试论民事证明责任的法律性质
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试论民事证明责任的法律性质
（安徽师范大学 经济法政学院法律系，安徽 芜湖 241000）
关键词：提供证据责任；证明责任；负担
要：提供证据责任与证明责任有着本质上的差异，将二者罗列在一个“举证责任”概念之下，并从提供证据的立场把握证明责任的法律性质是难以解决问题的。考察举证责任制度的历史沿革，可以看出两大法系的举证责任理论都承认在举证责任的不同解释中证明责任为其本质，证明责任的法律性质应为负担，是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所承担的不利后果。
一、证明责任制度的产生和发展
历史上最早出现的是举证责任概念。古罗马法上关于举证责任的规定主要体现在学者们概括的五句话中,即:“原告不举证证明,被告即获胜诉”;“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”；“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”[1] 。依照上述用语，那时所讲的举证责任，仅指当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务。后来德国继受了罗马法上举证责任的概念，但也仅指证据提出的责任，当所争事实于最后仍真伪不明时，其判决或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者为不利判决，甚至出现回避裁判的情况不一而足。纵观在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。 [2]
在举证责任理论发展的前期阶段，学者们都是从提供证据责任立场把握举证责任的本质，对举证责任的解释就一直为主观举证责任（又称行为责任，立证责任，形式上的举证责任，证据提出责任）。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯.格拉查(Julius Glaser)。他在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》中首次提出客观举证责任的概念（又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，证明责任），把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任。他认为：真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人的提供证据活动没有必然联系，是由案件事实本身的客观情况决定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，这时必须确定由哪一方当事人负担事实真伪不明的不利后果，这就是举证责任的实质，即由承担举证责任的一方当事人负担败诉的后果。
证明责任的提出，突破了传统的举证责任概念的樊篱，提高了举证责任在民事诉讼中的地位和作用，并且宣告了诸如宣誓这样的证据外的制度的终结。
继尤理乌斯.格拉查(Julius Glaser)提出证明责任的概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了证明责任的理论，使之很快成为德国民诉理论界的通说。经过日本学者峙本朗昭博士所著其博士论文《举证责任的分配》的介绍，很快传到了日本，成为日本学者奉行的通说。但是，证明责任成为通说，并不意味着证据提出责任的概念为证明责任所替代，而仅指在举证责任这个大概念下，又出现了证明责任这一层含义。[3] 目前，大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。
英美学者一般认为，举证责任概念的含义有两个：一个叫证明负担(burden of proof)，另一个叫举证负担(burden of production)。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将举证责任区分为证明负担和举证负担。证明负担和举证负担是两个不同的概念，是当事人需要承担的两种独立的诉讼责任。证明负担又称说服负担（burden of
persuasion），是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。
举证负担又称提供证据负担（burden of
producing evidence），是指不管是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务。在这种情况下，法官便将该事实作为法律问题加以处理，决定主张者负担败诉后果。如果主张者就事实主张提供了证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据加以反驳，那就等于表明他对所争执的事实没有争议。在这种情况下，法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提供了证据加以反驳，从而使该事实形成了争议，法官才决定将该事实提交给陪审团审理。所以，这种提供证据责任在双方当事人之间是转移的，即原告提出证据证明之后就转到被告，被告也要提出证据表态。
两大法系的证明责任理论虽有着形式上的差异，但本质上是一致的。两者都承认在举证责任的不同解释中证明责任或说服负担为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移；而提供证据责任则是举证责任的派生或非本质性方面，可以在诉讼过程中发生转换或转移。[4]
二、我国关于民事证明责任的理论观点
我国刑事诉讼法和民事诉讼法均未提及证明责任或举证责任这个概念，只有行政诉讼法第32条提到了“举证责任”一词。但是该条文并未解释举证责任所包含的意思。其含义只能由学理基于立法规定及诉讼规律，并参照国际惯例加以解释。
当前我国诉讼法学界，关于民事举证责任的含义，概括起来共有以下三种观点。
第一种观点认为，举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为行为责任说。
第二种观点认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而称之为双重含义说。
第三种观点认为，举证责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为结果责任说。
笔者认为，举证责任与证明责任是两个不同的概念，举证责任是一个总的概念，它又可以分为提供证据责任（行为意义上的举证责任）和证明责任（结果意义上的证明责任）。举证责任在一般情况下兼指两者，但有时也可能仅指其中一种含义，在这种情况下，就要根据具体情况来明确它的特定含义。尽管在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着首先提供证据的责任，当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果，但二者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中，即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分证据，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，当事人就不承担证明责任。提供证据责任与证明责任在承担责任的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、能否强化等方面有着本质上的差异，[5]硬是将二者罗列在一个“举证责任”概念之下是不妥当的，也容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释，搞清楚它们的区别，使事实回到本来面目上去，对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性。如果混淆了提供证据责任与证明责任的界限，忽略了证明责任的本质是一方当事人在要件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果，必然导致在审判实践中，当事人严重依赖法院，法院收集证据代替当事人提供证据，案件往往由于证据不足迟迟不能判决，法院工作陷入严重被动，办案效率与质量难以提高。二是有利于正确地理解提供证据责任与证明责任这两个术语的特定含义，指导司法实际工作，规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任，在败诉后，服判息讼。当事人在诉讼中虽然都要提出证据，但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供的证据在性质上是不同的。负担证明责任的一方当事人依照证明责任所提出的证据是本证。不负证明责任的当事人，为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实，或者为抵销本证的证据力而提出证明与对方当事人主张的事实相反的事实的证据，称为反证。在证明的程度上，本证要比反证的要求高。本证必须完成对案件事实真相的证明才能免受不利判决。如果本证仅使案件事实处于真伪不明状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果仍应由负证明责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷入真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件事实真相，应依证明责任的分配规则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应由提出本证的一方当事人负担。
三、民事证明责任的含义
基于上述分析，我们认为，证明责任是指当作为法院裁判基础的案件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利于自己的法律后果的负担。民事诉讼设置证明责任的目的，在于当案件事实真伪最终无法确定时，为法院如何裁判设定一种规则――谁对该事实负证明责任，就将由此而引起的不利诉讼后果判归谁负担。在民事诉讼中，法院要依据相关的实体法规定来裁判当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种裁判又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，从认识论角度出发，无论是辩论主义还是职权调查主义下，民事诉讼中都难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出认定，但不能以此为理由而拒绝对案件作出裁判，这是由司法最终裁决原则所决定的。随之而来的问题是，法院应当假定该事实存在，还是应当假定其不存在，这是作出裁判前必须作出的选择。显然，单靠证据本身已无法解决这一问题。解决这一棘手问题的唯一可行的方法是设置证明责任，即法律或者法院预先依据一定的标准将案件事实的证明责任分配于双方当事人。在具体诉讼中，如果该事实因存在某种原因而无需证明或者通过当事人提供证据或人民法院查证活动已经被证明，法院就无需借助证明责任下裁判；如果该事实未被证明，仍然处于真伪不明状态，就需要按照预先设定的证明责任，将不利的诉讼结果判归一方当事人负担。
证明责任的含义表现在如下方面：第一，证明责任是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时所承担的责任。唯有案件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用。将案件事实真伪不明作为承担证明责任的理由是：根据司法三段论，法律为大前提，案件事实为小前提，据此作出的判决即为结论。案件事实为存在，法律构成要件即发生法律效力，法官应裁判适用该项法律；反之，则裁判不适用该项法律。“在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果也就不可能产生”。[6]因此当判断发生特定法律效果所必要的案件事实存在与否无法认定时，法官为使裁判成为可能，只能假定该事实存在或不存在并以此为基础，作出产生或不产生相应法律效果的判决，这只能依靠证明责任制度加以解决，让负担证明责任的一方当事人承担不利诉讼后果。案件事实处于真伪不明状态是诉讼中难免出现的一种客观情况，在这种情况下进行裁判，证明责任就必然发生，也只有在这种情况下，证明责任才有实际意义，如果案件事实真伪十分明确，谁负证明责任对于案件的处理都没有价值。第二，证明责任的适用条件是案件事实未被证明，而不是当事人没有提供证据。“证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是应进行证明活动所附带的一种责任”。[7]在民事诉讼中，即使当事人对案件事实未能充分履行提供证据责任，或提供的证据不能充分证明案件事实，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，案件事实真伪分明，这时就不发生证明责任。第三，证明责任是一方当事人承担的责任。一项事实主张，只会产生一个证明责任。对同一案件事实真伪不明引起的不利后果只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即双方当事人各有胜负，但具体到某一个案件事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是证明责任分配问题。当我们说民事诉讼中的双方当事人都负担证明责任时，是指他们对不同的案件事实负有证明责任，即原告对一些事实负有证明责任，被告对另一些事实负有证明责任。第四，证明责任的性质是法定的不利诉讼后果负担。第五，法院在民事诉讼中不承担证明责任。尽管人民法院在特定情形下也要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但由于证明责任不是指收集和提供证据的行为责任，而是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时承担的不利后果，因而不能据此认为人民法院也承担证明责任。人民法院只是根据实体法和程序法规定的证明责任分配规则，将由此产生的不利后果裁判由一方当事人承担。
四、从证明责任的本质看证明责任的法律性质
在我国诉讼法学界，对证明责任的法律性质向来众说纷纭，概括起来具有以下几种学说：1、权利说，认为证明责任是当事人的一项权利；2、义务说，认为证明责任是当事人的一项义务；3、权利义务说，认为证明责任既是当事人的一项权利，又是当事人的一项义务；4、需要说，认为证明责任是证明案件事实的需要；5、败诉危险负担说，认为证明责任的性质为负担败诉的危险;6、负担说，认为证明责任是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人承担的不利后果。
笔者认为，对证明责任的法律性质的研究，不能离开证明责任的本质。证明责任的本质是当事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼结果。在诉讼法学界长期以来对证明责任法律性质认识上出现的观点分歧，其根本原因正在于对证明责任的本质认识有所不同。除了败诉危险负担说和负担说侧重于从结果责任上来认定证明责任的法律性质以外，其他各种学说基本上都混淆了提供证据责任与证明责任的区别，都是从提供证据责任的角度来认识证明责任的性质，都是试图通过回答当事人为何要负担提供证据责任和法律为何要求当事人提供证据来对证明责任的法律性质加以认定。因此，权利说、义务说、权利义务说、需要说都是值得商榷的。证明责任的性质应为负担，是当事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所负担的不利后果。败诉危险负担说称证明责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。在当事人因起诉而引起诉讼程序开始时，证明责任自然随之而产生，只不过在诉讼终结之前对特定的一方当事人来说尚处于一种未然状态。避免败诉风险是当事人提供证据对案件事实加以证明的目的，证明责任负担的是败诉这一不利后果，此时的负担已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。[8]另外，从证据法设置证明责任制度的目的来看，主要是着眼于解决当出现案件事实真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判，即将不利诉讼后果确定其最终归宿的问题。
参考文献：
[1]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999.
[2]汤维建.论民事举证责任的法律性质[J].法学研究,1992,(2).
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[6][日]谷口安平.程序的正义与诉讼（王亚新等译）[M]北京:中国政法大学出版社,1996.
[7]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平--外国民事诉讼法引论[M]成都:成都出版社,1993.
[8]单云涛.民事举证责任若干问题研究[J]政法论坛,1992,(2).
（作者简介：奚玮（1968--），男，安徽芜湖人，安徽师范大学经济法政学院法律系讲师，法学硕士,主要从事民事诉讼法学、证据法学研究，已在《政治与法律》、《人民检察》、《河北法学》、《人民法院报》、《检察日报》、《中国律师报》等报刊杂志上发表法学论文30余篇。）
（原载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2001年第4期）
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道路护拦坠落致人损害，在道路交通行业规范未作规定的情况下，护栏管理单位没有充分证据证明其对损害没有过错的，应否承担损害赔偿责任？
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高某与贵阳市市政工程管理处人身损害赔偿纠纷上诉案　　问题提示：道路护拦坠落致人损害，在道路交通行业规范未作规定的情况下，护栏管理单位没有充分证据证明其对损害没有过错的，应否承担损害赔偿责任？　　【要点提示】　　建筑物及其他地上物侵权损害这一特殊侵权行为适用的是过错推定责任。本案特殊之处在于坠落致人损害的护栏属于道路交通安全设施，我国道路交通行业部门对此制订有专门的设计、施工、维护行业规范，在认定护栏管理单位是否构成过错时，这种行业规范是据以判定的考量因素。违反此种行业规范导致潜在风险时若管理单位不能提出确切反证，应认定其存在过错。然而在行业规范未有规定时，管理单位据此消极不作为，是否能认定不存在过错则值得思量。此时从实现保护自然人生命权、健康权等基本民事权益的基础性法律价值、从适用效力层次更高的民事规范的角度来审视，管理单位存在过错，应承担民事责任。　　【案例索引】　　一审：贵州省贵阳市中级人民法院（2006）筑民一初字第82号（日）　　二审：贵州省高级人民法院（2007）黔高民一终字第34号（日）　　【案情】　　原告：高某。　　被告：贵阳市市政工程管理处（以下简称市政管理处）。　　第三人：刘某、牛某。　　日上午10时许，高某乘坐由邓某驾驶的贵AG6359号车外出办事，途经贵阳市三桥立交桥二层桥面路段。此时由刘某驾驶的、车主登记为牛某的川BB9030号货车在该处立交桥三层桥面上相向行驶，因下雨路滑操作不当导致货车失控，在逆行道上侧滑蛇行倒退了大约98．6米，最终撞向立交桥左侧护栏，货车尾部保险杠与立交桥水泥护墙相撞，而高于水泥护墙的货厢则与水泥护墙上的钢管扶手相撞，将一截长度为3．4米的钢管撞落，然后货车呈弧形刮蹭墙面继续滑行0．5米停下，在水泥护墙上高的0．6米的地方留下长约0．5米的划痕。被撞钢管坠下后击中高某乘坐的在下层行驶的车辆，致使高某头部受伤，贵AG6359号车辆损坏。高某当即被送往水电九局职工医院抢救。事故发生后，贵阳市交警支队一大队于 日出具第2050785号《交通事故车辆技术检验报告》，检测出刘某驾驶的川BB9030号货车行车转向合格，行车制动合格，驻车制动不合格。日，贵阳市交警支队一大队做出第5－8 －07号交通事故认定书，依据《》第第一项、第的规定认定刘某负事故全责，邓某、高某无责。　　另查明，市政管理处定期对三桥立交桥路段进行了维护管理，对于维护管理过程通过设施维护计划完成情况表、生产完成情况表、隐蔽工程检查记录表予以了记录。三桥立交桥路段交通事故较为频繁，车辆撞击水泥护墙的情况经常发生，护墙多处出现撞痕、破损，钢管扶手也存在一定程度的锈蚀现象，个别钢管扶手还出现了松动、错位的情况。　　高某诉称：高某是被属于市政管理处管理的立交桥护栏坠下击中头部致重伤，经鉴定为一级伤残，生活不能自理，现系无民事行为能力人。事发后，与市政管理处多次协商未果，高某因缺乏资金不能得到及时的后续治疗，身体及精神上遭受再次摧残。高某之母张某为此诱发高血压、精神恍惚；高某之妹高某某为此也心力交瘁，不能正常工作。请求判令市政管理处赔偿其医疗费186421． 81元、护理费8175元、住院生活补助费 2745元、营养费2450元、误工费9588．86元、残疾赔偿金元、交通费1510元、定残后护理费242400元、鉴定费2400元、残疾辅助器具费50997．70元及精神损害抚慰金200000元；保留赔偿必要康复治疗费用的诉权。　　市政管理处辩称：贵阳市交警支队一大队已经做出认定，系第三人刘某驾驶川BB9030号车撞击三桥立交桥护栏构件，致铁管脱落使贵AG6359号车上乘客高某受伤。铁管被刘某所驾车辆的货箱撞击后不可能不脱落。市政管理处在事发前已经对该处道桥设施尽到了维护义务，事发前该处路段路桥设施不存在安全隐患，应当由第三人刘某及肇事机动车主牛某承担本案民事赔偿责任。由于高某并未死亡，其母张某、其妹高某某不是本案精神损害抚慰金的赔偿权利主体。故不应支持其要求给付精神损害抚慰金的诉请。　　第三人刘某、牛某辩称：市政管理处未尽公共安全保障义务，对其管理范围内的道桥设施疏于维护，致使该处路段存在重大安全隐患。而刘某驾驶车主登记为牛某的川BB9030号货车肇事所撞击的只是立交桥水泥护墙。由于市政管理处维护不善，护栏多处出现锈蚀，抗撞击能力低下，致使立交桥护栏被震动后即脱落下坠伤人。高某等人并没有请求第三人承担赔偿责任，市政管理处请求判令刘某及牛某承担本案民事责任之理由不能成立，应由市政管理处承担本案民事责任。　　【审判】　　一审法院认为，根据《》第：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《》第规定承担连带责任”之规定，法律在侵权行为领域适用连带责任的一般原则是出于对侵权人主观过错（共同故意或共同过失）所进行的一种加重惩罚。但是，当生活中两个以上分别实施的并且不存在任何意思联络的侵权行为共同作用造成了同一侵害后果时，虽然行为人主观上并不具有共同过错，但是如果该多个行为之间因客观上结合的紧密程度造成无法判断每一个侵权行为与损害后果之间原因力的大小和因果关系的程度从而无从划分过错比例时，法律将基于对受害人的保护而突破连带责任适用的一般原则，要求侵权人仅因其行为存在客观联系的紧密性进而承担连带责任。因此，法律此时适用连带责任并非是出于对侵权人主观过错的加重惩罚，而是试图通过对受害人的特殊保护以实现分配的正义。具体到本案而言，第三人刘某驾驶的川BB9030号货车行驶过程中撞坏事发立交桥左侧护栏，与被撞护栏相连的前截护栏因此坠下击中高某，该侵权行为是造成本次事故的直接原因，因此，其在本次事故中显然存在过错，应当承担赔偿责任。第三人牛某系登记车主，与刘某同为机动车一方，故刘某、牛某应当承担本案民事赔偿责任。但是由于本案又同时属于高空坠物致人损害的特殊侵权行为，根据《》第的规定，应当对该种侵权行为中建筑物、构筑物的所有人或管理人适用过错推定的归责原则，作为市政设施管理者和维护者的市政管理处应当举证证明其是否对事发立交桥路段尽到了合理的管理和维护义务，是否在本次事故中不存在过错。由于本次事故中坠落击中受害人高某的护栏并非被车辆直接撞击的护栏，而是位于被撞护栏前端的护栏。此肇事护栏在间接受到震动后即从套箍连接处坠落。铁质护栏在露天自然状态下极易出现氧化锈蚀是众所周知之事实，此处既为交通要道，又是交通事故多发地段，水泥护墙多处出现破损、护栏也存在锈蚀现象，存在安全隐患。市政管理处作为管理、维护义务人，理应给予更加严谨的注意，进行及时、有效的维护和巩固。现市政管理处提供的维护工作完成情况表等书证虽可证实其曾进行日常维护，但从本案实际情况而言，其维护工作并没有达到应有的基本效果，不能以此认定其无过错。被告市政管理处管理的构筑物存在安全隐患，与第三人刘某驾驶机动车肇事，均是本次事故发生的直接原因。护栏因刘某驾驶机动车肇事撞击所产生的震动而脱落，这种情况下显然无法判断车辆撞击与护栏焊接不牢在导致护栏坠落这一损害结果中的因果关系和原因力大小。本案中市政工程管理处疏于管理的过错行为与肇事车辆撞击护栏的过错行为共同作用下才最终导致了本次事故的发生。因此，在无法判定两行为对损害结果的原因力大小的情况下，应当由两侵权人对受害人高某的损害结果承担连带赔偿责任。关于高某某、张某是否为本案精神损害抚慰金赔偿权利人之问题，高某某、张某系事故受害人高某之亲属，高某伤后虽系无民事行为能力人，但其民事权利主体资格尚存，高某仍为本案各项人身损害赔偿项目包括精神损害抚慰金之唯一权利人。高某、张某请求赔偿其精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予支持。综上所述，原告高某因本次事故所致各项损失为：医疗费元、护理费8175元、住院生活补助费2745元、营养费2450元、误工费9588．86元、残疾赔偿金元、交通费1510元、定残后护理费169100元、鉴定费2400元、残疾辅助器具费26871．70元及精神损害抚慰金20000元，共计元。应由被告市政管理处与第三人刘某、牛某承担连带赔偿责任。判决由市政管理处、刘某、牛某于判决生效后十日内一次性连带赔偿高某各项损失589417． 97元、驳回高某其余诉讼请求；驳回张某、高某某的诉讼请求。　　上诉人市政管理处不服该判决上诉至贵州省高级人民法院，请求如下：依法撤销贵阳市中级人民法院做出的（2006）筑民一初字第82号民事判决；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定事实错误，致伤高某的是直接被撞飞坠落的钢管，而不是一审法院认定的是与受撞钢管相连的前一截钢管；一审法院认定市政管理处对事发地段的维护没有达到应有的基本效果存在安全隐患，是缺乏依据的，市政管理处按照《城市桥梁养护技术规范》已经尽到了维护责任。一审法院认定市政管理处的安全隐患是本次事故的直接原因，并判处市政管理处与第三人承担连带赔偿责任是适用法律不当。　　被上诉人高某辩称：市政管理处对事发地段的维护没有达到应有的基本效果，存在安全隐患，导致钢管受到外力震动即脱落坠下砸伤高某，本案系高空坠物致人受伤引起的人身损害赔偿纠纷，按照相关法律规定应由市政管理处举证证明其无过错，由于其未提出证据证明无过错，所以应由市政管理处承担赔偿责任。　　一审第三人刘某、牛某在二审质证时并未到庭。向贵州省高级人民法院提供了书面答辩意见，与一审一致。　　市政管理处在二审举证期限内向贵州省高级人民法院提交了鉴定申请书，要求鉴定三桥立交桥桥面防护栏的功能及其安全技术要求，肇事车对致害栏杆的撞击力及其对支座和坠落栏杆的传导受振力是多少，该力度是否超出其承受力。在二审质证过程中，高某认为市政管理处在一审并未提出鉴定申请，在二审中再提起违反了《》的有关规定；提起鉴定时间距事故发生之日已有两年，鉴定检材早已灭失，鉴定已不具意义。　　贵州省高级人民法院经审理认为，综合双方当事人对于本案事实和证据的分歧意见，本案的争议焦点可归纳为：（1）市政管理处对于高某因本次事故所致损害后果是否应承担损害赔偿责任；（2）市政管理处与刘某、牛某是否构成共同侵权；（3）市政管理处与刘某、牛某应如何分担损害赔偿责任。　　关于市政管理处对于高某因本次事故所致损害后果是否应承担损害赔偿责任的问题。贵州省高级人民法院认为，市政管理处作为对包括三桥立交桥在内的市政设施具有管理职能的事业单位，如果出现了立交桥的附属设施致人损害的情形，应依据《》第第一款第一项“下列情形，适用第的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的……”的规定适用过错推定的归责原则，推定市政管理处对于发生的损害存在过错，承担建筑物及其他地上物侵权损害赔偿责任。如果其能证明不存在维护、管理瑕疵，在本次事故中不存在过错，则不应承担建筑物及其他地上物侵权损害赔偿责任。市政管理处虽然辩称其按照日起施行的由建设部颁发的作为国家行业标准的《城市桥梁养护技术规范》（以下简称《养护规范》）第3．0．6、 3．0．7条的规定，对三桥立交桥进行了定期的有计划的保养维护，对于维护管理过程通过设施维护计划完成情况表、生产完成情况表、隐蔽工程检查记录表予以了记录。而且依据日起施行的由交通部颁发的作为国家行业标准的JTJ074－94《高速公路交通安全设施设计及施工技术规范》（以下简称设计施工规范）第8．1．13条的规定，本案中致高某损害的钢管扶手属于护栏承受碰力构件以外的辅助构件，主要功能在于美观、装饰和保障行人安全，其不承受撞击不要求具有阻挡车辆、非机动车冲出桥面、路面的功能，故其没有义务保证钢管扶手能承受任何力度的撞击不坠落。所以，市政管理处已经尽了维护管理义务，不存在过错，不应承担责任。但是贵州省高级人民法院认为，从本案实际情况看，市政管理处并没有举出充分证据证明其没有过错。首先，市政管理处所采取的维护管理措施本应符合行业规范之养护要求，以保证辅助构件具备最基本的防撞能力并保持这种能力的稳定性，但其虽然举证证明依据《养护规范》）3．0．6、 3．0．7条的规定，对三桥立交桥进行了定期的有计划的保养维护。但是市政管理处的维护并没有达到《养护规范》的要求。因为按照《养护规范》第10．2． 1条的规定，桥梁的防护栏杆等防护设施应完整、美观、有效，不得有断裂、松动、错位、缺件、剥落、锈蚀等损坏现象，另外，按该规范第3．0．4条的规定，一等养护桥梁应重点养护，巡检周期不应超过1天。可是，三桥立交桥护栏却存在水泥面剥落、栏杆锈蚀、松动、错位的情况，市政管理处也未举出充分证据证明对于护栏缺陷在规定期限内予以发现并及时维修。可以说，市政管理处存在瑕疵的作为行为降低了钢管扶手的防撞能力，增加了钢管被撞脱落的风险，不能说其与本案中事故的发生没有因果关系。另外，我国现有的强制适用的公路桥梁护栏行业规范虽然只规定了桥梁护栏主要功能在于具有一定的承受撞击力以阻挡车辆冲出路面或桥面或者阻挡行人、非机动车的坠落，为道路使用者提供安全保障，并没有明确规定设计时要求护栏在有效承受撞击阻挡车辆冲出桥面时辅助构件必须不会脱落，或者维护管理者要采取有效预防措施，从而避免可能造成的对道路外第三者的伤害。然而，贵州省高级人民法院认为这并不能成为市政管理处对于钢管扶手的安全性消极不作为的理由。本案事发地段三桥立交桥按《养护规范》3．0．4条第2项的规定，属于城市桥梁中区域集会点的一等养护桥梁，高某和肇事货车所在的桥段之间没有间隔，高度上又存在落差，上层桥面一旦有物件坠落，很容易对下层桥面的行人、车辆造成损害，而且该地段经常发生机动车撞击护栏的交通事故。基于危险控制理论，市政管理处作为实际管理人对以上情况不可能不了解，其应该也有能力预见到不具备承受撞击功能的钢管扶手被撞击脱落从而伤害到下层桥面行人、车辆的风险。从实现保护自然人生命权、健康权等基本民事权益的基础性法律价值，从适用效力层次更高的民事规范的角度来看，认为行业规范未规定即不负有注意义务，从而消极不作为，放任这种风险的发生的做法显然是不恰当的。即使行业规范对钢管扶手这类的辅助构件的维护管理未予明确，市政管理处也要基于对自然人生命权、健康权等基本民事权益的尊重，负担合理限度范围内的一般经验上准则或欠缺其他社会生活上所要求之安全保障义务，采取设立警示标志等措施尽可能的避免损害的发生。甚至可以说，在特殊地段的钢管扶手的坠落风险已呈现高发性、急迫性的状态，对驾驶员、乘客、行人的生命权、健康权等基本民事权益已构成了迫在眉睫的妨害时，市政管理处就要承担更大限度的安全保障义务：修建防护网等防止扶手坠落的预防性措施，必要时还应拆除钢管，用其他较为安全材料如硬质塑料管等作为护栏扶手，从而尽可能的防范风险，充分保护自然人的民事权益。《》第第一款“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”就规定了这种安全保障义务。然而，市政管理处并未证明其采取了任何预防扶手坠落的措施。综上所述，正因为市政管理处一系列瑕疵作为、消极不作为的行为，被撞脱落的钢管才会毫无阻碍的砸落在事先未得到任何警示的高某乘坐的车辆上，使高某受伤，故市政管理处对于特殊地段的桥梁的维护管理存在一定瑕疵，亦未尽合理限度范围内安全保障义务。由于其未能证明对事故的发生不具有过错，建筑物及其他地上物侵权损害成立，市政管理处应承担赔偿责任。要说明的是，市政管理处提出鉴定申请，欲证明钢管扶手不承受撞击，不具有阻挡车辆、非机动车冲出桥面、路面的功能，故其没有义务保证钢管扶手能承受任何力度的撞击不坠落。然而，贵州省高级人民法院认为，前文既然已经论证了在钢管扶手承撞能力符合设计标准、行业规范对其安全性未有规定的情况下，市政管理处依然负有安全保障义务，那市政管理处的鉴定请求也就不具有意义。即使鉴定结论能映证市政管理处的主张，也不能免除，反而更明确了市政管理处的安全保障义务，因为钢管扶手越不具备承受撞击能力，其被撞落的风险就会越高，市政管理处就越要采取必要的措施防止钢管扶手坠落发生损害，故贵州省高级人民法院不同意其鉴定申请。　　关于市政管理处与刘某、牛某是否构成共同侵权的问题。贵州省高级人民法院认为，虽然市政管理处侵权损害赔偿责任成立，但是其并不与刘某和牛某构成共同侵权。首先，市政管理处与刘某、牛某不存在共同过错和共同过失。其次，虽然货车的撞击与市政管理处的管理维护瑕疵在客观上相结合导致坠落的钢管扶手砸伤高某，但是本案并没有充分的证据证明在不经外力撞击或有轻微外力撞击的情况下钢管扶手即会坠落，而且致害钢管扶手也不是一审法院认定的是由于位于前端的钢管扶手被撞，在间接受到震动后从套箍连接处坠落，而是被肇事货车的货箱直接撞落的。故货车撞击才是钢管扶手坠落并致伤高某的直接、主要的原因，而市政管理处的管理维护瑕疵及不作为只是未尽可能的阻止损害结果的发生，本身不会也不可能直接或必然引发高某的受伤，因而只能是间接、次要的原因。因此，本案并不是一审法院认定的那样因行为之间客观上结合的紧密程度造成无法判断每一个侵权行为与损害后果之间原因力的大小和因果关系的程度。综上，刘某、牛某与市政管理处既不存在主观上的意思联络，货车的撞击与市政管理处的管理维护瑕疵也是间接偶然结合才导致坠落的钢管扶手砸伤高某，不存在客观的关联共同性。因而，本案不能构成共同侵权，而是无意思联络的两个独立侵权行为的并存。要说明的是，即使本案如一审法院认定的构成共同侵权，按《》第“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的。推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”的规定，一审法院在高某仅起诉市政管理处放弃对刘某、牛某诉讼请求的情况下，却将刘某、牛某追加为第三人，也未将放弃诉讼请求的法律后果告知高某，并将该情况在法律文书中叙明，最后也未判处市政管理处对刘某、牛某应当承担的赔偿份额不承担连带责任，这种处理也显然是不恰当的。但鉴于市政管理处、刘某、牛某都未对此提出上诉，故贵州省高级人民法院不对此再进行审理。　　关于市政管理处与刘某、牛某应如何分担损害赔偿责任的问题。贵州省高级人民法院认为，既然共同侵权不成立，市政管理处与第三人刘某、牛某应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的规定，对高某的损害承担按份赔偿责任。一审法院适用该条第一款判定双方承担连带责任适用法律不当，应予纠正。由于货车的撞击是损害的直接、主要原因，因而刘某、牛某要对本案的事故负主要责任，贵州省高级人民法院认为其责任比例为60％为宜；市政管理处的维护管理存在一定的瑕疵，对事故的发生要负相应的责任，其责任比例为40％为宜。故判决由贵阳市市政工程管理处、刘某、牛某于本判决书生效后十五日内一次性按份赔偿高某各项损失元，贵阳市市政工程管理处承担40%，即235767． 19元；刘某、牛某承担60%，即元。　　【评析】　　依侵权行为法理论，建筑物及其他地上物侵权损害这一特殊侵权行为适用的是过错推定责任，损害发生即推定建筑物及其他地上物的所有人或管理人存在过错承担侵权责任，如果其能证明不存在过错，即不负责任。故本案中应由市政管理处举证证明其不存在过错，即没有违反应尽的注意义务：应该预见到钢管扶手一旦脱落将造成致害他人的危险状态却未采取合理的作为及不作为排除这种危险状态。由于本案特殊之处在于涉及到的桥梁护栏属于道路交通安全设施，我国道路交通行业部门对此制订有专门的设计、施工、维护行业规范，其具有专业性、技术性的特点。在认定市政管理处是否构成过错时，这种行业规范是据以判定的考量因素，违反此种行业规范导致潜在风险时若市政管理处不能提出确切反证，应认定其存在过错，这自不待言。然而在行业规范未有规定时，据此消极不作为，是否能认定不存在过错则值得思量。本案中市政管理处即辩称《设计施工规范》对导致损害的钢管扶手的承重防撞能力没有规定，因而钢管扶手的坠落是意外事件，其不应对此负责。　　要回答这一问题就要基于民事主体人格利益在价值体系中的根本地位，从解决民法侵权行为法与此种行业规范在价值目标和效力层次上的冲突着手。从价值目标上考量，近代以来，文明社会已形成最基本之认识：即人永远是目的，而不能成为个人、法人、国家实现其目的的手段和工具。包括法律在内的一切社会规范均应以保护自然人的生命、健康等基本人格权益为基础性的价值目标。这一价值取向反映在实证法层次则是以生命权、健康权为核心的人格权体系的建立。民法侵权行为法适应此种理念之变化，基于分配正义的需要，彰显人文关怀之精神，在归责原则、赔偿范围等方面以最大限度保护自然人人格利益为目标，不断进行修正。以德国为代表的一些国家，甚至突破狭义上的民法实证主义，通过“一般人格权”概念的司法的解释创制，扩张原来民法上的具体人格范围，站在秩序的高度，开放性地保护那些没有规定的但是属于人的必要属性。而反观我国的一些行业规范，其内容仍仅限于对技术指标、操作流程的规范；理念仍停留在极端的社会本位，更多的是着眼于本行业技术目标的实现及社会活动秩序的稳定。而主体（尤其是非操作人员）人身利益的保护则并不是其主要目标。这种缺乏人文关怀的价值目标导向一定程度上导致了行业规范往往对于行业外人员人身、财产利益保护的欠考虑甚至漠视。我国现有的强制适用的公路桥梁护栏行业规范就只规定了桥梁护栏主要功能在于具有一定的承受撞击力以阻挡车辆冲出路面或桥面或者阻挡行人、非机动车的坠落，为道路使用者提供安全保障，却没有明确规定设计时要求护栏在有效承受撞击阻挡车辆冲出桥面时辅助构件必须不会脱落，或者维护管理者要采取有效预防措施，从而避免可能造成的对道路外第三者的伤害。然而，随着我国汽车制造业和道路交通业的不断发展，越来越多的汽车采用了公路桥梁护栏行业规范未曾预见的标准进行制造，依据旧的汽车标准设计建造的公路桥梁护栏在有效阻挡高度和强度上的滞后使其越来越不能有效的防止交通事故的发生，本案中肇事货车的货箱高度就是超出了设计护栏时所参考的汽车高度，撞上了本不应被撞的水泥护墙上的钢管扶手，最终导致事故的发生。一方面是辅助构件被撞落导致损害的风险在不断加大，另一方面却是有关部门一直没有修订设计标准或制订规范以防范辅助构件脱落所可能带来的风险。不难看出，我国道路交通行业部门更多的是着眼于机动车的安全和公路交通秩序的稳定，对于非道路使用者（甚至包括道路上行人及乘客）的基本民事权益的保护是欠缺周详考虑的。因此，在适用行业规范往往不足以实现基础性价值目标甚至与其有冲突时，法官要毫不犹豫地不予适用，运用其法律知识、基于其内心良知，突破法律漏洞，转而从适用范围更广泛的具有人文关怀精神的民法基本原则、民事法律规范中去寻找答案。另外，从效力层次上考量，行业规范实质上是一种技术操作规程，其不是法律规范，不具有广泛的适用范围也不具有强制性，而民法为私权法律关系之基本法律，在行业规范与效力层次更高的民事法律规范发生矛盾冲突时当然不能予以适用。　　总之，从实现保护自然人生命权、健康权等基本民事权益的基础性法律价值、从适用效力层次更高的民事规范的角度来看，在行政部门制定的行业规范存在欠缺尚未修正前，仅将市政管理处的维护管理义务局限在行业规范范围之内，认为规范未规定即不负有注意义务，从而消极不作为，放任这种风险的发生，置自然人生命权、健康权及财产权于不顾的做法显然是不恰当的。即使行业规范对钢管扶手这类的辅助构件的维护管理未予明确，也要从民法侵权法法理、相关民事法律法规的角度出发，审查市政工程管理处是否违反一般经验上准则或欠缺其他社会生活上所要求之安全保障义务，以断定其是否具有过错。《》第第一款“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”所规定的安全保障义务，主要功能即在于规范法律法规未明确的消极不作为的侵权行为，以最大限度地保护自然人基本民事权益。具体到本案，基于危险控制理论，在三桥立交桥这一交通活动场所，市政管理处作为道路安全设施的实际控制人，最可能了解该场所桥面位置的特殊性及多次发生撞击护栏交通事故的情况，其应该也有能力知晓不具备承受撞击能力的钢管扶手一旦坠落将会造成的严重后果，并且其最有可能采取必要的措施防止损害的发生或使之减轻，因此市政管理处理应承担对设施周围的车辆、行人的安全保障义务。可正如判决正文所阐述的，市政管理处并没有证明其履行了该义务，因此，其存在过错无疑。　　综上所述，依过错推定归责原则，在钢管扶手坠落导致损害时推定市政管理处存在过错。如果其能证明不存在过错，则可以免责。然而，市政管理处并没有证明其无过错。因为即使行业规范对于桥梁护栏的安全性没有明确规定，市政管理处也应基于基础性价值目标，出于对自然人生命权、健康权的尊重，适用高效力层次的民事法律，负担合理限度范围内的安全保障义务。可是，从作为行为而言，市政管理处的维护管理行为不符合行业规范，存在瑕疵；从不作为行为而言，市政管理处不采取任何预防措施的消极不作为有违基础价值目标，亦违反了安全保障义务的要求，所以市政管理处存在过错。故此，判决市政管理处承担建筑物及其他地上物侵权损害赔偿责任。　　　　　　　　　（一审合议庭成员：王蓉　曾桢　张可　　　　　　　　　　二审合议庭成员：李蓉　张金辉　张爱琪　　　　　　　　　　编写人：贵州省高级人民法院　赵传毅　　　　　　　　　　责任编辑：黄斌）
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