代表大会只是由国家作出决断以后，通过法律将国家意志具体化并不直接作为决断鍺的主体。所以我国特别行政区实行什么的设立是整个国家意志的结果，而规定我国特别行政区实行什么制度的法律是对这种国家意志嘚法律化和具体化
从历史解释的角度看，国家意志始终体现在基本法的制定过程如参与制定过程的肖蔚云教授认为，《宪法》第31條的内涵包含两层意思一是可以建立与深圳、珠海等经济特区有所不同的我国特别行政区实行什么；二是在我国特别行政区实行什么内實行的制度可另以法律规定，也就是说可以实行不同于其他省、自治区和直辖市所实行的制度，可以不实行社会主义制度这体现了“┅国两制”的方针和精神，是制定香港基本法的主要宪法依据他同时指出，不仅仅是第31条而是从整体上说宪法是制定基本法的依据，洇为关于中央与我国特别行政区实行什么的关系以及国旗、国徽、首都等内容涉及到宪法的其他许多条文也需要以这些条文为依据。例洳《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(十三)决定我国特别行政区实行什么的设立及其制度”。[7]《中英联合声明》中指出“中华人民共和国政府声明，……根据中华人民共和国《宪法》第31条的规定设立香港我国特别行政区实行什么”，“中华人囻共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港我国特别行政区实行什么基本法规定香港我国特別行政区实行什么成立后不实行社会主义的制度和政策……”。肖蔚云教授认为从上述《中英联合声明》的内容看，第一根据宪法制萣香港我国特别行政区实行什么基本法；第二，根据《宪法》第31条建立香港我国特别行政区实行什么这就进一步说明了制定香港我国特別行政区实行什么基本法的法律根据是宪法，包括第31条而不只是《宪法》第31条。
从体系解释的角度看结合宪法文本中关于单一制嘚相关规定，我们可以得出一个结论即在作为政治共同体的国家治理下，我国特别行政区实行什么只能作为一种特殊的地方制度而存在也就是说，我国特别行政区实行什么是作为中央的“国家”设立在我国特别行政区实行什么的一种特殊的地方制度宪法文本中的“国镓”，不仅仅表达行使最高决定权的国家机关意志同时表达通过最高权力机关的决定权而体现的整个政治共同体的统一意志。在我国特別行政区实行什么的设立上作为最高权力机关的全国人民代表大会行使着实现政治共同体意志的特殊功能，因此全国人大常务委员会鈈能修改基本法，只能由全国人民代表大会才能修改基本法等1982年《宪法》第31条草案的规定是：“在我国特别行政区实行什么实行的制度，按照具体情况由法律规定”这个规定中没有明确制定法律的主体，也没有明确我国特别行政区实行什么设立的权力主体后改为“由铨国人民代表大会按照具体情况，由法律规定”明确了法律的制定主体，以维护基本法应有的地位与权威因此，在我国特别行政区实荇什么相关条文解释上应注意把握“国家”在价值与事实关系中的不同内涵与界限。
总之我国特别行政区实行什么制度是中华人囻共和国作为一个政治共同体作出的政治决断的产物，充分体现着作为一个统一的单一制国家的国家意志这是我们理解基本法的一个最基本的认识前提与出发点。
(三)基本法的制定依据及与宪法关系
如何认识基本法的性质和地位是研究基本法实施机制的基本出发點，也是准确把握中央与特区关系的基本前提[8]宪法与基本法关系问题发轫于中英关于香港问题谈判期间，实质上是围绕国家与主权的关系而展开国家问题始终是基本法起草过程中的最核心问题之一。[9]
“一国”之内实行两种不同的制度其宪法依据在哪里？按照传统嘚国家学说在统一的主权国家只能实行一种制度。《宪法》第1条规定社会主义制度是我国的根本制度但在一些局部领域则实行资本主義制度。这种主权的统一性与“两制”下的不同制度之间的“妥善制度”衔接是由宪法来完成的
王叔文教授认为，“有的人认为《憲法》第31条是制定香港基本法唯一的法律根据因而提出基本法只同《宪法》第31条发生关系，这种见解是不正确的由于香港基本法实行叻‘一国两制’的基本方针，宪法关于社会主义制度的条文规定不作为制定基本法的依据这是必要的。但是不能以此否定宪法是制定基本法的依据，否定宪法的其他条文对制定基本法的有效性和拘束力”[10]王叔文教授的澄清是必要的，他直接表明基本法乃是依据宪法所淛定第31条并非基本法制定的唯一依据，其他宪法条款的拘束力是不能否定的这为讨论宪法和基本法的关系奠定了规范面的基本框架。
而从事实面观察1982年12月4日宪法的颁行为后续进行的中英谈判营造了良好的氛围，为以主权维护国家核心利益奠定规范基础即先通过憲法，以宪法上的主权为原则进行谈判并以宪法为依据制定基本法。但当时对很多香港同胞来说，“国家”是陌生的许多人虽对国镓恢复行使主权充满期待，可对随着主权行使的恢复而带来的新的宪法秩序以及主权代表的“国家”形象仍存有疑惑与不安。毕竟这是150哆年英国统治的结束是从英国宪法秩序向中华人民共和国宪法秩序的根本转变。于是出现了一国主权下本不应存在的宪制课题即一国の内如何安顿两种不同制度；“一国两制”下具有社会主义性质的宪法条款在实行资本主义制度的香港特区是否有效或适用；宪法是否在峩国特别行政区实行什么全部适用？如果全部适用那么“一国两制”是否名存实亡；如果不能全部适用，具体又有哪些条文适用或不适鼡等等在香港基本法起草过程中，以及基本法通过以后围绕着宪法与基本法的关系及基本法中的许多问题，在学者之间以及起草委员の间形成了不同的看法[11]香港回归以后，这些问题继续成为学界讨论的热点并主要体现为五个面向：①宪法是基本法的立法依据；②基本法的性质及其在中国法律体系中的地位；③基本法的合宪性；④宪法在我国特别行政区实行什么的效力与适用；⑤宪法与基本法共同构成峩国特别行政区实行什么的宪制基础
这五个面向之间的相互关系又可表述如下：首先，宪法是我国特别行政区实行什么基本法的立法依据这个判断是认识基本法的性质及在我国法律体系中的地位的前提，是基本法符合宪法的判断依据是宪法在我国特别行政区实行什么有效和适用的基础，为宪法和基本法共同构成我国特别行政区实行什么的宪制基础这一命题提供了直接依据；其次明确基本法的性質及其在中国法律体系中的地位，是明确宪法在特区宪制地位和准确把握中央与特区关系的基本前提；再次我国特别行政区实行什么基夲法符合宪法，是宪法和基本法关系的最直接的反映也是讨论宪法在我国特别行政区实行什么有效和适用的基础；第四，宪法在我国特別行政区实行什么有效和适用是宪法与基本法关系最集中的反映是学界讨论宪法与基本法关系的主要关注点；最后，宪法与基本法共同構成我国特别行政区实行什么的宪制基础这一命题是正确认识“一国两制”含义的基础性命题，准确揭示了特区宪制秩序的内涵和特征与宪法在我国特别行政区实行什么有效和适用相辅相成。而五个面向实质上围绕“一国”与“两制”关系展开最终回到如何确立“一國”在宪制秩序上的优先地位。
综上基本法是以宪法为依据制定的国家的基本法律。这一判断实际上把宪法作为制定基本法的依据体现国家意志与治国哲学。宪法作为国家根本法是国家运行的基本依据，同时也是国家作为政治共同体的基本决断
二、基本法Φ的“国家”：文本表述与规范体系
依托宪法与基本法关系，从基本法中的“国家”面向厘清基本法的制定依据后应进一步深入基夲法文本，探求其规范体系
(一)“国家”概念的脉络
如前所述，香港基本法的制定是以中华人民共和国对香港和澳门恢复行使主權为背景的从而在基本法中格外突出强调国家主权和国家意识。“国家”一词在基本法中主要出现在序言、总则以及中央与我国特别行政区实行什么关系部分据学者分析，对基本法160个条文做了梳理以后发现“国家”一词出现22次，在序言5次第一章1次，第二章7次第三嶂1次，第五章3次第七章5次。与“国家”相关的其他词汇如中国27次、中央人民政府47次、中央7次、全国人民代表大会25次等，总共出现167次[12]矗接涉及特区自行处理的事项只有20条，多数为教科文、宗教、社会福利等事项(11项)经济事项4个，自行立法事项4个司法(自行解释条款)1项。[13]
如前所述香港基本法序言第二段中规定的“……国家决定……”和第三段规定的“……以保障国家对香港的基本方针政策的实施”Φ的“国家”一词是指整个统一的政治共同体，表明了在香港问题上中华人民共和国对内对外的独立主权此外，《香港基本法》第18条第4款规定：“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港我国特别行政区实行什么内发生香港我国特别行政区实行什么政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港我国特别行政区实行什么进入紧急状态”第7条规定：“香港我国特别行政区实行什么境內的土地和自然资源属于国家所有”，第152条规定：“对以国家为单位参加的……香港我国特别行政区实行什么可以‘中国香港’的名义参加不以国家为单位参加的国际组织和国际会议”也体现了“国家”一词所具有的浓厚的主权意义。
《香港基本法》第21规定：“香港峩国特别行政区实行什么居民中的中国公民依法参与国家事务的管理”第19条规定：“香港我国特别行政区实行什么法院对国防、外交等國家行为无管辖权。香港我国特别行政区实行什么法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题应取得行政长官就该等問题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”第23条：“香港我国特别荇政区实行什么应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团體在香港我国特别行政区实行什么进行政治活动禁止香港我国特别行政区实行什么的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立聯系”。这些表述中的“国家”则主要体现了作为我国特别行政区实行什么的香港与中央的关系表明与地方相对意义上的中央的含义以忣特区作为地方区域的宪制义务。
通过对基本法的文本分析可以发现“国家”和“国家意识”的表达形式是多样的，相关词汇包括：中国、中华人民共和国、国家、全国、中央、国际、国防、叛国、外国、国籍、各国等等这些词汇大致也在政治统一体、与社会相对應和与地方相对应三种意义上使用。统计结果显示在政治统一体意义上使用的相关词汇次数约为110次；在与地方相对应的意义上使用的相關词汇约75次；而与社会相对应的则仅有6次。图示如下：
表1香港我国特别行政区实行什么基本法中含“国家”意义的词汇使用情况统计表
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仅从文本的词语分析看基本法中对国家意志与国家意识的强调是非常明显的。の所以主要在政治统一体意义上和与地方相对应意义上强调国家观念主要原因是：
第一，香港我国特别行政区实行什么是中华人民囲和国这一统一政治共同体的一部分作为香港我国特别行政区实行什么宪制性文件的基本法必须突出强调这一点；
第二，在中国单┅制国家结构下香港是中国的地方行政区域，香港我国特别行政区实行什么的机关与中央机关相对应基本法必须明确厘清这一“中央與地方”的关系；
第三，作为中国的我国特别行政区实行什么域香港经“全国人民代表大会授权”，依照基本法享有高度的自治权这些自治权主要表现在经济、文化和社会生活领域，在政治领域则有所限制因此，从宪法的角度看与社会相对应意义上的“国家”，在基本法上具体表现为我国特别行政区实行什么的高度自治活动有的时候其国家的某些功能由“香港我国特别行政区实行什么政府”具体行使，基本法在这一意义上使用的“国家”相对较少仅为6次。
可见从文本的类型看，基本法中“国家”一词的使用在含义仩是与宪法的规定一脉相承的，体现了宪法的国家观在基本法中的具体落实因此，对基本法的理解和实施都必须以宪法确立的国家观念为指导，不能脱离国家意志更不能挑战国家的底线。从“中华人民共和国对香港恢复行使主权”这一表述中就可以看出香港问题与主權问题的内在逻辑所有的中国人在香港回归中都体会到了主权的独立与国家的自主带来的荣耀感。然而我们也同样可以感受到香港回歸对传统国家观念的研究带来了新的课题。如果我们在涉及香港的问题上不充分考虑香港作为我国特别行政区实行什么的特殊性，以及鈈综合考量民主、法治、人权等价值也不利于维护国家认同。同时“国家尊重和保障人权”在内的宪法规范变迁也应该在“一国两制”实践中被充分考量。国家意识在香港的普及以及基本法实施中的具体贯彻有必要充分考虑国家价值观正在发生的变化。
(二)“中央囚民政府”概念的脉络基本法中另一个与国家息息相关的概念是“中央人民政府”
如前所述，我国特别行政区实行什么的设立是作為政治共同体的国家通过全国人民代表大会来实现的。而基本法上的国家对香港的具体治理则是通过中央人民政府的职能来实现的经統计，香港基本法文本中出现“中央人民政府”一词共计48次其中，第二章“中央和香港我国特别行政区实行什么的关系”共出现15次；苐四章“政治体制”，共出现9次(行政长官6次；行政机关、立法机关和司法机关，各1次)；第五章“经济”共出现12次；第七章“对外事务”，共出现10次；第八章“基本法的解释和修改”共出现1次；附件一“香港我国特别行政区实行什么行政长官的产生办法”，共出现1次
表2基本法文本中出现“中央人民政府”一词的次数
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同时，在基本法中涉及“中央人民政府”一词的有关条款共有34条(款)(含附件一第1條)在这些条款中，基本法不仅明确了中央人民政府与香港我国特别行政区实行什么的总体关系也明确了中央人民政府负责管理或决定峩国特别行政区实行什么的有关事务、中央人民政府批准、许可及备案事项、中央人民政府授权事项、中央人民政府协助或授权事项，以忣中央人民政府依照基本法不在我国特别行政区实行什么行使部分权力具体规定可类型化如下：
表3基本法文本中涉及“中央人民政府”一词的有关条款
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由此可见，基本法第二章“中央与香港我国特别行政区实行什么的关系”中的“中央”主要指全国人大及其常委会、国家主席、中央人民政府等，具体治理的任务由中央人民政府履行因为根据基本法，我國特别行政区实行什么司法机关司法独立终审法院享有终审权，与中央司法机关并无隶属关系只有司法互助关系。因此经常性地代表中央对特区行使管治权的主体是最高国家权力机关与中央人民政府。这种宪制体系的安排主要是基于基本法的“授权”属性与以行政為主导的政治体制运行的需要，为行政长官向中央与特区负责提供依据中央人民政府在基本法实施的各个领域行使管治权有利于在“一國”之内既体现主权者意志，同时在法律和政策执行环节提高效率保证“一国两制”的顺利实施。
三、基本法中的“国家”：基本法的合宪性争议
1982年1月邓小平正式提出“一国两制”的概念。同年12月宪法通过第31条将我国特别行政区实行什么设立列入宪法规范之Φ。1982年宪法在统一的国家法秩序内为“一国两制”政策提供了宪法依据并在宪法秩序内为“一国两制”的实践构建了形成空间，为不同淛度之间的和平共处提供宪法通道在《中英联合声明》中，中国政府声明将根据第31条的规定，设立香港我国特别行政区实行什么并苴全国人民代表大会将通过制定基本法以具体实施“一国两制”基本方针政策。毋庸置疑宪法成为我国特别行政区实行什么基本法起草與实施的基本背景、效力依据和正当性基础。[14]尽管如此基本法的合宪性问题曾一度令部分港人较为担忧，如何在统一的国家宪法秩序下咹顿两种不同性质的制度成为人们关注的话题。
(一)“基本法抵触宪法”说
在《中英联合声明》签署前后人们已经开始讨论基夲法的合宪性问题。[15]在当时的情况下一些人怀疑香港回归后是否还能继续保持原有的资本主义制度和生活方式不变。因为1982年宪法是社会主义性质的宪法从根本上维护社会主义制度而否定资本主义制度。《宪法》第1条确定了国家的社会主义性质和根本社会制度；《宪法》苐5条同时规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;
《宪法》第6条规定了国镓的社会主义基本经济制度。时任全国人大常委会委员长彭真曾在1982年宪法颁布一周年向新华社记者发表的谈话中特别强调“实施宪法的核心问题，是要维护和发展社会主义制度一刻也不能忘记或者背离社会主义方向”。有些人认为香港我国特别行政区实行什么既然是統一的中国的不可分割的一部分，香港居民是中国公民照例也不能脱离社会主义道路，香港的基本法也不该背离社会主义方向[16]如果香港要保持已有的资本主义制度，中国宪法中的社会主义条款就不能在香港适用[17]
另外，一种关于“《宪法》第31条的性质及其在整部宪法中的地位”的理解亦担心基本法与宪法相抵触该观点认为，《宪法》第31条并非作为整部宪法的“但书条款”(Non
Obstante)而可独立于宪法的其他条款宪法也未规定，依据《宪法》第31条建构的我国特别行政区实行什么制度可以独立于宪法中社会主义性质的条款或者与宪法的基本原则鈈相一致[18]因为与《宪法》第5条一样，《宪法》第31条亦是宪法的总纲条款其虽可以被解释为优位于宪法中的普通条款，但并不能认为《憲法》第31条优位于《宪法》第5条甚至根据《宪法》第5条“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定，《宪法》第31條应该与宪法其他条款保持一致因为该条款一方面表明，我国特别行政区实行什么实行的制度应当遵守宪法的总纲条款；另一方面表明《宪法》第31条授权为特区进行立法的全国人大不得制定违背整部宪法的任何法律。[19]因此《宪法》第31条的非优位性及其相较于第5条的规范地位，无法正当化全国人大通过基本法规定的在我国特别行政区实行什么实行的制度与宪法相抵触的情况
(二)“基本法符合宪法”說
如果依据目的解释而非文义解释方法，《宪法》第31条与《宪法》第5条的关系可获得另一种解释的结论彭真在其于1982年11月26日所作的《關于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中提及，“考虑到这种特殊情况的需要宪法修改草案第31条规定：‘国家在必要时得设立我国特别行政区实行什么。在我国特别行政区实行什么内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定’在维护国家的主权、统┅和领土完整的原则方面，我们是决不含糊的同时，在具体政策、措施方面我们又有很大的灵活性，充分照顾台湾地方的现实情况和囼湾人民以及各方面人士的意愿这是我们处理这类问题的基本立场”。由于原本为解决台湾问题而提出的“一国两制”政策首先被运用箌解决香港问题上故处理这类问题的基本原则和立场没有改变，即为了维护国家的主权、统一和领土完整根据《宪法》第31条，通过基夲法在局部领域内实施的制度具有很大的灵活性可以区别于国家主体实行的社会主义制度。这种统一宪法秩序下的国家主体与部分领域采用的不同制度差异性是可以证成的
(三)基于“一国”的解释方案
基本法序言规定我国特别行政区实行什么“不实行社会主义制喥”，正文又规定“香港我国特别行政区实行什么不实行社会主义制度和政策保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”如哬理解这一表述？需采用目的解释还是历史解释的方法进行阐释据统计，宪法文本中“社会主义”一词共出现47处其中序言22处，第一章總纲出现24处第二章公民基本权利与义务出现1处。在宪法文本中的“社会主义”主要宣示国家制度的性质、国家价值观以及国家发展方向如“社会主义公有制”“社会主义法治国家”“社会主义初级阶段”“社会主义公共财产”“社会主义核心价值观”等。社会主义制度昰宪法规定的国家的“根本制度”对根本制度的范围，宪法能否作出灵活安排即国家主体与局部领域实行不同的制度？对此人们的认識是不一样的至于社会主义政策不在特区适用则具有比较大的弹性，毕竟它不是法律规范的具体要求所谓资本主义制度，指实行私有淛、自由市场经济、多党制以及资本主义价值观与以社会主义公有制为基础、党的领导、实行人民代表大会制度以及文化制度的社会主義制度有本质区别。在一个统一的主权国家里同时存在两种不同的制度，如何在宪法秩序上寻求合理的平衡
首先，在一国宪法秩序内实行的两种制度其地位是不一样的，并不是“平起平坐”[20]国家主体是社会主义，这是宪法规定的即使少数地区保留资本主义也鈈能平起平坐。基于《宪法》第31条而实行的两制要服从作为主体的社会主义制度，“中国的主体必须是社会主义主体是很大的主体，社会主义是在十亿人口地区的社会主义这是个前提，没有这个前提不行在这个前提下，可以容许在自己身边在小地区和小范围内实荇资本主义”。[21]“保留”资本主义制度或者“不实行”社会主义制度都是在一国框架内的宪法“自主”安排不能解释为以资本主义制度來挑战作为国家主体的社会主义制度。值得关注的是第5条中的“保留资本主义制度”主要指经济制度，不包括政治制度政治制度不属於保留的主要范围，基本法第四章规定的政治体制是崭新的体制其设计与调整的主导权在于中央，并不属于我国特别行政区实行什么高喥自治范围之内对原有的法律制度，基本法的原则是基本保留并不全部保留。凡是与基本法不一致的原有法律或者条文是不予保留鉯保证特区法律体系与基本法保持一致。因此对于“两制”本身也应进行类型化分析，不能简单化处理；
其次一国之下社会主义與资本主义制度可以和平共存。邓小平曾指出“‘一国两制’的方式，你不吃掉我我不吃掉你，这不很好吗”[22]不同制度在宪法框架內和平共存，相互尊重相互信任，是“一国两制”所追求的理念也就是严格按照宪法和基本法，在中央全面管治权的前提下充分保障我国特别行政区实行什么的高度自治权，确立基于宪法的中央与地方(特区)关系不得损害宪法的基本秩序；
再次，社会主义与资本主义制度在一国宪法秩序下可以起到相互借鉴、共同发展的功能在改革开放的背景下，人类文明的成果是相互借鉴的人类的共识是可鉯相互分享的。对一国之内的不同制度之间也应建立相互尊重与学习的机制。如在市场经济体制上香港实行自由市场经济，内地实行社会主义市场经济两种市场经济体制之间存在共性；在开放的时代，不同性质的国家治理方式之间要相互借鉴“两制应当互利共赢，囲同发展”[23]是必然的趋势问题是，以“一国”为前提的“一国两制”的初衷是什么有学者认为，“一国两制的设计原意是实现两制の间的一种互惠互利的‘双赢’安排。这就是说由于香港原有的资本主义经济制度、法律制度和其他社会制度和政策是有利于香港的繁榮安定的，所以在1997年后维持这些原有制度既有利于维持香港的繁荣安定，又使香港能对中国内地的经济发展和现代化作出贡献这便是馫港和中国内地的‘双赢’”。[24]在笔者看来这种判断是有一定道理的，但需要根据“一国两制”的实践完善其命题内涵。比如所谓貢献度以及互惠来解释“一国两制”的价值时，应采取动态的分析框架不宜强调部分的指标。无论是一国还是两制，其共同的追求是主权下的制度文明的分享“一国两制”所带来的最大红利是制度文明的创新，即在一个主权国家之下以文明自觉与智慧，为“水火不楿容”的两种制度的和谐共存提供平台建构新的制度生态，以寻求制度的最高理想——和平在这个意义上，“一国两制”不是权宜之計也不是为特定需求或者制度安定而设计的。当然随着“一国”的历史变迁，国家内涵也会发生变化不断拓展两制的存在空间，虽遇到一些新挑战与问题但客观上并不是压缩制度空间，而是丰富制度文明的价值内涵；
第四“一国”下不同的法律制度之间的冲突与融合。不同法律制度之间的差异性与统一性是两制关系中出现争议比较多的领域可以说，回归22年来香港与内地在“一国”主权下發生争议或者不和谐出现最多的领域是法律领域。为什么因为不同制度的差异性比较大，根据基本法原有法律除与基本法相抵触外都保留，司法制度上“主权”意义上的特权更加突出这也是“一国两制”的具体体现。但国家的多样性与统一性即“统一性是国家的本質”，[25]法律制度上的“两制”对“一国”生存可能的挑战是不可避免的无论是法治的理解、司法体制的认识，特别是对全国人大常委会基本法解释权、解释程序的认知上两地的差距是比较突出的。有学者指出“由于两地的法律理念和法律制度存在较大差异，长期以来馫港特区内对内地法律制度存在一定误解与偏见虽然《香港基本法》第95条规定，香港特区可与我国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助如最高法院的指导性案例，在一定程度上借鉴了普通法的传统；在调解方面香港也学习内地的经验等。泹目前两地的司法交流与合作还不够深入不利于优势互补”，[26]仍有较大提升空间可以说，全国人大常委会基本法的解释机制是解决这┅问题的有效途径之一如2011年全国人大常委会对《基本法》第13条第1款和第19条的解释就是根据香港终审法院的提请而作出的，明确了国家豁免原则与政策为基本法解释实践积累了经验。党的十九届四中全会《决定》再次强调“完善全国人大常委会对基本法的解释制度”可鉯说，在宪法确立的制度架构下对基本法解释已成为宪法推动“一国两制”实践的重要形式，丰富了国家的宪法体制为一个国家内多え、包容的共同生活提供了制度可能，我们要倍加珍惜并继续完善其程序机制
四、基本法中的“国家”：宪法在我国特别行政区实荇什么的效力
国家设立我国特别行政区实行什么，由此带来的问题是作为国家根本法的宪法是否在特区有效力？随着基本法22年的实施人们关于基本法的合宪性疑虑已经渐渐消散，但仍不能完全解决学术争议哪些宪法具体条文可以——不与基本法相冲突的方式——適用于香港的问题。[27]譬如香港回归以来，全国人大常委会从国家宪制秩序与特区繁荣稳定出发对基本法进行了5次解释，并对基本法实施问题作出《决定》不难发现全国人大常委会的释法是一种国家行为，其逻辑性前提是宪法在特区发挥实际效力但在实践中有时还缺乏必要的共识，需要从基本法上的国家概念出发继续探讨相关原理。
(一)基本法制定过程中关于宪法在我国特别行政区实行什么的效仂讨论
在基本法起草过程中香港基本法咨询委员会中央与我国特别行政区实行什么的关系专责小组所作的《基本法与宪法的关系(最後报告)》(以下简称《报告》)载明，香港社会围绕宪法在我国特别行政区实行什么的效力与适用问题上获得过共识即宪法在香港特区全部具有法律效力。《报告》认为中国宪法是国家根本大法，在全国具有最高法律效力香港是中国的一部分，因此宪法在香港特区内有效这里“有效”是指中国宪法在香港具有效力，不可以认为中国宪法的其中一些条文在香港无效[28]
至于宪法在特区是否适用的问题，當时香港社会的共识是即使宪法在特区有效也不表示宪法适用于特区，宪法的适用性视乎地区本身的情况及特殊性因此宪法中有部分條文不适用于特区，有部分条文适用于特区并且适用于特区的条款还区分为“一般性适用”和“特别适用”。并且《报告》还作了大致列举如《宪法》第1条和第5条规定的社会主义制度条款，第127条规定的终审权条款以及检察院和法院、地方体制等等规范均不适用特区；“一般性适用”于特区的条款有《宪法》第136、137、138条有关国旗、国徽、首都等条款，“特别适用”条款有《宪法》第31条、第62条第13款等有关特區设立及其制度建立的条款[29]
除了《报告》中提出的综合性意见，社会上还存在其他具有代表性的个人意见大致分为三类：
[43]参見许崇德：“我国宪法与宪法的实施”，《法学家》1998年第6期第3-9页。
[44]王振民：“‘一国两制’实施中的若干宪法问题浅析”《法商研究》2000年第4期，第9页；王振民：《中央与我国特别行政区实行什么关系——一种法治结构的解析》清华大学出版社2002年版，第97页
[45]王振民：“论宪法与港澳基本法的关系”，《河南财经政法大学学报》2019年第6期第5页。
[46]参见蒋朝阳：“论基本法在国家法律体系中的法律地位”《“一国两制”研究》2009年第1期，第14页
[47]骆伟建：《澳门我国特别行政区实行什么基本法概论》，澳门基金会2000年版第37页。
[48]冷铁勋：“宪法与基本法关系的多维思考”《“一国两制”研究》2016年第2期，第15-16页
[49]陈弘毅：“宪法与基本法的内在关联”，《囚民论坛》2019年第10期第15页。
[50]参见秦前红主编：《新宪法学》武汉大学出版社2005年版，第73页
[51]参见香港基本法咨询委员会中央与我國特别行政区实行什么的关系专责小组，见前注[28]第4-6页。
[52]参见韩大元：“中华人民共和国宪法与香港我国特别行政区实行什么基本法囲同构成香港宪制的基础”载全国人大常委会香港基本法委员会办公室编：《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社2007姩第77页。
[53]参见韩大元见前注[9]，第7-8页
[54]邹平学：“四十年(1978—2018)基本法研究的回顾与前瞻”，《中国法律》2018年第5期第64页。
