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劳务派遣中用人单位_用工单位与劳动者之间的关系
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用工单位和劳务派遣公司都在外地 发生劳动纠纷如何维权
作者：未知来源：劳动法律网
　　核心内容：用工单位和劳务派遣公司都在外地，当发生劳动争议的时候，应该怎样维权呢，在哪个地区提起劳动争议仲裁呢？下文小编为大家整理了咨询问题进行讲解，供大家参考。
用工单位和劳务派遣公司都在外地我怎样维权
　　提问：公司职工 于钦福
　　回答：北京市总工会法律服务中心 安慧敏
　　于钦福：我是河北人，一直在北京打工。去年10月，江苏一家科技公司招聘我为该单位在北京项目部的技术工程师。他们在北京没有分公司，让我与一家江苏的劳务派遣公司签订了一年期劳动合同。随后科技公司又与我签订用工协议，注明我的身份是派遣工。上周，科技公司领导给我打电话，说在北京的项目效益不好已经取消，通知我不用再去上班了。至今工资已结清，但未给我解除劳动合同通知书。请问：我该找谁要求支付提前解除劳动合同经济补偿金？用工单位与我订立劳动合同的劳务派遣公司都在江苏，我该怎么办？
　　安慧敏：首先，职工与劳务派遣公司之间存在劳动关系。目前，用工单位以工作岗位不存在为由通知职工不用再到用工单位上班，并结清工资，职工可与劳务派遣单位沟通是否已经被退回。如果已被退回，派遣单位应当为您重新派遣，或者解除劳动合同。如果用工单位依据《劳动合同法》第40条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用工单位可将劳动者退回派遣单位。根据《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》）第15条，劳动者此种情况被用工单位退回的，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。您在咨询中提到派遣单位并未对您进行再次派遣，也未书面通知解除劳动合同，如果依据《规定》第15条解除劳动合同的，应根据第17条内容由派遣单位支付经济补偿金。如果您被退回后，派遣单位未与您协商就单方解除劳动合同，依据《规定》第21条，劳务派遣公司应当支付经济赔偿金。
　　其次，您的用工单位与劳务派遣单位均为江苏公司，但用工地为北京，根据《劳动争议调解仲裁法》第21条规定：&劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。&所以，由于您的劳动合同履行地为北京，因此您可以在北京对用人单位提起劳动争议仲裁。
　　相关法条：
　　劳动合同法
　　第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
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劳务派遣违法解除要求恢复的不同判决―怎么说都有理
时间：&&|&&作者：葛弋慧&&|&&浏览：829
2008年4月，冯某与S律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与W公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定W公司派遣冯某至S律所上海代表处工作。
一、退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制案情简介2008年4月，冯某与S律所代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与W公司签订无固定期限及派遣协议书，协议书中约定W公司派遣冯某至S律所上海代表处工作。2009年3月，S律所上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系将于一个月后终止。2009年4月，S律所上海代表处告知W公司已将冯某退回，W公司遂为冯某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。后冯某诉至法院，要求S律所上海代表处恢复用工关系、W公司继续履行劳动合同，要求S律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险，并由W公司承担连带责任。诉争焦点本案的主要争议焦点有二：其一，用工单位(S律所上海代表处)可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回单位(W公司)?其二，劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系?法院判决一审判决：冯某与W公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止;W公司按照上海市同期支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资;W公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费;驳回冯某的其余诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。判案分析对劳务派遣中用工单位的退回权和劳务派遣单位的解除权，第65条第二款作了规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”对于本案的争议焦点之一，即用工单位可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位这一问题，仅就第65条的字面含义来看，无法得出劳务派遣中的用工单位是否可以像标准劳动关系中的用人单位一样以客观情况发生重大变化(第40条第三项)或者经济性裁员(第41条)为理由终止对劳动者的使用。对该问题的理解存在着两种截然相反的观点：第一种观点认为，用工单位无权以第39条和第40条第一、二项之外的理由将劳动者退回派遣单位;第二种观点认为，用工单位退回被派遣劳动者并不受到第39条和第40条第一、二项规定的约束。本案中，一审和二审法院均持第二种观点，即劳动者有劳动第39条或第40条第一、二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同;除上述情形外，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不可以与劳动者解除劳动合同。换言之，第65条中涉及的第39条和第40条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。其理由有二：首先，从劳务派遣中三方关系的本质来看，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳动合同也是由派遣单位与劳动者订立。劳务派遣单位和劳动者之间是意义上的劳动关系;而用工单位与劳动者之间是使用关系，其本质是民事关系。劳务派遣三方关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于标准劳动关系中用人单位所受到的限制;其次，从劳务派遣这一用工方式的目的来看，劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求，若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制，无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖。对于本案的争议焦点之二，即劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系这一问题，如前所述，除了第39条或第40条第一、二项规定的情形外，劳务派遣单位不得解除与被退回劳动者的劳动关系。与标准劳动关系相比，劳务派遣的最显著特征即劳动力的使用与雇佣处于相分离的状态。正是由于劳务派遣单位并非劳动力的实际使用单位，故劳务派遣单位无法如标准劳动关系中的用人单位一般以客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系。本案中，W公司与冯某所签订的系无固定期限劳动合同，故一审法院判决双方劳动合同恢复履行至劳动合同解除或终止时止，而并未写明具体的合同终止日期。同时，根据劳动合同法第58条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。故一审法院判令W公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资。(上海市第一中级人民法院法官：王剑平&孙卫&邵怡)二、劳务派遣中退工行为的审查与女职工权益保护【提要】在劳务派遣关系中，当用工单位将劳动者退回时，派遣单位应对退回行为是否有法定原因进行必要的查明。派遣单位因劳动者被退回而径行解除劳动关系的，应对解除劳动关系行为的合法性承担举证责任。女职工在“三期”内因非过失性原因被用工单位退回的，应依据立法精神予以否定性评价。女职工因此被派遣单位违法解除劳动关系的，应判令恢复女职工与派遣单位的劳动关系，并由派遣单位与用工单位对劳动者的损害承担连带责任。对于《劳动合同法》第58条第2款“无工作期间”的适用应严格把握，因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作的，不应按照当地最低工资标准支付报酬，而应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。【案&情】上诉人(原审被告)：陈某被上诉人(原审原告)：上海市对外服务有限公司被上诉人(原审被告)：新可安保修服务()有限公司上海分公司日，上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)与陈某签订了劳动合同和派遣协议书，由外服公司将陈某派遣至新可安保修服务(天津)有限公司上海分公司(以下简称保修服务公司)工作。日，保修服务公司以陈某经过培训仍不能胜任工作为由解除聘用关系，并将其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工单，解除与陈某的劳动关系，退工时间为日。外服公司支付陈某工资至日。陈某于日提起，要求：1、撤销外服公司作出的解除劳动合同的决定，恢复与陈某的劳动关系;2、撤销保修服务公司做出的解除聘用关系的决定，恢复与陈某的劳务关系;3、外服公司补发日至实际恢复关系期间的工资;4、外服公司补缴日至实际恢复关系期间的社会保险费;5、保修服务公司承担2010年起至实际恢复劳务关系期间的赔偿金，外服公司承担连带赔偿责任。日仲裁机关作出裁决：1、撤销外服公司的解除决定，恢复与陈某的劳动关系;2、外服公司支付陈某日至日的工资人民币97080元;3、陈某的其他请求事项，不予支持。外服公司不服仲裁裁决，以陈某和保修服务公司为被告向法院提起诉讼，要求不支付陈某日至日的工资人民币97080元。【裁&判】一审法院查明，保修服务公司退回陈某时，陈某已处于孕期，但陈某未能证明其已将怀孕的事实告知外服公司或保修服务公司。日，外服公司书面通知陈某于日恢复劳动关系，并要求陈某前往公司报到。同年5月24日，陈某书面告知外服公司其已生育。一审法院认为，女职工处于在孕期、产期、哺乳期的，除本人有严重违纪等情形，用人单位不得解除劳动合同关系。因外服公司和保修服务公司在作出解除、退回决定时不知陈某处于孕期，无主观恶意，现仲裁机关做出恢复劳动关系的裁决，已充分保护了女职工的合法权益。陈某从日起已无用工单位，根据陈某与外服公司所签劳动合同约定，外服公司可按上海市职工最低工资标准支付陈某劳动报酬。一审法院据此判决外服公司恢复与陈某的劳动合同关系，并支付陈某日至日的工资人民币2273元。判决后，陈某不服提起上诉。我院二审查明，外服公司与保修公司签订的劳务合同第十条约定，除本条10.1约定情形外，甲方员工有下列情形之一的，乙方不得解除使用关系退回甲方员工：……女职工在孕期、产期、哺乳期内的。第十七条约定，本合同的任何一方违反本合同和附件的任何约定，导致另一方遭受任何损失、处罚、索赔的，均应由违约方在未违约方提出要求时向未违约方做出足额赔偿。二审期间，经法官释明，外服公司申请撤回原审起诉，同意按仲裁裁决履行义务，陈某对仲裁裁决也无异议，故二审法院遂裁定撤销一审判决，准许外服公司撤回起诉。【评&析】劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同，其涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体，形成三角法律关系。在这三角法律关系中，劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上，劳务派遣单位就是用人单位，应该对派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。同时，劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。一、用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的处理原则《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”据此，在发生法定的过失性原因及非过失性原因的情形下，用工单位有退回劳动者的权利，派遣单位有单方解除劳动合同的权利。劳动者在用工单位工作期间，其工作情况、业绩考核均由用工单位承担，派遣单位一般不能对劳动者的实际工作情况进行及时考察，且对用工单位的工作方法与劳动规则缺乏了解。但是，我们认为，对于用工单位退回劳动者的行为是否有法定原因，派遣单位在退回行为发生后应进行必要的查明，避免在争议发生时可能带来的经营负担和法律风险的负面影响。因此，法院在具体审理该类案件时，应当要求派遣单位对退回原因及解除劳动关系的合法性承担举证，不能证明则应判令其与劳动者恢复劳动关系。二、用工单位向派遣单位退回处于“三期”女职工的行为如何评价?如前所述，《劳动合同法》第六十五条规定了在符合法定的过失性原因及非过失性原因的情形下，用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的权利。但对于处于“三期”内的女职工是否可以非过失性的原因退回派遣单位，《劳动合同法》未予明确规定。本案中，保修公司认为陈某因不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而将陈某退回外服公司的行为形式上符合《劳动合同法》第四十条和第六十五条的规定。但由于陈某处于孕期，劳动能力相对欠缺，保修服务公司的退回行为实际上对陈某造成了损害，我们认为，对于用工单位的此种退回行为应予否定性评价。首先，《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;……。该条款对用人单位因非过失性原因解除处于“三期”内女职工的劳动合同做了禁止性规定，从保护&“三期”内女职工的立法精神来看，用工单位应同样遵循这一规定，本案中用工单位的退回行为明显违背了法律保护弱势群体的初衷。其次，本案外服公司和保修服务公司之间所签的劳务合同中约定，“除劳动者存在合同10.1所约定的情形外，保修服务公司不得退回处于“三期”内的女职工”，因此保修服务公司的退回行为实际构成了违约，保修公司退回陈某的行为确属不当。三、派遣单位与用工单位的责任如何划分?《劳动合同法》第九十二条和《》第三十五条均规定，用工单位违反劳动合同法的规定，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，我们认为，在现有法律框架下，对于劳动者不属于故意或重大过失的情形而被退回的造成劳动者权利受损，劳动者要求派遣单位和用工单位承担责任时，应作如下处理：由派遣单位主要承担用工义务，由用工单位承担连带责任。其理由有三：其一，劳务派遣合同、派遣协议与用工协议是作为互为依据的整体存在的，考察其中任何一项协议的效力都必须参考另外两项协议。因此在操作层面上，为法院在同一诉讼中一并处理三方之间的其他纠纷提供了可能性;其二，虽然劳动者请求派遣单位与用工单位承担连带责任之诉属于劳动争议的处理范围。但派遣单位与用工单位之间的违约责任不属于劳动争议的处理范围，而是基于合同义务产生的请求权之诉。但两诉结果互为依据，如果仅对派遣单位做出处理，而不让用工单位承担连带责任，容易产生“一诉息而一诉起”的情况，造成有限的司法资源更加紧张;其三，劳动争议专项化审理的发展，为劳务派遣争议中多种纠纷一并处理提供了实现条件。在司法实践中，法院在审理该类案件时，可以对劳务派遣纠纷中派遣单位与用工单位的责任进行划分，实现一次审理解决多种矛盾的效果。因此，如出现本案中用工单位退回怀孕女职工后，派遣单位解除与其劳动合同的情形，可判令派遣单位与劳动者恢复劳动合同，派遣单位承担用工义务，用工单位承担连带责任。此外，基于用工单位系因与派遣单位的派遣协议而使用劳动者，并非劳动合同的直接相对方，故在派遣单位与用工单位对继续履行派遣协议不能达成一致，或因其它客观情况，致派遣协议无法继续履行的前提下，则不宜再判令用工单位与劳动者恢复用工关系，而依据现有的法律规定及派遣协议的约定，判令用工单位承担连带责任。本案中，仲裁委员会裁决外服公司与陈某恢复劳动合同并承担支付劳动报酬的责任，陈某未提出异议，系劳动者对自己权利的行使，并无不可，故法院对保修公司的连带责任未予以处理。四、违法作出退工决定至劳动关系恢复期间的劳动报酬应如何计算?《劳动合同法》第五十八条第二款规定，在劳务派遣关系中，劳动者在无工作期间，用人单位应按照最低工资标准向其支付报酬。本案中，一审法院据此判决外服公司按每月960元的标准支付陈某日至3月31日的工资。但是，《劳动合同法》规定被派遣劳动者无工作期间最低工资标准的立法目的是防止一些劳务派遣机构侵害劳动者合法权益，增强劳动力市场的稳定性。这里的“无工作期间”应理解为用人单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形。如果因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作，则不能认定为《劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”。本案中，保修服务公司退回处于孕期的陈某，违反了劳动立法的精神和原则，外服公司解除劳动合同更直接违反了法律的禁止性规定。我们认为，针对这种情形，司法实务中的正确做法应该是将其恢复至劳动者正常工作时的状态，亦即从违法解除劳动合同起至劳动关系恢复期间的劳动报酬应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。总之，劳动法的原则之一即是保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。司法实践中，劳动争议纠纷的处理应紧紧围绕构建和谐劳动关系的出发点，充分考虑劳动立法的本意，给予处于弱势地位的劳动者最大限度的保障。【附&录】作者：翁&俊，民三庭情况组长张明良，民三庭调研助理案号：上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民三(民)终字第1867号合议庭：翁&俊(审判长)、谢亚琳(承办法官)、周卫娟
作者： [上海-徐汇区]专长：合同纠纷 劳动纠纷 税务 法律顾问 私人律师 律所：上海远业律师事务所912积分 | 帮助134人 | 0个好评电话:
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劳务派遣中雇主责任问题探析
www. 来源：江苏法院网&&作者：蒋琳&&更新时间： 16:28:17&&
&&&&摘要：随着我国劳务派遣用工形式快速发展，因被派遣劳动者在执行职务时致人损害而产生的纠纷也日益增多。由于劳务派遣中涉及的法律关系较为复杂，给雇主责任规则的适用带来了难题。本文结合《侵权责任法》，对劳务派遣中的雇主责任分配进行探讨，以期对劳务派遣中雇主责任承担制度的完善有所助益，从而能更好地指导司法实务，维护劳动关系的和谐。
关键词：劳务派遣、雇主责任、侵权责任法
一、劳务派遣制度的内涵
劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。劳务派遣作为一种新型的用工方式，它将传统的&雇佣&与&使用&一体化的用人单位与劳动者之间的两方关系转化为派遣单位、用工单位、被派遣劳动者的三方关系。通过劳务派遣的含义可以看出，劳务派遣存在以下几个特征：三方主体、两个合同及劳动力的&雇佣&和&使用&分离。
（一）劳务派遣具有三方主体
劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工模式，传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方之间形成劳动关系；用工单位对被派遣劳动者有监督、指挥的使用权及劳动给付的请求权；劳务派遣单位与用工单位通过订立劳务派遣协议，就被派遣劳动者的雇佣和使用明确权利义务关系。由此可见，&三方主体&是劳务派遣最表面的特征。
（二）存在两个合同
在劳务派遣中，至少应当存在两个合同：一是派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。通过劳动合同确定了&雇主&和&雇员&的身份，派遣单位承担向被派遣劳动者支付工资、为其缴纳社会保险、保障无工作期间的最低工资收入等义务，二者之间是劳动关系。二是派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
（三）劳动力的&雇佣&和&使用&分离
劳务派遣与标准劳动法律关系最大的不同是将劳动力的&雇佣&与&使用&分离。在劳务派遣中，派遣单位是被派遣劳动者的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象。相反，用工单位虽与被派遣劳动者无劳动关系，却依据劳务派遣协议，是被派遣劳动者实际的劳动给付请求权人，可以对被派遣劳动者的劳动过程进行监督管理。这就形成了&雇而不用、用而不雇&的&雇用分离&的局面。雇佣分离的特点正是劳务派遣的本质特征。
二、劳务派遣中雇主责任的立法现状
为规范劳务派遣这种用工方式，特别是为了保护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性规定，从劳动法的角度对劳务派遣单位、用人单位和被派遣劳动者之间的法律关系进行了规范。同时，为进一步加大维护被派遣劳动者权益的力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者没有能力承担赔偿责任的现象，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。但是对于被派遣劳动者在工作中给他人造成损害时劳务派遣单位和实际用工单位如何承担侵权责任，该法未予规定。
劳务派遣 &雇佣&与&使用&相分离的特征，在一定程度上增加了劳务派遣关系的复杂性，导致了当被派遣劳动者在工作过程中致他人损害时，如何在劳务派遣单位与用工单位之间就雇主责任进行合理分配成为了司法实践中的难题。2009年我国颁布的《侵权责任法》确立了我国劳务派遣中的雇主责任分配规则，填补了立法上的空白。该法第三十四条第二款规定：&劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。&《侵权责任法》通过补充责任的引入，解决了被派遣劳动者职务侵权时派遣单位以及用工单位之间的雇主责任分配问题。
三、对《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任分配规则的解读
（一）雇主责任的义务主体是用工单位和劳务派遣单位
关于劳务派遣中雇主责任的确定，目前国内外学界主要有两种观点：一种是单一雇主说，认为劳务派遣中只存在一个雇主，即派遣单位或用工单位；二是共同雇主说，即用工单位和派遣单位是劳务派遣中的共同雇主。从《侵权责任法》的规定可以看出，在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。由此可见，我国立法还是选择将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的&共同雇主&，并以派遣单位是否具有过错对雇主责任进行分配。
&共同雇主理论&（joint employer）来源于美国，其侧重点是&基于社会的现实即如何落实派遣单位和要派单位的法律责任。&董保华教授引入了美国的共同雇主理论，并在此基础上提出了特殊的双重劳动关系说，认为派遣单位和要派单位是劳动者的共同雇主，和劳动者之间都存在劳动关系。由于劳动者是由派遣单位与之签订劳动合同直接雇佣，因此在几乎所有相关事项上，派遣单位皆须负担雇主责任。至于直接使用派遣员工的要派单位，在有些事项上亦须负担雇主责任。在劳务派遣中，派遣单位和劳动者之间以及用工单位和劳动者之间都存在着不完整的劳动关系，派遣单位和用工单位各自承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系的权利义务。由于派遣单位和用工单位与劳动者之间均成立劳动关系，因此，事实上派遣单位和用工单位也就成了被派遣劳动者的共同雇主，共同对劳动者承担义务与责任。正是基于这种特殊的双重劳动关系，《侵权责任法》在劳务派遣的雇主责任认定上引入了&共同雇主&的立法思想，将派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的共同雇主，并在此基础上再对二者间的雇主责任进行分配。
（二）用工单位承担无过错的雇主责任
1、雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任
雇主责任的法理基础主要包括&控制权理论&和&收益与风险一致说&。&控制权理论&是判断雇主与雇员之间关系最重要的理论。也就是说看用工单位对劳动者是否具有监督和控制的权利与义务。在劳务派遣中，派遣单位将被派遣劳动者派遣至用工单位处后，一般不再对被派遣劳动者的劳动过程进行监督，而是由用工单位对被派遣劳动者进行管理，安排其具体的劳动，被派遣劳动者要听从用工单位的指挥监督，遵守用工单位的各项规章制度等。用工单位与被派遣劳动者之间是实际的监督控制关系。作为具有控制权的一方，用工单位在法律上负有避免劳动者在工作过程中致他人受损害的义务。所以，由用工单位对其管理之下的劳动者的职务侵权行为承担无过错赔偿责任具有事实上的依据，也符合控制权理论的要求。&收益与风险一致说&是指&谁享受利益谁承担责任&的原则，雇主从雇员的劳动中获取了利益，那其也应当承担由此产生的风险，对雇员在工作过程中的侵权行为承担无过错责任。在劳务派遣中，用工单位利用劳动者的工作来获取利益，理应承担由此而带来的风险，&利之所在，损之所归&。因此雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。
2、用工单位承担无过错责任能够有效避免劳务派遣用工的泛化
劳务派遣以其极具弹性而且灵活的特性，已经成为我国劳动力市场资源配置的有效方式之一，是传统就业模式的重要补充。但是在实践中，以劳务派遣用工形式规避雇主义务与责任，相互推诿责任的情形时有发生，严重损害了劳动者以及第三人的权益，也对我国劳动力市场产生了一定的不良影响。如果法律不能对劳务派遣形成有效的管制，对派遣单位以及用工单位应承担的义务与责任分配不明，则有可能诱发一系列的社会问题。《侵权责任法》对雇主责任作出了明确的界定，规定了用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。通过这样的责任划分，一方面避免了用工单位和劳务派遣单位对劳动者承担的义务与责任分配不均，双方产生相互推诿，从而导致损害了劳动者以及受害人的合法权益的情形；另一方面防止用工单位为了能够转嫁雇主责任风险的目的而来选择劳务派遣用工方式，从而能够有效的避免劳务派遣用工的泛化，加强对劳务派遣用工的规范化管理。
（三）劳务派遣单位仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任
1、劳务派遣单位的过错主要是指选任方面的过错
因劳务派遣&雇佣&与&使用&相分离的特征，导致劳务派遣单位对被派遣劳动者失去了实际指挥控制和监督的权利，但劳务派遣单位负有对被派遣劳动者的选任责任，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察。对于劳务派遣单位，应当要保证所派遣的劳动者能够满足用工单位职务的要求，否则，应当对选任不当承担责任。所以，如果派遣机构选任不当，那被派遣劳动者发生职务侵权行为时，劳务派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。
2、劳务派遣单位在具体责任形态上体现的是补充责任
劳务派遣单位的赔偿顺序是在用工单位之后，首先应由用工单位承担雇主责任对受害人进行赔偿，其次再由劳务派遣单位根据其过错承担补充责任。补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，其目的是赋予劳务派遣单位先诉抗辩权，仅在直接责任人无力承担、下落不明时，补充责任人才应当承担责任。程序意义上的补充完全排除了将劳务派遣单位和用工单位连带的可能。实体意义上的补充是指劳务派遣单位的过错程度以及赔偿数额的大小。若劳务派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管用工单位有无能力承担全部或部分责任，劳务派遣单位仅在与自己过错相当的范围内承担责任，即负有限补充责任。
四、劳务派遣中雇主责任司法实践运用时应当注意的问题
（一）关于用工单位和劳务派遣单位就其劳动者侵权责任分配进行了约定的效力问题
对用工单位与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担，或者由双方按比例承担被派遣劳动者侵权行为引起的赔偿责任，笔者认为，该约定的效力应当得到认可。因为用工单位与劳务派遣单位之间签订了劳务派遣协议，双方形成了民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从纠纷处理角度而言，由于双方就其劳动者造成的外部侵权责任分配进行了约定，该约定能够更有利于侵权行为发生后纠纷的解决。当然，用工单位与劳务派遣单位就侵权责任约定的效力应当仅及于其内部之间，不得对抗受害人。除用工单位与劳务派遣单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任承担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果用工单位与劳务派遣单位就侵权责任承担能够达成协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，对该协议的效力仍应给予确认。
（二）用工单位与劳务派遣单位在承担了雇主责任以后是否可以向被派遣劳动者进行追偿的问题
《侵权责任法》规定了用工单位和劳务派遣单位应当对被派遣劳动者的职务侵权损害承担雇主责任，但是对用工单位和劳务派遣单位是否可以向被派遣劳动者进行追偿这一问题，并没有做出明确的规定。《劳动合同法》中也仅规定了&劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害&时用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：&雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。&同时根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，雇主责任在本质上是一种替代责任，雇主责任义务人在承担了雇主责任以后应当可以向侵权行为人进行追偿，因此笔者认为，在用工单位和劳务派遣单位承担了雇主责任以后，给予其向被派遣劳动者进行追偿的权利。但从保护劳动者的角度出发，应当规定只有在侵权行为是由于劳动者的故意或者重大过失造成时，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围时，用工单位和劳务派遣单位才可以向具有故意或者重大过失的劳动者进行追偿。这样有条件的赋予用工单位和劳务派遣单位追偿权，一方面体现了公平正义的原则，一方面也有效督促了劳动者更好的履行其工作义务。
（四）劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任
劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任，《侵权责任法》未予明确规定，但该法第五条规定：&其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。&《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：&因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应当支持。&由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，该问题已经涉及了劳动法中工伤保险和侵权法两大领域，是长期困扰审判实践中第三人侵权与工伤事故竞合时的责任承担问题。对民事侵权责任问题，劳务派遣期间被派遣劳动者因第三人侵权所造成的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任。但劳动者的伤害是因执行工作任务并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位，并承担连带赔偿责任。
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&&&作者单位：泰州市高港区人民法院
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