法治·德治·人治
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【期刊名称】
法治·德治·人治
【副标题】 关于“以德治国”的思考
【英文标题】 Thoughts about Rule of Law，Virtue or Law
【英文副标题】 On the Rule of Virtue【作者】
【作者单位】 【分类】
【中文关键词】 ，，【英文关键词】 rule of law；rule of virtue；morality
【文章编码】 09)01-0056-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 1
【页码】 56
本文通过对德治的本来含义、法律和道德的功用及关系的阐释，分析了江泽民“以德治国”的主张遭到冷遇的原因，提出应当把“以德治国”和“依法治国”相结合作为治国方略。
【英文摘要】
The article explains the original meaning of the rule of virtue，the functions and relations between the law and morality, analyzes the reasons of the dispopularity of Jiang Zemin's rule of virtue，puts forth that the two should be combined to be the strategy of ruling a state.
【全文】【】 &&&&
　　“以德治国”是中共执政以来，其最高领导人所提出的最有价值的命题之一，具有划时代的意义。令人感到奇怪的是，响应者却寥寥无几。在中国，中共作为执政党，其最高领导人的片言只语往往都会在社会上、尤其是官方机构引起巨大影响，成为被学习、被研究的对象。惟独对于江总书记的这一郑重其事提出的思想，中国人却一反常态，对之倍加冷落，岂非咄咄怪事！究其原因，恐怕在于：江泽民虽然提出了“以德治国”的命题，但却未能对这一命题展开必要阐述，而全国上下对法律和道德的功用以及法律与道德关系的认识又存在误区，在整个社会已经确立了“依法治国”观念的背景下，难免对“以德治国”产生误解和疑虑，从而对“以德治国”采取了普遍的抵制态度。要想彻底改变这种局面，就必须对症下药，正确估价法律和道德的功用，透彻解析法律与道德的关系问题。
　　推崇法律的功用，轻视道德的功用是西方文化的特征。[1]其极致就是将法律的万能论化、迷信化。既然法律是万能的，道德自然就是无用的了。特别是在资本主义制度建立之后，伴随着其与生俱来的侵略、扩张、渗透本性的肆意挥洒，西方文化如同癌细胞一般，以疯狂的速度增生并迅速将其他文化癌化，使得它成为绝对强势的霸权文化，同时造成了其它文化的“失语症”。西方文化中的法治等等的观念几乎为全世界人们所自愿接受并盲目推崇。―这种文化的自殖民化[2]乃是这种“失语症”最深刻的症状。中国人自鸦片战争以来长期饱受西方列强凌辱，中国与西方资本主义国家强弱之势至今仍未改变。历史与现实的现象使得当代大多数中国人得出了这样的结论：西方列强之所以强，是因为他们实行法治；中国之所以弱，是因为我们未实行法治。于是乎导致中国落后的罪名就一股脑被推到了重视道德功用的传统文化身上；于是乎西方的法治就成了挽救中国的金科玉律；于是乎迷信法律，轻视道德之风弥漫于中国社会上下。在这种社会心理背景下，“以德治国”的观念几乎不可能有市场。落后者为了追赶前行者，难免心气浮躁。从建国后的“大炼钢铁”到今日学术界以“科研成果”多少论高低，浮躁病一直困扰着中国人。在浮躁的空气里，中国其实很少有人冷静而理性的对关于中国贫弱之因、富强之路的反思进行再反思，其中当然包括对西方法治思想在内的西方文化的再反思。更有甚者，许多所谓的社会“精英”至今尚自觉不自觉地耽迷于文化的自殖民化，这实在是很可悲的事。
　　法律和道德都是调整社会成员行为的不可或缺的行为规范。就功用而言，法律与道德有两大共同之处：指引功用和评价功用。即为社会成员指示如何行为的功用和对社会成员的行为进行正当性评价的功用。不可否认，道德规范由于其作用机制不同于法律，不具有强制性，以致容易给人软弱无力，不堪用以治国之感，其实不然。道德虽不具有法律那种有形的强制力，但却具有法律所无法具有的独特优势。首先，道德所调整的范围极为广大，人类一切有意识的活动几乎都在其调整范围之内。在这一点上，法律远不能望其项背。古今中外，没有任何国家、社会―不管它对道德的态度如何―是完全抛开道德而单纯凭借法律进行治理的；其次，正因为道德不是从外部强加于人的，所以，一旦人们接受了它，它就成为内心深处无处不在、无时不在、无法摆脱的引导者和监督者。它指引着人们为其所当为，不为其所不当为。当人们作了不正当之事，也许可能逃脱外部的法律制裁，但却绝对无法逃脱内心的道德审判！现实生活中的大部分人，他之所以不去为恶，并非因为他慑于法律的威严，而是因为他受到道德的约束。[3]有道德的人，犹如温顺的绵羊，任何时候不会吞噬其它动物；无道德的人，犹如凶猛的狮虎，即使将它强行锁缚，也会伺机脱逃，逞其凶恶。一旦法律的锁链被它挣脱，后果可想而知。一个无道德的社会，即使法网密布，也决不会美好。秦朝焚书坑儒，残民以逞，轻视德治，以吏为师，法网不可谓不密，刑罚不可谓不严，二世而亡，表明徒法不足以治国。孔子说得好：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”（论语？为政）；最后，不具有强制性，是道德的弱点，但也正是道德无可比拟的优势。它不需要国家机器的支持，自动调整人们的行为，维护社会秩序，具有低成本、高效益的优势；它不需要立法者殚精竭虑，却能调整社会生活的方方面面，具有严密无遗漏的优势；它倡善防恶于行为之前，谴责反省于行为之后，具有全过程调整的优势；它不仅有防恶之功，更有劝善之效。如春风化雨。无声无息，却有融化坚冰，孕育生机的能力……道德之于社会，犹如空气和水，须臾不可欠缺。相形之下，法律不过是药物而已。
　　同法律一样，道德也不是万能的。众生芸芸，总有部分顽劣凶暴之徒，非道德所能约束。就一般社会成员而言，为利害所驱使，也难免为非作恶。更有一些本无是非或难定是非的事项（如某些婚姻纠纷），道德无从发挥指引和评价作用。所以，徒德亦不足以治国。治国作为一个复杂的系统工程，必须借助多种手段，配合使用。道德与法律就是两种最主要的手段。中国传统文化中“德主刑辅”的治国思想，虽然很少有统治者认真施行过，但其所达到的思想高度，远非一味迷信法治而沾沾自矜的现代人所能企及。
　　把“以德治国”等同于“人治”，是反对者的重要理由之一。这实在是一种奇怪而毫无根据的认识。中国几千年的君主专制社会是人治[4]社会，但决不是德治社会。相反，统治者从未轻视过法律的功用。依法治国与以德治国非但不矛盾，反而相辅相成。以德治国无非是强调道德在治理国家方面的巨大功用。以德治国的最高要求，不过是充分发挥道德在社会生活中的应有作用罢了。一个具有普遍而良好道德基础的社会，又何害于依法治国！所谓人
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& & 现如今，社会上与文化学者中，相当多的人持有一种根深蒂固的观点，认为中国从来就是一个“人治社会”、“人治国家”。对不对呢？也对，也不对。& & 于此观点相反，还有一些人认为，这是一种以西方法治化为参照的、漠视中国自身独特“法统”的片面认识。对不对呢？也对，也不对。& & 在反击者群体中，有些更聪明些的人，不一味地纠缠于中国法治法制的健全有效与否，而是沿着一种“外儒内法”的基本理路，另辟蹊径，更多地讲中国是个“德治”国家与社会。对不对呢？同样，也对，也不对！& & 为什么都是也对、也不对呢？因为，这几大类观点，都程度不同地说出了中国的一些特点、特性，所以皆有值得肯定的成分。而都不对的地方则在于，在中国不言“道”、“大道统”，就不可能做到系统全面、就不可能做到基本全对！因为，不关注于“大道统”，不言道，所有的人治呀、法治呀、德治呀，统统都连贯不起来，统统都是难求其本的交错杂陈、纠结缠绕。& & 撇开具体的人治、法治、德治等概念，也先不用去管东西方的不同，其实，从古至今任何的国家、社会、文明，在大治理的范畴内，都是不同程度地蕴含着人治、法治、德治等共同成分的。所不同的，只是如不同体质的人要用不同的中药配伍一样，系统而优化地采取适合自己的治理方式、构建自己的治理系统罢了。至于，究竟是“人治”多些、还是“法治”多些，是“德治”治人治国、还是“法治”治人治国，这恐怕真的无需“一般齐”、照着一个模子来“定制”吧？& & 要知道，任何体系制度的不同，一定是源于其社会、国家、文明本身的不同。既然如此，我们是不是不要将过多的心思与精力，总花在这“配套”实施的体系制度上，而去多关注关注、多研究研究不同社会、国家、文明的本身呢？& & 中西方的不同，更根本的是社会、国家、文明本身的不同。不同的社会、不同的国家、不同的文明，才是决定着不同上层建构及其治理体系的最重要根源。& & 按照这种理路，我们说，正是由于中西方是不同的社会存在形态，是不同的国家文明体，所以，此后所建立起的一系列上层建筑与体系制度，才会表现的那样的不同。& & “中华文明国”与西方国家、特别是现代纯粹的民族主权疆域国家，第一位的本质性差别，是单纯国家与家国文明二合一统构体的不同。而这种最根本、第一位的不同，直接决定了西方各个国家，只需要管理治理自己疆域内、或殖民区域内、或利益延伸域内的人们与社会便可。“中华文明国”呢？则由于不仅要管理治理本国与本国人民，还要沿着文明那“有教无类”、光华天下的理路去提携外域各类，还要着眼于天下世代文明的牧生与蓄养，更重要的是还要很好地将一个国家（过去更多的是家国）与另一个别人没有的“文明体”兼容统合到一起来，于是乎，她便必然地要在致力于“大一统”上下功夫，便会寻找与培育起一种西方、甚至任何其他国家所没有的“大道统”（“道化大一统”）的体系体制来。& & 可见，“大一统”，是中华家国文明合构体特有形态的必然需要；“大道统”，也是一个超越了法治、人治（德治）之治理层面的中华天下核心文明所必然要构建的。要说在上层建筑（其实“大道统”还不仅仅是局限在上层建筑范围内的）或体系体制上，“中华文明国”与西方、与其他国家有根本性不同的话，最大的不同，不是别的，其实恰恰是这以道为总提领、为整个规划基础的“大道统”、“道化大一统”！------我们考察与研究“中华文明国”的任何大事、任何大问题，都不能不首先实事求是地搞清楚这点，并沿着“大道统”或“道化大一统”的基本理路去渐次地还原、展开。& & 道，“大道统”或两千多年来的“道化大一统”，不仅决定着我们的治理管理必然是“道化”的，必然是按照道的自然而然之理路与走向拓展开来的，而且，也决定着中华特有的“人治“、”法治”、“德治”等，只能如此这般地成为自己的摸样、如此这般地排列与配伍。道与“大道统”，才是这种种或“人治”、或“德治”、或“法治”“法制”（被有些人视作是发育不成熟的法制）之所以如此的幕后总设计者、总调配者。& & 一言以蔽之，中华如此这般的“人治”、“德治”、“法制”，甚至中华文明一切的一切，无论重什么、轻什么，无论那个貌似饱满、那个有所谓的残缺，都是道、“大道统”使然也。& & 具体地，我们不妨抛砖引玉般地讲两个具体问题：& & 首先，讲讲“权大于法”、刑法律令典诏等统统出自皇帝之手的问题。& & 还是那句话，应先放弃“法治第一”与“法高于一切”的固有偏见。若没道，或没中国人对“道”的发现及其一整套“道化大一统”“大道统”体系，我们或许可以认为“法第一”这是迄今为止最先进、最了不起的一个发现或原则。可在中华早就知道有“道”、且早已将“道化大一统”做得那么高超美妙的情景下，还是闭口吧。孰高孰低，谁优谁劣，那是一目了然的。还是先跟中国人学学什么是道、什么是一统天下的“大道统”吧。这是其一。& & 其二，我们之前论述过，皇帝，不仅仅是一个国家与该国社会人民的统治者，同时也是中华这个“家国文明统一体”的最高核心统合者。其“一肩挑着两担”，其不仅要为国家还要为文明做代言、做裁决，任何的刑法律令典诏不从他那出，能从哪里出呢？------“最高核心统合者”，一统任何的权力权利及其道德道义、牧生蓄养文明之责任，这，本就是道之使然，就是“大道统”系统主导角色的规定。& & 其三，不要以为中国古代所有的刑法律令典诏等，都是皇帝一人的意志体现、一人的随意而为、一人的自作主张。中华文明国，自秦汉起，早就有一套相当健全与完备的组织管理系统了。这些形式多样、规格不一、繁复丰富、各有用场的刑法律令典诏等，都是专门的与人员调查论证起草完成的。这跟现代围绕着法之制订、执行、监督所形成的一整套法制体系，除了形式上的不同、分与合之理念原则的出入外，其实没有根本的差异。甚至，你可以将其看成是皇帝“大权独揽”，也可以看成是一套运作体系与机制的总象征和总代表而已。就像人大制定了法律，不还是要报国家主席批准颁布执行吗？问题，不在于是不是最后都集中到了最高统治统合者那里，以及最高权力或统合者的参与度究竟有多高；而在于所有参与者，包括最高统治统合者本人，是不是都有一种基本、统一、公认、共遵的依循！守法与遵道，本质上讲求的都是：超越某个具体的人与团体，超越表面具象的存在，使上上下下、方方面面都去共同遵循一套什么。& & 其四，这也是最重要的，西方订立与批准法律，上上下下依据的是自己一套法的精神、法的原则及其各式各样的法律条文；而“中华文明国”呢？由于自身，从来都是信奉顺应自然的，都是讲个“道法自然”，且根本就是一种单靠“法”管不了、统不起来的“家国文明统合体”，所以呢，在“法的体系”或单一的“法统”之上，建设一整套、依循一整套更加全面系统、兼容统合的道或“大道统”，便变得合情合理、顺理成章。& & 一句话，你西方立法、执法、监督系统，全依据的是“法”，而我中华呢，从起草各种刑法律令典诏等的文官武官、到皇帝皇亲们，所依循的皆为道。从根本处，大家都是有所依的，都是不能任由谁想怎么就怎么的。这，是不是大家都站在人类更高治理或管理平台上的一种集中体现呢？为什么非要说现代法治国家就比我们古代“道化大一统”的“家国文明综合体”更高呢？& & 下面，我们再来看看所谓的中国历来缺乏“法的精神”、以及法制系统不够独立健全等问题。& & 这里，首先要搞清楚一个大系统与小系统的问题。相对于“道”或“大道统”那为一、唯一、一统天下、九九合一的人类最大揭示及建构系统来说，法律体系或“法统”再大，却怎么也都是一个相比之下的“小系统”。法，不可能管人情的事吧？法，很难管道德的事吧？法，不可能管牧野天下、蓄养众生的事吧？法，更几乎看不到、无法管道与何为大道的事！------格局决定视野，视野决定作为。法，只能管治理范畴的事，而且还不是能够管得了全部的！& & 其次，作为一个小系统，其当然可以相对而言做到较为独立、较为系统、较为完善。这对以分之道和割裂自建见长的西方来说，更是如此。对此，我们也不能说这样就不好。可问题是，各自是各自的社会、各自的文明形态。“中华文明国”，是一个需要进行体系化聚合、集中与大统合、大统一的文明体，她有适合于她自己的、更加恢弘全面的“大道统”。由于我们长久以来致力于（或者毋宁说是发现了这自然而然就会有的大系统）“大道统”，我们行的是综合统合的“合之道”，所以，我们总是按着“谋全局”的理路来定“一域”，也就成了理所当然。而为了全局，为了更完整完全的那个“大道统”得以实现，为了集体或共同的利益福祉首先得到保证，就不能在各个分域“小系统”处做过多的停留、做尽情独立完善的构建------因为，各自或部分的过于独立、完善，也就意味着他者、更高大系统的难以进入、连接、贯通、覆盖，也就意味着分散解构的力量会对整合统合的力量做出顽固的抗拒抵制。鉴于此，我们按照中华之道的理路，更应该抱持这样一种观点，即：中国社会所谓的“法制不健全、不完善”，恰恰是其为保证“大道统”的贯通与覆盖所做的一种开放性预设、裁量，是中华文明之道按照自身理路做出的合理安排。& & 最后，再让我们来回答最初的问题。中国历来是不是缺乏“法的精神”呢？------是的，只不过为了给道“让道”，是为了成全一个更高大的整套道统，而不是什么在这上面的失误或无能。应该说，正是为了道与“大道统”，为了周正全面和“大道统”牢固顺畅起见，我们的中华文明，将“法”与“法的精神”放在了一个既定的、有限的且相对还算恰当合理的范畴内。今天的人们，以现代西方为参照的多半批评指责，是不懂中华之表现。少部分基于事实的客观阐述，很对，却又不能不讲这是为了服务于文明大道统的需要，且需跟道、大道统放到一起去分析与表述。& & “法制体系不健全完善”一说，也是同理。在当时条件下和“大道统”理路下，单看其的确“不健全不完善”，可若有了如今天西方般貌似很“健全完善”的法律法制体系后，我们的古人还有精力与能力再搞好自己的“道化大一统”吗？人，都不能一心二用；一个国家文明，能在一个早前时代解决人类未来时代才会遇到的问题吗？-----对“法”的尤其重视、以及“法”的高度发达，很大程度上，是商业社会的现实需要。我们早前更多基于农耕的中华古文明，对其需求度有限且发育出了自己一整套“大道统”来，这本来就已做得足够好了。就像不能指责西方为什么没有发育出中华这样“大一统”的文明“大道统”一样，我们也不能指责中国古人为什么没有如西方一般“健全完善”好自己的法制体系！难道不是吗？
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对法治德治人治的再认识
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中国古代也有关于人治和法治的所谓儒法之争。由于在国家的起源问题上，很多思想家都持“圣贤立国”的看法，在国家治理上也就很自然会突出统治者的作用，主张人治。荀子就明确提出“有治人无治法”的观点，并论证说：“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存也，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也；君子者，法之源也。故有君子，则法虽省，足以通矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”③这就是说，人为本，法为末，法不可能离开人而独立存在和自行实施，所以治国者必须是充分掌握礼义和法度的“君子”，他们用礼义约束自己，以法度处理政事，并能适应时事的变化。还说，“圣人”上接于天，下达于地，充溢于宇宙之间和万物之上，作用似乎隐微却又明显，似乎短暂却又深远，似乎狭小却又广大。这完全类似于柏拉图所说的“哲学王”。无独有偶的是，像柏拉图和亚里士多德师生在人治和法治问题上主张不同一样，苟子和韩非子师生在这一点上也不同。韩非子认为，法度比人的素质更重要。他说：“释法术而任心治，尧不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差短长，王尔不能半中。使中主守法术，拙匠守规矩尺寸，则万不失矣。”他还说，尧舜那样的圣君和桀纣那样的民贼，都是千世一出，而通常都是一些“上不及尧舜，下不为桀纣”的中人，这些人本身不足以为善为恶，有法律帮助可以治国，不依靠法律，只等待尧舜，那是千世乱而一治；而要依靠法律，即使出了桀纣，那也是千世治而一乱，两者相差太大了，因此必须崇尚法治。
儒法两家的分歧，还表现在各自所倚重的规范即礼与法的。不同上。儒家从天命观出发，认为人天生就有智愚不肖之分，社会因此而形成贵贱上下的差别和分工，农、工、商贾是劳力的，是食人和治于人的；士大夫是劳心的，是食于人和治人的。“贱事贵，不肖事贤，是天下通义。”差别来自于天然，也就适合于家庭亲属关系，于是以辈分、年龄、亲缘、性别等为基础形成尊卑、长幼、亲疏等划分。贵贱上下决定一个人在社会卜的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定一个人在家族内的地位和行为。两方面结合起来，构成了儒家心目中的社会秩序．那就是贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有分寸。礼就是划分和维持这种差异的规范和秩序。所谓“礼不行则上下昏”，①“非礼无以节事天地之神也，非礼无以辨君臣、上下、长幼之位也，非礼无以别男女、父子、兄弟之亲，婚姻疏数之交也。”②礼仪三百，繁杂万分，每个人必须按自己的地位采取相应的礼，否则就是非礼。辟雍、八佾是天子之礼，卿家行这样的礼，孔子认为“是可忍孰不可忍”。春秋时代被孔子视为乱世，就因为贱用贵礼，卑用尊礼，僭越谬乱，不如其分。儒家的理想是要恢复周礼，主张以礼治国，维持尊卑上下的秩序。当然，法家并不是要完全否认这样的秩序，而是主张运用法律，严明赏罚，以达到维持秩序的目的。只是法家认为，治国之道，关键在赏罚，赏可以劝善，罚可以止奸。要做到赏罚分明，就要有统一的客观标准，不能因人而异。如果要考虑贵贱、尊卑、长幼、亲疏等因素，势必违背这样的原则，使法律废弛，达不到治国的效果。商鞅说：“所谓一刑者，刑无等级，处卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令犯国禁乱上下之制者，罪死不赦。”③韩非子说：“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”④这和儒家“刑不上大夫，礼不下庶人”的主张显然是不同的，颇有些在法律面前人人平等的意味。但必须明确，法家之所以如此主张，其目的主要在于保证君主的权威和统治。儒法两家的分歧还表现在各自所倚重的方法即德与刑的不同上。儒家从人性出发，性善说是其主导性看法，虽然也有如荀子认为人性本恶者，但都主张通过道德教化，使人心向善，知耻而不生奸邪之心，认为这是治本的方法。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”①汉时的贤良文学说：“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁。”②他们认为一切善行都是教化所致，靠刑罚能使人不敢为恶，而不可能使人为善。“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，③两者的价值是不同的。礼教的可贵之处在于“绝恶于未萌”，人民没有恶的动机，一切恶行无从发生，法律制裁就没有必要，所以孔子以无讼为理想目标。儒家坚信道德教化的力量，认为为政的道理很单纯，只需先正其身，从修身入手做出表率即可。季康子问政，孔子说：“政者，正也，子帅以正，孰敢不正?”④又说：“上好礼则民莫敢不敬，上好义则民莫敢不服，上好信则民莫敢不用情。”儒家大讲修身、齐家、治国、平天下的道理，要求“君子修己以安人”，⑤“君子之守，修其身而天下平”。⑥还说：“上有好者，下必甚焉”，“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”。⑦这就是说，只要君上和君子做出道德表率，天下必然大治。
法家不相信道德教化对治国的作用，韩非子说：“夫圣人之治国不恃人之为善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数，用人不得为非，一国可使齐为治也。用众而舍寡，故不务德而务法。”⑧意思是说，治理国家的关注点不应该放在道德教化上，而应该放在对为非者的法律惩治上。道德教化可以使少数人良善，法律惩治使人不敢为非则可以使整个国家得到治理，着眼于对众人的作用，舍弃对少数人的作用，所以法比德重要。法家甚至认为，仁义说教不仅无益而且有害。商鞅说：“以义教则民纵，民纵则乱，乱则民伤，其所恶。”⑨韩非子也说：“故仁人在位，下肆而轻犯禁法，偷幸而望于上。”⑩所以法家都主张重刑。管仲说：“行令在乎严罚。”商鞅说：“去奸之本莫深于严刑。”韩非子说：“严刑重罚者，民之所恶也，而国之所以治也。”当然，法家并不承认他们像儒家所指责的那样残刻寡恩，以杀为快，而是说他们着眼于人民的长远之利。商鞅说，严刑重罚是“以刑去刑”。韩非子说：“法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷。”
自汉代以后，儒学成为占主导地位的统治思想，儒法之争趋于沉寂，形成礼法融合和以刑辅教的格局，两千多年未有大变。汉承秦制，不仅继承了政权体制方面的制度，也继承了法律方面的制度，汉初萧何主持制定的法律就体现了秦时的法家精神。由于汉律既已颁定，不能轻易改变，加之统治的实际需要也离不开法律，以致汉武帝独尊儒术之后，儒家所能做的主要是对法律的儒学化解释，对法律不可能完全弃之不用。汉宣帝的太子以法吏持刑太深而劝用儒生，宣帝说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任儒教，用周政乎?”这大体可以概括汉以后中国的统治思想。在先秦时，法家作为后起学派而绝对排斥儒家的礼治，但儒家却历来不绝对排斥刑法。孔子虽然以无讼为理想，仍说“所讼吾犹人”，任鲁国司寇时诛少正卯，可见其并不完全排斥刑法。孟子也说过：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”在荀子的思想中已经杂有法家成分，他说：“国之命在乱，人君者隆礼尊贤而王，重法爱民而霸。”“不教而诛，则邪繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩。”“杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。”韩非子出于他的门下，可以说是将他重视刑法的思想发挥到了极致。汉时，儒家主张德刑并用，以礼释法，也可以说是对先秦儒家较全面的继承，董仲舒以儒学经典《春秋》决狱就是有代表性的例子。当然，儒家并不满足于对法律条文进行礼学经义的解释和决狱，而是借朝代更替订立新法之机，把儒家礼制的内容揉进法律规定，直到法律完全体现儒家思想。对法律进行系统化改写，从曹魏时以亲贤、故、旧、宾、贵、功、能等八议进入法律开始，晋时创设依照亲属问亲疏远近服制定罪的标准，北魏时加上死罪可因尊亲属年老留养和以官爵当刑的条例，北齐时又加上以叛逆、不孝为主要内容的十恶规定，到隋唐时，又对这些内容进行增减损益，完成了法律的儒学化。由此，尊卑贵贱、上下亲疏之类礼治的内容也就取得法律形式，以致历史上常以“礼法”并称。
以上是中西方关于人治、礼治也即德治、法治的争论和实际演进的大致轨迹。由此看来，要建立现代法治国家，在思想观念上势必应该确立如下原则：
一是法律的至上性原则。西方自然法思想，把自然同法联系起来，实际上是适应古时人们对无法控制的自然现象的敬畏，以此表示法的神圣、永恒和不可违逆的至上性。柏拉图追求哲学王式的人治而不得，退而求其次，主张实行法治。亚里士多德从人的情感的易变和个人智慧的有限等方面论证法治优于人治。他们对法律重要性的强调都未达到自然法思想所强调的高度。近代的自然法学派借用古代自然法思想，其意在强调法律的上述特性，目的在于彻底冲破中世纪时基督教神权与世俗王权结合所形成的“神治”实质上是“人治”的桎梏。同时，自然法学派还借用古希腊哲学家伊壁鸠鲁关于社会契约的设想，引申出权利、自由等概念，经过一系列发展，直到卢梭提出公意和主权在民的观点，指明人民的意志是唯一的至高无上的法律，任何个人和团体的意志对体现人民意志的法律都只能服从，不能超越。至此，人治和专制相联系，法治与民主相联系，也就成为两组对立的概念。在中国古代，也有人治和法治的分野，但由上文可知，不仅是人治，即使法治也并不含有法律至上的意思。熟知古代典籍的人可能会注意到管仲曾说过“不为君欲变其令，令尊于君”之类的话。这可能是法家强调法律重要性达到极致的说法，但就法家思想的主体倾向而言，是主张圣王立法，把法律当作君主驾驭群臣和统治百姓的工具，君权是凌驾于法律之上的。从政治文明的演进来看，法律至上一定是和民主联系在一起的，因为只有在民主政治中，人民的意志是高于一切的，人民的意志表现为法律，任何个人和团体的意志都不能高于法律。人民作为主权者将管理国家公共事务的具体权力授予公职人员，后者依法而治，权永远不能大于法。
二是法律的普适性原则。在中西方古代法治思想中都有过在法律面前人人平等的要求，但都不够彻底。在亚里士多德那里，这样的要求只适用于城邦公民，不适用于奴隶；在中国的法家那里，这样的要求充其量也只是适用于一般臣民，而不适用于君主。“人人生而平等”这样的判断出现在西方的自然法学派的理论中，而从理论到实践则走过了很长的路程。以最少封建传统的美国为例，起初有公民权的也只是有一定财产的白种男人，穷人和女子获得公民权是后来的事情，黑人奴隶经过一场内战才得到解放，而种族歧视在此后很长一段时问内还在延续。中国法家的思想被统治者所奉行只有秦和汉初的一段时问，此前通行的是周的礼制，此后通行的是经过儒家经义阐释和改造的法律制度。儒家重视贵贱上下之分，服饰、居室、车马、娱乐、婚丧、祭祀在法律中各有规定，官员犯罪，可用官爵除刑。儒家重视尊卑、长幼、亲疏之别，父子兄弟的各种伦常在法律中也有规定，遇到诉讼，以服制远近作为判断。儒家强调忠君，对反逆、大逆、叛、降等在“十恶”之条中有严厉的规定。儒家强调孝道，对子供养父母、不畜私财、服丧期限有明确规定，子报父仇可以减罪，遇到犯罪，可以父为子隐，子为父隐，子孙不得告示父祖。儒家卑视妇女，“七出”、“三不去”成为法律，等等。在中国的古代法律中，贵贱、尊卑、亲疏不同罪，法律完全成了维持等级差别的刑罚依据。而现代法治以法律面前人人平等为基础，法律以同一尺度对待任何人，也即法律的普适性。平等是一个十分复杂的问题，如前文所述，法律的普适性原则看似出自于自然法观点的一个判断，实际上是西方古代城邦市民特别是后来的资产阶级要求打破等级压迫的反映。中国的儒家以礼法维护等级差别，显然与此相悖。突出之处在于，儒家不仅以天命观而且从自然亲情出发，以爱有差等来论证等级差别的合理性，以礼代法，实质是以情代法。这样的观念不予清除，现代法治难以确立正义，这是两者的灵魂和价值所在。需要指出的是，在人治中所说的人并不是一个抽象的概念。在柏拉图看来，他的哲学王是具有理性、知识和恩爱，能够将正义送到每个人心中的人。而这些品质大多可以归人道德范畴，可见柏拉图所说的人治显然也可以说是德治。在中国古代思想家苟子所说的人治中的人，其道德含义看得就更清楚了。“圣王”、“君子”、“贤人”无不是道德高尚的人，而上天“惟德是辅”，也是因为他们有德，所谓天意民心都以统治者是否合乎道德为转移。儒家的政治理论是一种道德至上论，所主张的礼治，无非是要用其伦理规范来治理天下，完全可以归结为德治，所以被称作是伦理政治学。人类的政治实践对人治和法治的优劣早有定论，此处不再赘述。如今我们要建立法治国家，当然要彻底摒弃人治的传统，但在此过程中绝不可因为人治和德治有交叉和重叠之处而忽视了道德建设。人们在谈到西方的法治史时，大多不会忘记苏格拉底自愿服法的显例。苏格拉底不同意法庭对他的判决，所以在法庭上申辩，此后可以越狱求生，而他宁可选择了死亡，因为他认为只有这样才合乎道德，才能完善他的人格。这使得苏氏成为以身殉法的楷模，对后世产生了巨大的影响。事实上，法律的至上性、普适性、维权性，以及与此相联系的民主、平等、自由等都是人类伦理道德进步的结果。而且，在适应社会生活方面，道德相对于法律总是更加活跃，涉及的领域也更加广泛，所以现代法治的建立和完善有赖于道德建设的进步。&
五诚信：在天人合一之间诚信是古今中外人们所普遍推崇的伦理原则。诚信与欺诈相对立。在契约关系中，由于造约者要通过权利和义务的转换来达到互惠的目的，诚信就更是不可或缺的，否则造约就可能变成欺诈，要么不能达成，要么不被履行。梅因在谈到契约的发展史时曾指出，契约的早期形式表现为“让与”，而“让与”经常要伴随十分庄严的仪式，目的就在于保证诚信而防止欺诈。但任何事情走到极端都会向反面转化，如在交易活动中仪式的某个细节被忽略或用错，允约便可以不执行；相反，如果所有细节都是正确的，则允约即使是在胁迫或者欺诈中做出的，也必须执行。这就是说，仪式不仅不能完全避免欺诈，有时反而被欺诈所利用。
这一点在人类学对人类社会早期的交易行为的考察中也有映证。马林诺斯基曾谈到特罗布里恩岛上土著人的库拉圈的情形。库拉圈实际上是一种交易系统，交易的内容包括各种稀缺的物品，也包括通过交易而体现的名望竞争。交易活动要伴随着价值昂贵的项圈和臂甲循环传递的仪式，项圈和臂甲各有名称和历史，传递过程还要附带着各种巫术表演，目的在于增添庄严的气氛，用一种神秘的力量防止欺诈行为。但有时也正是因为有了这种神秘性反而使真正的欺诈行为得逞。这表明契约关系从一开始就伴随着对诚信的倡导和对欺诈的防范。直到当代，一些重要合约的达成依然要通过一定的仪式，只是随着契约关系的发展和法制的日益健全，发挥保障作用的主要是法律，而不再是仪式，更不是附着于仪式的神秘力量。不过从实际生活来看，尽管有法律作保障，但对任何一项契约来说，最好还是立基于诚信，否则，如果大量的契约都要经过法律诉讼，交易成本就会高得难以想象。在此我们不妨分析一下诚信所赖以建立的不同的思想文化背景。
社会关系的契约化先起于西方，而西方文化的基础性概念，简言之就是天人相分。按照主张在宇宙中物质第一性或精神第一性的区别，古希腊哲学可分为唯物主义和唯心主义的不同学派。唯物主义最早可以追溯到米利都学派的泰勒斯、阿那克西正义，这是两者的灵魂和价值所在。需要指出的是，在人治中所说的人并不是一个抽象的概念。在柏拉图看来，他的哲学王是具有理性、知识和恩爱，能够将正义送到每个人心中的人。而这些品质大多可以归人道德范畴，可见柏拉图所说的人治显然也可以说是德治。在中国古代思想家苟子所说的人治中的人，其道德含义看得就更清楚了。“圣王”、“君子”、“贤人”无不是道德高尚的人，而上天“惟德是辅”，也是因为他们有德，所谓天意民心都以统治者是否合乎道德为转移。儒家的政治理论是一种道德至上论，所主张的礼治，无非是要用其伦理规范来治理天下，完全可以归结为德治，所以被称作是伦理政治学。人类的政治实践对人治和法治的优劣早有定论，此处不再赘述。如今我们要建立法治国家，当然要彻底摒弃人治的传统，但在此过程中绝不可因为人治和德治有交叉和重叠之处而忽视了道德建设。人们在谈到西方的法治史时，大多不会忘记苏格拉底自愿服法的显例。苏格拉底不同意法庭对他的判决，所以在法庭上申辩，此后可以越狱求生，而他宁可选择了死亡，因为他认为只有这样才合乎道德，才能完善他的人格。这使得苏氏成为以身殉法的楷模，对后世产生了巨大的影响。事实上，法律的至上性、普适性、维权性，以及与此相联系的民主、平等、自由等都是人类伦理道德进步的结果。而且，在适应社会生活方面，道德相对于法律总是更加活跃，涉及的领域也更加广泛，所以现代法治的建立和完善有赖于道德建设的进步。
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