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婚内法律实务中分居协议的处理
时间：&&|&&作者：曹晓静&&|&&浏览：335
分居协议，是婚姻家庭法律事务中。对律师而言比较重要，但又是相对陌生的一项业务，这里就分居的概念及分居制度、分居协议的制定与注意事项、分居问题涉及我国社会生活及司法审判实践中的实践性问题，简要介绍如下。
协议，是婚姻家庭法律事务中。对律师而言比较重要，但又是相对陌生的一项业务，这里就分居的概念及分居制度、分居协议的制定与注意事项、分居问题涉及我国社会生活及司法审判实践中的实践性问题，简要介绍如下。一、分居的概念及背景分居，亦称别居或分床分食制度，是指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻义务的法律制度。法律上的分居由两个要素构成：一是在客观上夫妻共同生活的废止，夫妻双方完全分开生活;二是夫妻一方或双方在主观上有分居生活的意愿，即在主观上拒绝夫妻共同生活。因而，仅有夫妻分居生活的客观事实，尚不足以构成法律意义上的分居。现代西方国家认可的分居，大体可分为三种形式：其一，裁判分居，指婚姻当事人向法院请求并经法院裁决而分居。裁判分居的原因一般与的原因相同。其二，协议分居，指夫妻在婚姻关系期间以协议约定分居及有关分居时的权利义务。英美法系国家除裁判分居外，还认可协议分居制度，而大陆法系国家则多不承认夫妻间的协议分居。其三，事实上的分居，指配偶间虽未经司法认可，但事实上不共同生活在一起的状态。事实分居须具备客观的分居状态和主观上的分居愿望两个要件。外国法律对分居法律后果的规定主要涉及以下五个方面：(一)暂时免除夫妻之间法律上的同居义务，在此期间双方个别居住，即使仍在同一屋檐下生活，也无须共同处理家庭事务，不存在夫妻性生活，除非双方自愿，一方不能强迫;(二)终止夫妻之间原有的家事代理权，但如果第三人不知情，该夫妻仍负有连带责任;(三)分居时的财产制为分别财产制，以杜绝对外交易的困扰，保护善意第三人;(四)法律上的夫妻及义务不能免除;(五)关于未成年子女的亲权(监护)和抚养准用离婚后的亲权及抚养的相关规定。二、我国增设分居制度的意义(1)完善婚姻立法。目前，《》第32条将分居列为夫妻感情确已破裂的具体情形，而除此之外却无任何法律有关于分居制度的具体规定，确立了分居制度，不仅可以为离婚法定理由的分居提供认定的客观标准，这对于纯粹因个性不合或因为收集不到证据或举证困难的配偶欲获得离婚判决尤其重要，而且还可以为分居的认定提供法律依据，使我国的婚姻立法走向完善和成熟。(2)有利于避免草率离婚。规定分居制度，允许意图离婚的当事人依法定程序在一定期间分居。有利于其在分居期间理性地思考婚姻的存续，并审慎地作出离婚与否的决定。分居可让双方暂时分离，各自冷静，避免不必要的冲突，并反省除离婚外，是否有其他解决的途径。同时可以使当事人事前体验离婚后所必须面临的单独生活及有关子女抚养安排等问题，评估自己是否有办法适应离婚后的生活。(3)可以为受侵害的当事人提供合法的规避途径。现行《婚姻法》虽然明文禁止家庭暴力，并给受害者以适当的救助，但现行法律对受害人的保护措施尚不健全，仪能发挥劝阻及短暂隔离的作用，无法杜绝施暴者嗣后继续实施暴力行为。分居制度则可以解决这一难题，受害配偶可以借助分居制度，在一定时期内摆脱婚姻暴力的侵害。(4)有利于协调分居期间的财产关系。不论是法院判决不离婚，还是夫妻双方自行分居，往往都会产生一些不良后果，如抢夺或隐匿财产，不履行对配偶的扶养义务，不承担对未成年子女的抚养和监护责任等等。现行制是婚后所得共同制，基于这一制度，夫妻在分居期间，如对财产无约定，则实行婚后所得共同制。而在分居期间，夫妻间的相互扶助的义务不仅处于中止状态，其财产关系也处于分离状态。而将分居期间所得的财产一律视为共有财产，不仅有悖于公平原则，而且有碍于对当事人财产权益的充分保护。设立分居制度，在立法上明确规定夫妻分居以后的法律后果，各自的权利义务，分居以后的夫妻财产制等，则不仅可以减少夫妻矛盾，避免夫妻关系进一步恶化，而且还为离婚时的财产处理提供了便利，减轻法院审理案件时的难度。(5)为离婚案件的审理奠定客观标准和基础。最高人民法院的司法解释已将夫妻分居满2年或经人民法院判决离婚后又分居满1年，互不履夫妻义务的，视为感情确已破裂，可准予离婚。但在司法审判实践中，当事人在以上述理由诉请离婚时，必须负举证的责任。而在现实生活中夫妻是否分居且分居时限长短，纯属个人隐私，当事人通常无法举证，从而使认定夫妻感情确已破裂的标准陷于非客观性的境地，阻碍离婚案件的公正审理。倘若规定分居制度，即可为当事人的分居提供了法律依据。三、分居协议的起草分居协议，英美国家普遍都承认分居协议的效力，允许夫妻双方在律师的帮助下，就当事人婚姻财产和其他财产的划分，婚姻债务的偿还达成协议;并就夫妻间的扶养方式、扶养费的数额、子女抚养、监护等问题达成协议并经法院批准;同时还要决定家庭的住址、保险范围、养老计划、退休计划、纳税计划以及与当事人解除婚姻关系相关的其他问题。分居协议在目前我国婚姻家庭法律事务中也出现的越来越多。结合我国的具体情况，这里仅提供一个简单的范本，以供参考。分&居&协&议协议人(甲方)：协议人(乙方)：(概况、分居的事由、分居的目的)协议双方于年月日在登记结婚，婚后育有一子女，经协议人自愿协商，现达成分居协议如下：一、协议人自愿协议分居。在分居期间：1、协议人双方互不履行夫妻生活义务;2、协议人双方享有平等的同居权利，一方不得违背对方意志。二、分居期间家庭财产的临时占有使用及处分。*明确现有财产的归属(可选)1、分居期间，现在住房一套(具体位置)归方居住，方自行解决居住问题;2、分居期间，各方取得的财物及收入归各自所有，不为。3、各方产生的债务归自己承担;三、分居期间子女的临时抚养。四、分居的期限，时间为个月，自年&月&日至年月日;五、分居的终止：1、双方协议自愿恢复同居。2、一方申请法院起诉离婚。六、离婚时财产分割的处理方案(可选)七、本协议是双方真实意思的表示，一方不得随意反悔。八、以上协议一式两份，自协议人双方签字之日起生效。协议人(甲方)：&&&&&&&&&&&&&&&协议人(乙方)：见证人：&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&见证人：年&月日&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&年&月日分居协议在起草过程中，应注意如下问题：(1)体现出协议夫妻双方的权利与义务。分居期间，夫妻双方不再有义务与其妻子或丈夫同居，一方不得强迫对方。(2)子女的临时抚养。协议须明确一方抚养或双方轮流抚养子女，原则上由双方共同承担，另一方享有探望权，具体内容可另行详细约定。(3)财产的占有使用及处分。夫妻对分居期间的财产应进行约定，如无特别约定，一般适用夫妻分别财产制或明确如无约定，适用夫妻共同财产制。分居期间的债务，除赡老抚幼所负债务外，一律视为个人债务。特殊情况下，也可就现有财产的归属做一个全面的约定。(4)分居的期限。应以3个月至2年为限，期限届满，如一方当事人依然认为感情无法复合而要求离婚的，可或持该协议向法院起诉离婚。(5)分居的终止。协议分居可基于当事人双方的协议而终止，但应制作终止分居的书面协议，或办理终止分居的公证。裁定分居的可由一方撤回分居、离婚之诉或因分居期限届满判决离婚或当事人一方死亡而终止。(6)离婚时财产的处理方案，这是一个可选的条款，大多数情况下当事人可能不会采纳，一定要慎重。如果做此约定，发生争议时，以目前司法审判实践来看，法院会一般会尊重该约定的效力。(7)分居协议的生效条件。原则上双方一经签字即为生效。但在现实生活中，很多当事人签订分居协议希望能以公证、律师见证等正规形式确认下来，但由于分居协议在我国尚属新鲜事物，其协议内容构成要件尚未达成共识，几乎所有公证处都未将分居协议明确列入民事协议公证的范围，所以上述案例中公证处的做法就不足为奇，其实分居协议理应成为公证的基本业务之一。【案例】夫妻要公证分居协议&公证处：不可能24小时去监督一对夫妻要进行公证分居&被公证处拒绝请求一对夫妇走进成都市公证处，请求对一份分居协议进行公证。协议约定：夫妇俩从现在起分居两年。两年后，再申请公证处出具确实分居了的公证。“公证处怎么能够证明你们两个分居了呢?公证员不可能24小时去监督你们两人。”基于以上原因，成都市公证处拒绝了这个请求。这对夫妇30多岁，结婚多年，现实生活中都对婚姻出现厌倦情绪，曾经想到过离婚，但都怕是自己一时冲动。“我们想过了，从现在开始分居，两年之后看看能否生活在一起，如果还对彼此有眷顾，就继续生活，如果感情确已破裂，就离婚。不过我们有一个担心，到时一方反悔不愿意离婚，就会产生不必要的麻烦，所以我们请求对分居行为进行公证。《婚姻法》规定，因感情不和分居满两年，法院可以作为判决离婚的依据。”“那么你们如何分居呢?”公证处提出了质疑。“我们决定一方另租房屋，分开居住，平时大家不见面。”虽然这对夫妻的条件看似很具体，但公证处还是拒绝了对他们分居协议的公证。实践中，当事人如果在当地公证处拒绝受理的情况下，可选择找当地律师见证，或两个邻居、同事见证的方式，或者只要双方同时签字认可即可，而不必公证及见证。四、分居问题涉及我国社会生活及司法审判实践中的实践性问题我国现行婚姻法的关于分居问题的规定极少，但现实生活及纠纷诉讼中因夫妻分居引起各种纠纷的事例却屡见不鲜，主要体现在以下几方面：(1)在离婚诉讼中，如何认定夫妻因“感情不和分居”?一方主张“分居”的事实必须举证，除非对方认可法院一般不予采信。在现实生活中，夫妻分居的事实很多，但情形各有不同。有的是离家出走;有的是被赶出家门;有的正式提出分居;有的分居则时断时续。有时夫妻分居是纯属主观原因，有时分居则主、客观因素混杂。《婚姻法》第32条明确规定，男女一方要求离婚的，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……因感情不和分居满2年的。然而，何谓“因感情不和”的分居?法律并未明确界定，实际生活中也有争议，这就需要法官根据具体案件的事实把握裁量【案例】分居满两年就“自动离婚”了&?原告：岳某，女，住市某区。被告：徐某，男，住上海市某区。原、被告1997年登记结婚，婚后双方像其他人一样过着平淡的生活。但是两人在性格方面相差较大，经常是三天一小吵，五天一大吵。2003年8月，因为岳某的母亲患病，岳某作为唯一的女儿不得不回老家照料，期间只是偶尔回到上海短住一段时间，后又回老家居住。虽身处两地，但是两人依然摩擦不断，有时甚至会在电话里发生争吵。2004年6月，岳某决定结束这段婚姻，她听别人说分居满两年就会自动离婚，所以她想就这样继续在老家住着，等满两年就可以解除婚姻关系了。但是后来在咨询了律师之后，律师告诉她不存在“自动离婚”的说法。于是2005年8月底，岳某向法院提起了离婚诉讼。岳某在诉状中称，原、被告双方感情破裂，并且分居已满两年，因此请求法院判决准予双方离婚并依法分割夫妻共同财产。但是徐某却认为两人感情并未破裂，双方只是暂时分开居住，并且不是因为感情破裂，而是原告为照顾患病母亲的需要，两人才被迫分开居住，因此不能认定为两人因为感情不和分居两年，他认为两人感情还好，因此坚决不同意离婚。审理结果：法院经审理后认为：岳某与徐某系自由恋爱，虽两人在婚后因为家庭琐事经常发生争吵，但是双方的感情并未达到破裂的程度。原告主张两人已经分居满两年，但是实际上是因为原告的母亲患病，原告为了照料方便而与被告分开居住，因而双方不是因感情不和而分居。现被告认为两人感情尚可，不同意离婚，因此法院认为两人应当冷静对待婚姻问题，妥善处理双方在生活中的摩擦，因此判决驳回原告的离婚请求。接到一审法院判决后，原告不服提出上诉。二审法院审理后认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回原告的上诉请求。本案双方争议的焦点在于：两人是否已经构成了婚姻法上的分居?分居两年后，是否就自动离婚了?在目前我国的司法审判实践中，是不存在“自动离婚”这一情形的。在我国离婚只有两种途径，一是到民政部门办理离婚登记手续，领取;二是向法院提起离婚诉讼，由法院以判决书或调解书的形式解除双方的婚姻关系。根据婚姻法的规定，因感情不和分居满两年只是可以成为法院判决离婚的理由，解除双方的婚姻关系只能经过法院的判决或者民政部门的离婚的登记手续，不会因为出现这一法律事实而就自动离婚，自行解除双方的婚姻关系。此外在认定分居的问题上还要注意，婚姻法第32条的分居情形有两个法律要点，一是时间上要求满两年;二是分居的原因须是因为夫妻感情不和。关于时间这一要点的证明比较简单。在外独自居住的租房协议或者独自居住的小区物业的证明或者亲属邻居的证言都可以作为证明分居以及分居时间的有力证据。但是要证明分居原因是因为感情不和就不是很简单了，因为感情是否不和的认定主观性很强，要证明这一点，最直接的证据就是双方签署的分居协议，但是要签订这样一份分居协议也不是很简单的事情，因为闹到离婚这一步，通常另一方不会答应一方提出的签署协议的请求。如果可以签署分居协议，那么在拟定协议时也要注意：协议的标题应写“分居协议”，而不要简单地只写“协议”两字，以避免在认定时造成“分居协议”与“财产约定协议”的混淆，避免不必要的麻烦。并且应就分居期间的财产和债务问题作出明确约定，避免日后纠纷的发生。现实中，有很多情况是因为工作、留学等的原因或者象本案原告一样特殊原因而导致夫妻双方两地分居，对这样的分居情形，因为只满足了婚姻法32条规定的第二个要点而不符合第一个要点因而不能适用婚姻法的这一规定，因而本案中原告的请求并没有得到法院的支持。(2)分居协议书虽然签订，如果不能证明实际履行，法院轻易不会认可其效力。【案例】分居协议书虽然签订，但并不必须证明协议已经履行原告：齐梅，女，28岁，住上海市被告：刘冰，男，30岁，现住址同上原、被告1994年2月相识，于同年12月办理手续。因夫妻感情不和，原、被告决定离婚，并且原告向法庭提供了一份2000年双方签署的分居协议一份，协议上言明由于双方婚姻失调，决定分居。期限为一年，即从2000年4月至2001年4月。分居期间双方约定严禁同房，并对家庭消费、家务、债务等作了相应的约定。被告辩称：分居协议是在发生家庭矛盾之后书写，实际并未履行;原、被告相识后，经多次接触方确定恋爱关系，由于被告单位有分房机会，经双方慎重考虑后领取。现原、被告虽然有分居协议，但之后仍居住在一室，并未真正履行过该份协议，且在写下分居协议后，被告与原告及其家人仍一起外出游玩，因此根本不存在夫妻关系不和之情形，因此请求法院驳回原告诉讼请求。审理结果：上海市闵行区人民法院受理该案后，在日，以(2005)闵民一(民)初字第XXXX号民事判决书判决：一、驳回原告离婚的诉讼请求;二、案件受理费五十元由原告自行承担。在该案中的争议焦点在于，原、被告是否在婚后存在分居行为以及分居满二年的行为。根据《婚姻法》第32条的规定，分居满2年是法院必须判离的情形，因此，原告力图证明原、被告已分居满2年。而原、被告2000年签订的分居协议是否履行，是判决原、被告感情破裂的重要参考依据。虽然原、被告曾签订过分居协议，但并不代表已经履行。在庭审中原告也承认虽然签订该分居协议，但之后原、被告仍居住在共一室内，因此，分居协议并未得到实行履行，自然谈不到夫妻感情确已破裂以及适用婚姻法第32条、法院直接判离的问题。通过本案，可以看出，在司法审判实践中，法院对分居协议的效力是非常谨慎的，任何协议不仅要证明已经签定，而且要考虑是否需要收集证据证明已实际履行，否则达不到自己的想证明的目的，即使它是客观事实。(3)在涉外离婚诉讼审判实践中，法院对分居协议、分居声明的态度。关于在国内结婚后旅居国外的中国公民因婚姻纠纷，按驻在国法律允许的方式达成长期分居协议或作出的分居声明，我国承认并协助执行的问题我驻外使领馆办理中国公民之间的有关事项，应当执行我国法律。一般情况下认为，当事人双方所达成的分居协议，不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。他们按照驻在国法律允许的方式达成的分居协议，只能按驻在国法律规定的程序向当地有关方面申请承认。如果他们要取得在国内离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办，但是该分居协议或分居声明可以结合当事人双方提供的其他证据综合认定，作为双方感情破裂的证据使用。【案例】“分居声明”生效，证明双方感情破裂得以离婚原告：杨XX，男，中国公民，现住德国。被告：XXXX，女，德国公民，现住德国。旅居德国的中国公民杨某与其妻子于X年X月在结婚。因感情不和，向中国北京市某区法院起诉，要求与其德籍妻子离婚。对方未应诉。杨某向法庭提交了一份其在德国某市政府所作的分居声明。分居声明姓名：杨XX出生年月：19XX年XX月XX日居住地址：德国XX州XX市XXXXX街**号邮编：71229配偶姓名：XXX，居住在XXX市XXXXX街XX号出生年月：19XX年XX月XX日本人在此声明，白200X年XX月XX日起本人与本人的配偶正式长久分居。该“长久分居”的概念为：从税法意义上讲，与配偶的长久分居意味着，与配偶的夫妻生活和共同经济关系最终结束。本人在此确认，与配偶的长久分居不是因为：由于不同工作地点或居住紧张而导致的分居。声明签署地：XXXX市日期：200X年XX月XX日签字：由于永久分居夫妻原税卡需变更。您将在您的居住地获得适合于您的税卡。发寄单位：市政府税卡管理处公证：兹证明上面的内容与原件相符。200X年XX月XX日XX市市政府印章：XXX市印章公务员：XXXX在本案审理时，至声明签署时时间已超过两年，虽然杨某的太太未参加诉讼，但经过公告送达程序，法院进行了缺席审理。由于该声明是在当地政府机关以其认可的法定形式作出，且该声明经过了德国当地公证处及外交部、中国使领馆的公证及认证。因此法院认可了该分居声明的证据效力，认为：“自双方200X年XX月开始分居，夫妻关系名存实亡，这样的婚姻关系继续维持下去对双方均无益处，现杨某要求离婚，本院准许。律师在代理此类涉外离婚诉讼时，一定要重视相关证据材料的公证及认证工作，否则法院对未经公证认证的证据材料除非对方认可一般不予采信。(4)分居期间的夫妻扶养及子女抚养问题实际生活中，一方长期不回家并不给妻子及孩子的生活费这类问题时有发生，《婚姻法》第20条规定，夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。由于我国不存在法律意义上的分居制度，并且大多数情况下当事人并无分居书面协议向约束，因此法律没有此类问题的具体规定。根据夫妻财产制的性质，夫妻在婚姻关系存续期间若采取分别财产制时，由于财产的个人所有性质，夫妻仍须以各自的财产履行自己抚养子女的义务。一般情况下，夫妻在婚姻关系存续期间的所得为夫妻共同财产，一方以自己的收入抚养子女可以视为另一方的共同抚养，这在夫妻关系正常的情况下确是如此。但是，在夫妻分居期间，夫妻财产实际上是出于分割状态，他们各自控制和支配着自己使用的那部分夫妻财产，其财产性质与夫妻分别财产制或离婚后各自的财产关系相似。如果我们机械地理解法律或适用法律，很可能使某些当事人借此规避义务。因此，夫妻任何一方只要有抚养能力，都应该以自己的收入抚养子女，而不得逃避义务。在司法审判实践中法院通常也是这么认为的。关于扶养费的具体标准，夫妻分居时的扶养费给付并不是离婚时的财产分割，不能采取平均分配的方式，实践中是行不通的，毕竟分居时的夫妻关系与正常时的夫妻关系不同，应根据家庭的实际情况及当地一般生活生平来主张，或根据分居前双方实际生活水平。(5)分居期间的财产性质问题实践中，分居一方的当事人经常想当然地将分居期间取得财产视作是其个人财产，这种认识是不正确的。根据最高人民法院1993年颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中第4条规定：“夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。”虽然该规定关于“夫妻分居两地”的含义与本节探讨的“分居”概念法律含义不完全相同，但仍可以视为分居时对夫妻财产性质的认定和处理方法。根据我国《婚姻法》及司法解释的规定，夫妻财产中除某些法律明确规定的特殊情形属于个人财产，如一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费，一方专用的生活用品等外，一般情况下如无约定，夫妻关系存续期间的财产为夫妻共有财产。至于夫妻因感情不和分居期间各自使用的财产和收益的财产性质如何，《婚姻法》没有规定。根据《婚姻法》关于夫妻财产关系规定的精神，除一方专用的生活用品外，仍应属于夫妻关系存续期间的共同财产。(6)分居期间一方的债务问题。分居期间夫妻各自对外的债权债务问题实践中也很普遍，特别是债务问题，应予注意。分居期间夫妻各自对外的债权债务问题原则上应视为夫妻共同的债权债务。在律师代理诉讼实践中，对分居期间当事人各自的债务，应根据债务发生的原因确定，如果为抚养子女、赡养父母或本人的正常生活所负，可以认定为夫妻共同的债务。如果为个人不应有的消费或未得到对方同意的投资等所负，应视为个人债务。同时，未得到对方同意的个人投资所得收益，也应该为个人财产。由于我国没有建立法律意义上的分居制度，在社会生活实践中发生的种种涉及分居关系的问题只能按照正常的夫妻关系处理，这与个案中当事人的真实愿望差距很大，由此带来的问题及弊端也非常多。因此，我国应尽快建立完善的的婚姻分居制度。
作者： [北京-朝阳区]专长：房产纠纷 债权债务 婚姻家庭 继承 离婚 律所：北京市盈科律师事务所603积分 | 帮助57人 | 0个好评电话:
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——析原告戴某某与被告秦某某离婚纠纷案
来源：中国法院网
作者：李清
　　　【案情】
　　原告戴某某。
　　被告秦某某。
　　日，原、被告签订离婚协议书一份，主要内容是：双方离婚；婚生子由女方抚养，男方不承担抚养费；商品房1套归男方所有，自2007年1月至2012年12月，女方每月给男方1000元；等等。2007年3月，原告向姜堰市人民法院起诉要求离婚。
　　原告诉称，原告与被告于日登记结婚，婚后夫妻感情一直较好，2006年8月，被告要求与原告分手，并与原告签订了离婚协议书。原告与被告的夫妻感情已彻底破裂，请求判决：1、原、被告离婚；2、婚生子由原告抚养，被告承担抚养费；3、夫妻共同财产根据双方诉前签订的离婚协议进行分割。
　　被告辩称，同意与原告离婚，但要求婚生子由被告抚养，因离婚协议书是在原告的胁迫下签订的，故不同意按离婚协议分割财产。
　　【审判】
　　本案的主要争议焦点是，原、被告于日签订的离婚协议是否生效，是否应当按照该协议的内容判决分割原、被告的财产。
　　姜堰市人民法院审理后认为，关于原、被告于日签订的离婚协议，本院认为，该协议是以双方协议离婚为前提的，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议并没有生效，对原、被告均不产生法律约束力，其约定不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。且如果按照该协议分割财产也有悖于公平原则，违背保护妇女和儿童合法权益的法律精神。因此，原告要求按照该协议分割财产的主张本院不予支持，原、被告的夫妻共同财产应依法进行分割。　
　　姜堰市人民法院作出判决后，原告不服，持起诉理由上诉至泰州市中级人民法院。在二审法院审理过程中，经调解，原、被告达成协议。
　　【评析】
　　正确认定原、被告婚内签订的离婚协议的效力状态是审理本案的关键。
　　所谓婚内离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养达成的协议。目前，我国法律及司法解释对此类协议的效力未有明确规定，司法实务中，对此类协议的效力认定亦颇多争议。2005年5月，江苏省高级人民法院民一庭在徐州召开了苏北片婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会，在这次研讨会上，与会代表认为，婚内离婚协议是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。
　　婚内离婚协议有如下特征：
　　1、协议内容的复合性。
　　婚内离婚协议的内容不是单一的，而是复合的，其内容涉及夫妻身份关系的解除、有关财产的分割、子女由谁直接抚养及抚养费的承担、探视权的约定等等，既包括人身关系，也包括财产关系。
　　2、生效条件的特别性
　　一般情况下，民事合同只要符合法律规定的民事法律行为应当具备的条件，双方达成一致意见即可生效，对双方当事人产生法律拘束力。离婚协议可归属于民事合同，但其生效条件却有特别之处。我国《婚姻法》第三十一条规定，男女双方自愿离婚的，必须到婚姻登记机关申请离婚。第三十二条规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。根据上述法律规定，解除婚姻关系有两种方式，即协议离婚和诉讼离婚，而在诉讼离婚中，又包括调解离婚和判决离婚两种具体形式。因此，在夫妻双方同意离婚的情形下，除了男女双方具有离婚的合意之外，还必须到婚姻登记管理机关进行登记或者由人民法院以民事调解书的形式赋予其效力，否则即使当事人具有离婚的合意，也不发生解除婚姻关系的法律后果。
　　3、婚姻关系解除效力的前置性。
　　婚内离婚协议的内容虽然具有复合性，涉及人身关系、财产关系等多方面的内容，但解除婚姻关系却是协议的基础目的，其他内容具有附随性，基础目的有无达致影响着附随内容的效力，在婚姻关系未解除的情况下，附随内容不生效力。有一种观点认为，在当事人双方婚姻关系解除未发生法律效力的情形下，分割财产及抚养子女的内容可以生效。笔者认为，此种观点与法理相悖。就财产关系而言，夫妻之间的财产共有形式为共同共有，夫妻关系为共有关系的基础，在共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产。1此为传统民法的共有理论，并为多数国家和地区的民法所规定，于日生效的《中华人民共和国物权法》亦有类似规定。2基于上述原理，在夫妻关系存续的情形下，夫妻之间共有财产的协议是不生效力的。就子女抚养而言，在夫妻关系存续期间，从法律角度而言，夫妻是同居一起的，因此，无须解决子女由谁直接抚养；所支付的抚养费亦为夫妻共有财产，而夫妻共有财产是是无法划分各人的份额或哪个部分属于哪个共有人所有，故也无法明确是哪一个人支付的抚养费。所以，离婚协议中解除婚姻关系部分未生效之前，分割财产和子女抚养部分也是不生效的。
　　本案中，原、被告双方在婚内达成了离婚协议，从协议的内容来看，订立协议时当事人选择了协议离婚这一解除婚姻关系的方式，解析原、被告的意思表示，应包括两项内容，其一，双方解除婚姻关系；其二，通过登记的方式解除婚姻关系。因此，到婚姻登记机关办理离婚登记不仅是当事人共同选择的解除婚姻关系的方式，也是离婚协议发生效力的必经途径。而本案原告最终选择了诉讼离婚的方式，此与双方订立协议时选择的离婚方式及法律规定的解除婚姻关系的方式不符，不能启动双方离婚协议的效力。故此，在诉讼过程中，如果调解不成，法院不能根据双方尚未生效的协议的内容作出判决。
　　有一种观点认为，我国法律规定的夫妻财产制度有约定财产制和法定财产制，本案离婚协议中有关财产分割的内容可以视为双方对夫妻财产的约定，基于此，法院可以根据该约定作出分割财产的判决。笔者认为此种观点有失妥当，夫妻约定财产制中的约定与离婚协议中分割财产的约定是有区别的，约定财产制中的约定针对的是将来取得的财产的权利归属，而分割财产的约定是针对已经取得的现存财产的处置，两者并不能等同，法院不能将离婚协议中分割财产的内容视为夫妻约定财产制中的约定，并进而根据此约定的内容作出判决。
　　注释：
　　[1] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年7月修订版，第322页。
　　[2] 参见《中华人民共和国物权法》第九十九条。
　　作者单位：江苏省姜堰市人民法院
责任编辑：崔真平
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