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历史上的今天
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blogTitle:'我的行政法',
blogAbstract:'\r\n案例一& 『如何区分公共行政与私人行政』&王某是四川省某高校外语系二年级的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，她在学校宿舍里私自用电炉煮饭时不慎失火，造成部分公私财物毁损，本人也被轻微烧伤。因其行为严重违反了学校关于禁止在学生宿舍使用燃煤、燃油炉具和各种用于煮饭、烧水的电热器具的规定，故受到记大过的处分，同时学校总务处行政科依据学校有关规定给予其罚款100元的“行政处罚”。&&&&&&&&&& 王某认为学校行政科不是国家行政机关，无权对她实施行政处罚，并反映到省教育委员会，要求撤销学校作出的“行政处罚”，责令学校退还该项罚款。问题：学校行政科及其“行政处罚”行为是什么性质？&问题：是否属于行政法调整的范围？',
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Reserved 版权所有 复制必究2011司考真题答案解析卷二下（54题）
54.下列哪些选项不构成犯罪中止？（ ）（2011年卷二多选第54题)
　　A.甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家
　　B.乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人
　　C.丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织
　　D.丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还
　　【答案】ABCD
　　【考点】犯罪中止
　　【解析】《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
　　选项A不成立犯罪中止。根据《刑法》第二百四十条第二款的规定，拐卖妇女、儿童的，只要行为人以出卖为目的，实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，就成立拐卖妇女、儿童罪的既遂。据此可知，甲以出卖为目的购买儿童的行为，已经成立了拐卖儿童罪的既遂，他事后将儿童送回家的行为属于犯罪后的悔改表现，可以在量刑上有所体现，但不能成立犯罪中止。
　　选项B不成立犯罪中止。绑架罪侵犯的客体是复杂客体，即他人的人身自由权和财产权。乙使用暴力将被害人绑架的行为，已经侵犯了被害人的人身自由权，该绑架行为已经完成，成立犯罪既遂。后经被害人反复求情将其释放的行为属于犯罪后的悔改表现，可以在量刑上有所体现，但不能成立犯罪中止。
　　选项C不成立犯罪中止。组织参加恐怖活动罪是指加入恐怖活动组织，使自己成为该组织成员的行为。丙加入了该恐怖组织，且参与了一次恐怖活动，已经成立参加恐怖组织罪的既遂，其后的退出行为只可以在量刑上有所体现，但不能成立犯罪中止。
　　选项D不成立犯罪中止。挪用公款罪的既遂标准之一，即为挪用公款数额较大，超过三个月未还。丁的行为已经构成了挪用公款罪的既遂，不可能再成立犯罪中止。
　　55.关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？（ ）（2011年卷二多选第55题)
　　A.甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯
　　B.乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯
　　C.丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任
　　D.丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任
　　【答案】ABD
　　【考点】共同犯罪
　　【解析】选项A正确。《刑法》第二十九条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。甲教唆赵某入户抢劫，赵某接受教唆后实施的是拦路抢劫，无论是在什么地方采用何种方式实施抢劫行为的，都成立抢劫罪，抢劫的地点及方式对该罪的构成不产生影响。因此，甲仍然成立抢劫罪的共犯。
　　选项B正确。乙只是为吴某入户盗窃放风，但吴某入户后实施的行为已经超出了乙所认知的范围，属于超出共同犯罪内容的行为。因此，乙和吴某只在盗窃的范围内成立共同犯罪，吴某抢劫行为的刑事责任由吴某自己承担。
　　选项C错误。丙以为钱某要实施杀人行为，为钱某提供了杀人凶器，但钱某仅实施了故意伤害行为。因此，丙与钱某在故意伤害的范围内成立共同犯罪，而不是丙不承担刑事责任。
　　选项D正确。因为丁已经将其在共同犯罪中所起到的作用完全退出来了，之后孙某的盗窃完全是靠他个人的手段及方式完成的。因此，丁对孙某的盗车结果不承担刑事责任。
　　56.关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的？（ ）（2011年卷二多选第56题)
　　A.引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪
　　B.既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚
　　C.发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚
　　D.明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚
　　【答案】ABCD
　　【考点】罪数
　　【解析】选项A说法错误。如果在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织的人有引诱、容留行为的，应作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。
　　选项B说法错误。行为人绑架他人后，故意实施伤害（包括故意伤害致死）、强奸等行为的，则应实行数罪并罚。因此，此种类推判断不准确。
　　选项C说法错误。这里属于事后不可罚行为，盗窃得手的财物，犯罪人变卖，毁弃或使用，只要法律没有明文规定为犯罪的，都属于不可罚的事后行为，对犯罪人的行为不能重复评价。
　　选项D说法错误。这里的“监管人员”只有一个犯罪行为，即私放行为，按照主客观一致原则，不能认定为故意杀人罪，只成立私放在押人员罪。
　　57.关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的？（ ）（2011年卷二多选第57题)
　　A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑
　　B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内
　　C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内
　　D.丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产
　　【答案】ABCD
　　【考点】数罪并罚
　　【解析】《刑法修正案（八）》第十条规定，将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
　　选项A正确。甲所犯的数罪分别被判处13年、8年和15年，并罚后的总和刑期超过了35年，应该在15年以上，25年以下判处刑罚。法院最后决定判处甲18年有期徒刑是符合法律规定的。
　　选项B正确。《刑法》第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。据此可知，对乙应采取“先并后减”的方式进行处罚，即将13年，6年和15年进行并罚，因其总和刑期为34年，因此，应当在15年至20年之间确定宣告刑，最后法院判决对其执行19年有期徒刑是符合法律规定的。同时，已经执行的刑期应计算在新判决决定的刑期之内。
　　选项C正确。《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。据此可知，对丙应采取“先减后并”的方式进行处罚，即用前次并罚后没有执行完的刑罚13年有期徒刑与新罪判处的15年有期徒刑进行并罚，二者相加的刑期为28年，因此，应当在15年至20年之间确定宣告刑，最后法院判决对其执行16年有期徒刑是符合法律规定的。同时，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内。
　　选项D正确。《刑法修正案》将第六十九条第二款修改为：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
　　58.关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？（ ）（2011年卷二多选第58题)
　　A.即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
　　B.即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
　　C.即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪
　　D.即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
　　【答案】AB
　　【考点】犯罪转化
　　【解析】选项A、B说法错误。《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。该条的含义就包括不得类推解释。即对于法律没有规定此种行为为抢劫罪的，不能将之推定为抢劫罪。
　　选项C说法正确。这种方式属于“秘密窃取”他人财物，符合盗窃罪的特征，可以认定为盗窃罪。
　　选项D说法正确，这里的鉴定人与犯罪人属于共同犯罪，且和提供虚假的证明文件罪相比，保险诈骗罪属于重罪，因此鉴定人应当认定为保险诈骗罪的共犯。
　　59.关于货币犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？（ ）（2011年卷二多选第59题)
　　A.以使用为目的，大量印制停止流通的第三版人民币的，不成立伪造货币罪
　　B.伪造正在流通但在我国尚无法兑换的境外货币的，成立伪造货币罪
　　C.将白纸冒充假币卖给他人的，构成诈骗罪，不成立出售假币罪
　　D.将一半真币与一半假币拼接，制造大量半真半假面额100元纸币的，成立变造货币罪
　　【答案】ABC
　　【考点】货币犯罪
　　【解析】选项A正确。《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《关于审理伪造货币等案件的解释》，下同）第七条第一款规定，本解释所称“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。据此可知，伪造货币罪要求行为人伪造的是正在流通的货币，如果伪造已经停止通用的古钱、废钞，则不成立本罪。另外，《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（简称《关于审理伪造货币等案件的解释（二）》，下同）第五条规定，以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。据此可知，以使用为目的，大量伪造停止流通的第三版人民币的，成立诈骗罪定罪，不成立伪造货币罪。
　　选项B正确。《关于审理伪造货币等案件的解释（二）》第三条第一款规定，以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。据此可知，伪造货币包括伪造正在流通的中国货币、外国货币及中国香港、澳门、台湾地区的货币，包括硬币和纸币。虽然行为人伪造的境外货币在我国尚无法兑换，但仍成立伪造货币罪。
　　选项C正确。出售假币罪是指明知是伪造的货币而出售的行为。即行为人出售的假币应该是伪造的货币。而行为人将白纸冒充假币与他人进行交易的行为，是一种欺骗行为，应成立诈骗罪而不是出售假币罪。
　　选项D错误。变造货币罪是指非法对真币进行各种方式的加工，改变真币的价值或者形态，数额较大的行为。变造是对真币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具有同一性。如果加工的程度导致其与真币丧失同一性，则属于伪造货币。将一半真币与一半假币进行拼接，制造大量半真半假面额100元纸币的行为，成立伪造货币罪，而非变造货币罪。
　　60.《刑法》第二百三十八条第一款与第二款分别规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该条款的理解，下列哪些选项是正确的？（
）（2011年卷二多选第60题)
　　A.第一款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节
　　B.第二款所称“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯
　　C.非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，适用第二款的规定，侮辱情节不再是法定的从重处罚情节
　　D.第二款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”，是指非法拘禁行为之外的暴力致人伤残、死亡
　　【答案】ABD
　　【考点】非法拘禁罪、法定量刑情节
　　【解析】选项A正确。法定量刑情节，是指刑法明文规定的在量刑时必须予以考虑的能够影响刑罚轻重的事实情况。因为《刑法》第二百三十八条对行为人实施“殴打、侮辱”的行为作了明文规定，因此，这种情形属于法定的量刑情节。
　　选项B正确。结果加重犯是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了更为严重的结果，刑法加重其法定刑的情况。由于结果加重犯只有一个犯罪行为，只是危害结果较为严重,故认定为一罪。《刑法》第二百三十八条第二款的内容，仍然没有超出非法拘禁的范围，而且行为人也只实施了一个犯罪行为，只是该行为造成了较为严重的结果，因此，才加重了处罚。
　　选项C错误。行为人既有严重侮辱情节，同时造成了被拘禁人的重伤的，应在适用第二款规定的情形下加重处罚，侮辱情节仍然是法定的从重情节。
　　选项D正确。如果是非法拘禁行为之内的行为“致人伤残、死亡”直接适用第二款前半句的规定处罚即可。
　　61.下列哪些选项的行为人具有非法占有目的？（ ）（2011年卷二多选第61题)
　　A.男性基于癖好入户窃取女士内衣
　　B.为了燃柴取暖而窃取他人木质家具
　　C.骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司
　　D.杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃
　　【答案】ABC
　　【考点】犯罪目的
　　【解析】非法占有即没有合法根据的取得、控制他人的财物。不论行为人出于什么目的，只要行为人明知自己没有权利，而在事实上控制或支配不属于他的财物就应认定行为人具有非法占有的目的。
　　选项D错误。因为行为人将被害人的钱包丢弃，是为了防止公安机关识别被害人身份，而不是为了自己占有或支配，因此，不能认定行为人具有非法占有目的。
　　62.关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？（ ）（2011年卷二多选第62题)
　　A.甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪
　　B.乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪
　　C.丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪
　　D.丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪
　　【答案】ABCD
　　【考点】侵占罪
　　【解析】侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
　　选项A说法错误。停放在车棚内的自行车虽然没有上锁，但不属于遗忘物，且甲也不是保管人。甲在对方不知情的情况下把自行车骑走卖掉的行为，应成立盗窃罪，而非侵占罪。
　　选项B说法错误。遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶尔（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。乘客遗忘的行李箱放在了后备厢内，应属于由司机或运输公司占有的财物，而不属于由行为人乙占有的财物，也不属于占有人不明的财物。因此，该行李箱不属于刑法上的遗忘物，乙将其偷偷取走的行为成立盗窃罪，而不是侵占罪。
　　选项C说法错误。同学用于占座的手机是有主物，且非遗忘物。丙未经他人允许而将手机拿走卖掉的行为，应成立盗窃罪，而非侵占罪。
　　选项D说法错误。邻居仅委托丁看管房子，并没有委托丁保管手提电脑，丁却“将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖”，符合秘密窃取的特征，应成立盗窃罪，而非侵占罪。
　　63.关于贪污罪的认定，下列哪些选项是正确的？（ ）（2011年卷二多选第63题)
　　A.国有公司中从事公务的甲，利用职务便利将本单位收受的回扣据为己有，数额较大。甲行为构成贪污罪
　　B.土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自己分得10万元。乙行为构成贪污罪
　　C.村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务便利将其中数额较大款项据为己有。丙行为构成贪污罪
　　D.国有保险公司工作人员丁，利用职务便利编造未发生的保险事故进行虚假理赔，将骗取的5万元保险金据为己有。丁行为构成贪污罪
　　【答案】ACD
　　【考点】贪污罪
　　【解析】贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
　　选项A正确。《刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。据此可知，在国有公司中从事公务的甲也以国家工作人员论。第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。据此可知，国有公司的财产属于公共财物，国有公司收受的回扣依然属于公共财物。甲利用职务便利，将公共财物（国有公司收受的回扣）据为己有，且数额较大，成立贪污罪。
　　选项B错误。贪污罪的犯罪对象是公共财物，乙骗取的开发商的补偿款不属于《刑法》第九十一条规定的公共财物。因此，乙不成立贪污罪。
　　选项C正确。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
　　选项D正确。《刑法》第一百八十三条规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
　　64.关于犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则，下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷二多选第64题)
　　A.在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或者剥夺其辩护权
　　B.辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利，有关机关应当为每个犯罪嫌疑人、被告人免费提供律师帮助
　　C.为保障辩护权，任何机关都有为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护帮助的义务
　　D.辩护不应当仅是形式上的，而且应当是实质意义上的
　　【答案】AD
　　【考点】辩护
　　【解析】选项A正确。《刑事诉讼法》第十一条规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利，我国法律赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权，并在制度和程序上充分保障犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权。在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或者剥夺其辩护权。
　　选项B、C错误。《刑事诉讼法》第三十四条规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。据此可知，有义务为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护帮助的机关是法院，而不是任何机关。另外，法院也并非应当为所有的犯罪嫌疑人、被告人免费提供律师帮助，而仅是为法律规定的特殊人群提供免费的律师帮助。
　　选项D正确。辩护是指辩方（犯罪嫌疑人、被告人）针对控方（公诉机关或自诉人）对犯罪嫌疑人、被告人的指控，从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，辨明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除刑事处罚，以及犯罪嫌疑人、被告人的程序权利受到侵害，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。因此，辩护不应当仅是形式上的，而且应当是实质意义上的。
　　65.诉讼文书一般由首部、正文（事实与理由部分）、尾部组成，下列哪些选项属于法院刑事判决书中的理由部分？（
）（2011年卷二多选第65题)
　　A.辩护人的辩护意见
　　B.经法庭审理查明的事实和据以定案的证据
　　C.依法确定首要分子、主犯、从犯的罪名
　　D.对控辩双方适用法律方面的意见是否采纳的理由分析
　　【答案】CD
　　【考点】诉讼文书的格式
　　【解析】根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式（样本）》的规定，判决书的事实部分包括：人民检察院指控被告人犯罪的事实和证据、被告人的供述、辩护和辩护人的辩护意见；经法庭审理查明的事实和据以定案的证据。理由部分是判决的灵魂，其核心内容是针对具体案件的特点，运用法律规定、犯罪构成和刑事诉讼理论，阐述控方的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯什么罪，情节轻重与否，依法应当如何处理。从上面的分析可知，选项A、B中的内容属于判决书的事实部分，选项C、D中的内容属于判决书的理由部分。
　　66.具有特定情形的下列哪些证据不能作为定案的根据？（ ）（2011年卷二多选第66题)
　　A.视听资料的制作时间、地点存有异议，不能作出合理解释，也没有提供必要证明的
　　B.在做DNA检测时送检材料与比对样本属于同一个来源的
　　C.证人在犯罪现场听到被告人喊“给他点厉害瞧瞧”的陈述
　　D.犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章而由侦查人员在笔录上注明情况的讯问笔录
　　【答案】ABD
　　【考点】刑事证据
　　【解析】选项A正确。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十八条第（二）项规定，对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的，不能作为定案的根据。
　　选项B正确。这里“属于同一个来源的”，没有对比的必要，必须是不同来源才可以。
　　选项C错误。证人在犯罪现场听到的被告人对受害人不利的言语，因与案件存在牵连关系而可能成为认定案件事实的证据。
　　选项D正确。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十条第（一）项规定，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的，不能作为定案的根据。
　　67.逮捕条件中“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列哪些情形？（ ）（2011年卷二多选第67题)
　　A.有证据证明犯罪事实已经发生
　　B.有证据证明的犯罪事实应当是主要犯罪事实
　　C.有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的
　　D.证明犯罪嫌疑人实施犯罪的证据已有查证属实的
　　【答案】ACD
　　【考点】逮捕的条件
　　【解析】《六机关规定》第二十六条第一款规定，修改后的刑事诉讼法将原刑事诉讼法关于逮捕条件中“主要犯罪事实已经查清”的规定修改为“有证据证明有犯罪事实”。其中“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。
　　68.被害人向检察院投诉，公安机关对于他遭受犯罪侵害的线索应当立案侦查而未立案侦查。检察院的下列哪些做法是正确的？（
）（2011年卷二多选第68题)
　　A.公安机关尚未作出不立案决定的，移送公安机关处理
　　B.不属于被投诉的公安机关管辖的，应当告知投诉人有管辖权的机关并建议向该机关控告
　　C.公安机关应当立案而作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案的理由
　　D.认为犯罪情节显著轻微不需追究刑事责任的，应当要求公安机关向被害人说明不立案的理由
　　【答案】ABC
　　【考点】检察机关的立案监督
　　【解析】《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》第五条规定，人民检察院对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的线索进行审查后，应当根据不同情况分别作出处理：（一）没有犯罪事实发生，或者犯罪情节显着轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，及时答复投诉人或者行政执法机关；（二）不属于被投诉的公安机关管辖的，应当将有管辖权的机关告知投诉人或者行政执法机关，并建议向该机关控告或者移送；（三）公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理；（四）有犯罪事实需要追究刑事责任，属于被投诉的公安机关管辖，且公安机关已作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案理由。
　　选项D错误，应该是及时答复投诉人或行政执法机关，而不是向被害人说明不立案的理由。
　　69.公安机关抓获一起抢夺案犯罪嫌疑人黄某、王某。王某声称被错抓，公安机关决定组织对王某进行辨认。关于公安机关的做法，下列哪些选项是正确的？（
）（2011年卷二多选第69题)
　　A.让2名被害人一同对王某进行辨认
　　B.让黄某单独对王某进行辨认
　　C.在辨认时没有安排见证人在场
　　D.将王某混在其他5名被辨认人当中
　　【答案】BC
　　【考点】辨认
　　【解析】选项A错误，选项B正确。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十八条规定，几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。
　　选项C正确。多个辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由每位辨认人单独进行辨认。必要时，可以有见证人在场。因此，见证人不是必须在场的，而是根据需要。
　　选项D错误。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条第二款规定，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。据此可知，应将王某混在其他不少于6名的被辨认的人当中。
　　70.关于量刑程序，下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷二多选第70题)
　　A.检案院可以在公诉意见书中提出量刑建议
　　B.合议庭在评议前应向到庭旁听的人发放调查问卷了解他们对量刑的意见
　　C.简易程序审理的案件，被告人自愿承认指控的犯罪事实和罪名且知悉认罪法律后果的，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行
　　D.辩护人无权委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告
　　【答案】AC
　　【考点】量刑程序
　　【解析】选项A正确。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第三条第一款规定，对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。
选项B错误。《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第七条规定，除提交审判委员会讨论的案件外，合议庭对评议意见一致或者形成多数意见的案件，依法作出判决或者裁定。下列案件可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加：（一）重大、疑难、复杂或者新类型的案件；（二）合议庭在事实认定或法律适用上有重大分歧的案件；（三）合议庭意见与本院或上级法院以往同类型案件的裁判有可能不一致的案件；（四）当事人反映强烈的群体性纠纷案件；（五）经审判长提请且院长或者庭长认为确有必要讨论的其他案件。上述案件的讨论意见供合议庭参考，不影响合议庭依法作出裁判。据此可知，一般情况下，合议庭是依法独立作出裁判的，不受其他机关或个人的干涉。即便是遇到法定情况需要由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论的，也是组织相关审判人员进行讨论，而不是向到庭旁听的人征询量刑意见。另外，相关审判人员对案件的讨论意见仅供合议庭参考，并不影响合议庭依法作出裁判。
　　选项C正确。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第七条规定，适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。
　　选项D错误。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第十一条规定，人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。据此可知，辩护人是有权委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，“社会调查报告”属于辩护人调查权的一部分。
　　71.关于适用简易程序审理刑事案件变更为适用普通程序，下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷二多选第71题)
　　A.法院可以决定直接变更为普通程序审理，不需要将案件退回检察院
　　B.对于自诉案件变更为普通程序的，按照自诉案件程序审理
　　C.自诉案件由简易程序转化为普通程序时原起诉仍然有效，自诉人不必另行起诉
　　D.在适用普通程序后又发现可适用简易程序时，可以再次变更为简易程序
　　【答案】BC
　　【考点】简易程序与普通程序的转化
　　【解析】选项A错误。《适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第十一条第一款规定，转为普通程序重新审理的公诉案件，人民法院应当在三日内将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。
　　选项B、C正确。对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，按照自诉案件审理程序审理，并且由简易程序向普通程序转化时，原起诉仍然有效，自诉人不必另行提起诉讼，只要人民法院将适用普通程序的决定通知自诉人即可。
　　选项D错误。《刑事诉讼法》第一百七十九条规定，人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。一经确定为适用普通程序审理的案件，就不可以再转为简易程序。
　　72.关于自诉案件的和解和调解，下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷二多选第72题)
　　A.和解和调解适用于自诉案件
　　B.和解和调解都适用于告诉才处理和被害人有证据证明的轻微案件
　　C.和解和调解应当制作调解书、和解协议，由审判人员和书记员署名并加盖法院印章
　　D.对于当事人已经签收调解书或法院裁定准许自诉人撤诉的案件，被告人被羁押的，应当予以解除
　　【答案】BD
　　【考点】自诉和解与调解
　　【解析】选项A错误，选项B正确。《刑事诉讼法》第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。该法第一百七十条规定，自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。据此可知，所有的自诉案件都适用和解，但是并非所有的自诉案件都适用调解，只有告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事自诉案件才适用调解，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的自诉案件，不适用调解。
　　选项C错误。《刑诉解释》第二百条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。据此可知，自诉案件调解成功的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。而自行和解是刑事诉讼法赋予自诉案件当事人的一项诉讼权利，在法律允许的范围内，他们可以互谅互让、互相协商，以达成和解协议的方式解决纠纷，而后撤诉。对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在卷。因此，和解成功的自诉案件，不一定制作和解协议，即便是当事人达成了和解协议，审判人员和书记员也不会在和解协议上署名并加盖法院印章。
　　选项D正确。《刑诉解释》第二百零一条规定，人民法院裁定准许自诉人撤诉或者当事人自行和解的案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。
　　73.关于检察院办理死刑上诉、抗诉案件的开庭前审查程序，下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷二多选第73题)
　　A.应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解
　　B.应当听取辩护人的意见
　　C.应当询问证人
　　D.可以听取被害人的意见
　　【答案】AD
　　【考点】死刑上诉、抗诉的开庭前审查
　　【解析】《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第八条规定，人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点围绕抗诉或者上诉的理由，审查第一审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并进行下列工作：（一）应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解；（二）必要时听取辩护人的意见；（三）核查主要证据，必要时询问证人；（四）对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；（五）根据案件情况，可以听取被害人的意见。据此可知，选项B、C中应是“必要时”听取辩护人的意见和询问证人，而非“应当”。
　　74.关于死刑案件的证明对象的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（2011年卷二多选第74题)
　　A.被指控的犯罪事实的发生
　　B.被告人实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及其他情节
　　C.被害人有无过错及过错程度
　　D.被告人的近亲属是否协助抓获被告人
　　【答案】ABCD
　　【考点】死刑案件的证明对象
　　【解析】证明对象是指由实体法律规范所确定的，对诉辩请求产生法律意义的，应当由当事人提供证据加以证明的事实。
　　选项A、B正确。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第三款规定，办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。
　　选项C、D正确。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十六条第一款规定，在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；（三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人；（四）被告人平时表现及有无悔罪态度；（五）被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解；（六）其他影响量刑的情节。
　　75.某检察院申诉接待室《申诉指引》中的下列哪些表述是正确的？（ ）（2011年卷二多选第75题)
　　A.不服法院已经执行完毕的刑事判决、裁定的申诉，由控告申诉检察部门办理
　　B.被告人不服法院已经发生法律效力且尚在执行中的判决、裁定的申诉，由监所检察部门办理
　　C.不服法院死刑终审判决、裁定尚未执行的申诉，由审查起诉部门办理
　　D.被害人不服法院已经发生法律效力且尚在执行中的刑事判决、裁定的申诉，由控告申诉检察部门办理
　　【答案】ABCD
　　【考点】申诉办理
　　【解析】选项A、D正确。最高人民检察院关于修改《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零五条和第四百零七条的通知第一条第（一）项规定，不服人民法院已经执行完毕的刑事判决、裁定的申诉和不服人民法院缓刑决定、假释裁定的申诉，以及被害人不服人民法院已经发生法律效力且尚在执行中的刑事判决、裁定的申诉，由控告申诉检察部门办理。
　　选项B正确。该通知第一条第（二）规定，被告人及其法定代理人、近亲属不服人民法院已经发生法律效力且尚在执行中的刑事判决、裁定的申诉，由监所检察部门办理。
　　选项C正确。该通知第一条第（三）规定，不服人民法院死刑终审判决、裁定尚未执行的申诉，由审查起诉部门办理。审查起诉部门接受申诉后，应当将当事人申诉情况及时通知作出终审判决、裁定的人民法院。
　　76.权责一致是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。下列哪些做法是权责一致的直接体现？（
）（2011年卷二多选第76题)
　　A.某建设局发现所作出的行政决定违法后，主动纠正错误并赔偿当事人损失
　　B.某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情况
　　C.某国土资源局局长因违规征地受到行政记过处分
　　D.某政府召开座谈会听取群众对政府的意见
　　【答案】AC
　　【考点】权责一致原则
　　【解析】权责一致原则包括两个方面的内容，一是行政效能原则；二是行政责任原则，即行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。
　　选项A正确。该项属于权责一致中的行政责任原则的表现。
　　选项B错误。该项属于程序正当原则中的行政公开原则。该原则的含义为：除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政活动应当公开，以实现公民的知情权。镇政府定期向公众公开本镇公款接待费用正是政务公开，实现公民知情权的表现。
　　选项C正确。该项也属于权责统一原则中的行政责任原则。
　　选项D错误。该项属于程序正当原则中的公众参与原则。公众参与原则是指，行政机关作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。
　　77.高效便民是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。关于高效便民，下列哪些说法是正确的？（
）（2011年卷二多选第77题)
　　A.是依法行政的重要补充
　　B.要求行政机关积极履行法定职责
　　C.要求行政机关提高办事效率
　　D.要求行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰
　　【答案】BC
　　【考点】高效便民原则
　　【解析】高效便民原则分为两个方面：第一是行政效率原则。基本内容有二：首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或不合理延迟。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。
　　选项A错误。依法行政原则是对行政机关及其行政公务人员从事行政管理活动的基本要求，在理论上往往作为行政法的基本原则来看待。关于依法行政原则的内容，我国行政法学界一般又将其分解为两项原则，即行政合法性原则和行政合理性原则。合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为该原则的延伸。因此，高效便民原则可以理解为合法行政原则的延伸，也就可以理解为是依法行政的延伸，而非重要补充。
　　选项B正确。该项是高效便民中行政效率原则的体现。
　　选项C正确。该项也是高效便民中行政效率原则的体现。
　　选项D错误。该项属于合理行政原则中考虑相关因素原则的体现。合理行政原则包括三个原则，即：公平公正原则、考虑相关因素原则和比例原则。
　　78.依法行政是法治国家对政府行政活动提出的基本要求，而合法行政则是依法行政的根本。下列哪些做法违反合法行政的要求？（
）（2011年卷二多选第78题)
　　A.因蔬菜价格上涨销路看好，某镇政府要求村民拔掉麦子改种蔬菜
　　B.为解决残疾人就业难，某市政府发布《促进残疾人就业指导意见》，对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励
　　C.孙某受他人胁迫而殴打他人致轻微伤，某公安局决定对孙某从轻处罚
　　D.某市政府发布文件规定，外地物流公司到本地运输货物，应事前得到当地交通管理部门的准许，并缴纳道路特别通行费
　　【答案】ACD
　　【考点】合法行政原则
　　【解析】合法行政原则是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。因此，合理行政、程序正当、高效便民、诚实信用和权责统一都可以视为合法行政的延伸。我国的合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：1.行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本要求是：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。2.行政机关应当依照法律授权活动。这一方面的基本要求是：没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
　　选项A违反合法行政的要求。该项违反了合法行政原则中的“行政机关应当依照法律授权活动”的规定，侵犯了农民的经营自主权。
　　选项B不违反合法行政的要求。市政府的规定对于促进残疾人就业有利，而且不违反国家的法律规定，因此，不违反合法行政原则的要求。
　　选项C违反合法行政的要求。《治安管理处罚法》第十九条（三）规定，出于他人胁迫或者诱骗而违反治安管理的，减轻处罚或者不予处罚。据此可知，对于受胁迫而伤害他人的情况，法律明确规定应当减轻处罚或者不予处罚。公安局决定对孙某从轻处罚违反了《治安管理处罚法》的规定，违反合法行政原则的要求。
　　选项D违反合法行政的要求。《行政许可法》第十五条第二款规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。据此可知，市政府发布的文件中关于“限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”的内容违反合法行政法原则的要求。
　　79.某镇政府主动公开一胎生育证发放情况的信息。下列哪些说法是正确的？（ ）（2011年卷二多选第79题)
　　A.该信息属于镇政府重点公开的信息
　　B.镇政府可以通过设立的信息公告栏公开该信息
　　C.在无法律、法规或者规章特别规定的情况下，镇政府应当在该信息形成之日起3个月内予以公开
　　D.镇政府应当及时向公共图书馆提供该信息
　　【答案】ABD
　　【考点】政府信息公开
　　【解析】选项A正确。《政府信息公开条例》第十二条第（八）项规定，执行计划生育政策的情况，属于乡（镇）人民政府应当依照本条例的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并且是重点公开的信息。
　　选项B正确。《政府信息公开条例》第十六条第二款规定，行政机关可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施，公开政府信息。
　　选项C错误。《政府信息公开条例》第十八条规定，属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。
　　选项D正确。《政府信息公开条例》第十六条第三款规定，行政机关应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息。
　　80.下列当事人提起的诉讼，哪些属于行政诉讼受案范围？（ ）（2011年卷二多选第80题)
　　A.某造纸厂向市水利局申请发放取水许可证，市水利局作出不予许可决定，该厂不服而起诉
　　B.食品药品监管局向申请餐饮服务许可证的李某告知补正申请材料的通知，李某认为通知内容违法而起诉
　　C.化肥厂附近居民要求环保局提供对该厂排污许可证监督检查记录，遭到拒绝后起诉
　　D.某国土资源局以建城市绿化带为由撤回向一公司发放的国有土地使用权证，该公司不服而起诉
　　【答案】ACD
　　【考点】行政诉讼的受案范围
　　【解析】选项A正确。《行政诉讼法》第十一条第（四）项规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，而行政机关拒绝颁发或者不予答复的决定不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。
　　选项B错误。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（简称《审理行政许可案件的规定》，下同）第三条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。本题中，食品药品监管局对李某补正申请材料的通知并不会导致其主体事实上的终止，因此，该项不属于行政诉讼的范围。
　　选项C正确。《审理行政许可案件的规定》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
　　选项D正确。《审理行政许可案件的规定》第一条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
　　81.某区公安分局以沈某收购赃物为由，拟对沈某处以1,000元罚款。该分局向沈某送达了听证告知书，告知其可以在3日内提出听证申请，沈某遂提出听证要求。次日，该分局在未进行听证的情况下向沈某送达1,000元罚款决定。沈某申请复议。下列哪些说法是正确的？（
）（2011年卷二多选第81题)
　　A.该分局在作出决定前，应告知沈某处罚的事实、理由和依据
　　B.沈某申请复议的期限为60日
　　C.该分局不进行听证并不违法
　　D.该罚款决定违法
　　【答案】ABD
　　【考点】行政处罚的程序、行政复议
　　【解析】选项A正确。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
　　选项B正确。《行政复议法》第九条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
　　选项C错误，选项D正确。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本题中，区公安分局对沈某作出了较大数额的罚款，且沈某提出了听证要求，该分局应当组织听证，该分局不进行听证就直接作出处罚决定的做法违法。
　　82.余某拟大修房屋，向县规划局提出申请，该局作出不予批准答复。余某向市规划局申请复议，在后者作出维持决定后，向法院起诉。县规划局向法院提交县政府批准和保存的余某房屋所在中心村规划布局图的复印件一张，余某提交了其房屋现状的录像，证明其房屋已破旧不堪。下列哪些说法是正确的？（
）（2011年卷二多选第82题)
　　A.县规划局提交的该复印件，应加盖县政府的印章
　　B.余某提交的录像应注明制作方法和制作时间
　　C.如法院认定余某的请求不成立，可以判决驳回余某的诉讼请求
　　D.如法院认定余某的请求成立，在对县规划局的行为作出裁判的同时，应对市规划局的复议决定作出裁判
　　【答案】ABC
　　【考点】行政诉讼的证据、行政诉讼一审判决
　　【解析】选项A正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《行政诉讼证据规定》，下同）第十条第一款第（二）项规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。
　　选项B正确。《行政诉讼证据规定》第十二条第（二）项规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。
　　选项C正确。《行政诉讼法解释》第五十六条规定，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。当人民法院在审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决，而原告的诉讼请求又不能成立的，人民法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决。本题即属于这种情况，因此，若法院认定余某的诉讼请求不成立，可以判决驳回其诉讼请求。
　　选项D错误。《行政诉讼法解释》第五十三条第一款规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。因此，若法院认定余某的请求成立，则直接判决撤销原具体行政行为即可，不必再对市规划局的复议决定作出裁判。
　　83.日，县法院以销售伪劣产品罪判处杨某有期徒刑8年，并处罚金45万元，没收其推土机一台。杨某不服上诉，12月6日，市中级法院维持原判交付执行。杨某仍不服，向省高级法院提出申诉。日，省高级法院宣告杨某无罪释放。2011年4月，杨某申请国家赔偿。关于本案的赔偿范围和标准，下列哪些说法是正确的？（
）（2011年卷二多选第83题)
　　A.对杨某被羁押，每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算
　　B.返还45万罚金并支付银行同期存款利息
　　C.如被没收推土机已被拍卖的，应给付拍卖所得的价款及相应的赔偿金
　　D.本案不存在支付精神损害抚慰金的问题
　　【答案】AB
　　【考点】国家赔偿的标准
　　【解析】选项A正确。《国家赔偿法》第三十三条规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
　　选项B正确。《国家赔偿法》第三十六条第（七）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。
　　选项C错误。《国家赔偿法》第三十六条第（五）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。据此可知，只有“变卖的价款明显低于财产价值的”才会支付“赔偿金”。本题是“拍卖”而非“变卖”，故不存在赔偿金的问题。
　　选项D错误。《国家赔偿法》第十七条第（三）项规定，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。据此可知，若法院的原生效判决致杨某精神损害的，是存在支付精神损害抚慰金问题的。
　　84.甲市乙区公安分局所辖派出所以李某制造噪声干扰他人正常生活为由，处以500元罚款。李某不服申请复议。下列哪些机关可以成为本案的复议机关？（
）（2011年卷二多选第84题)
　　A.乙区公安分局
　　B.乙区政府
　　C.甲市公安局
　　D.甲市政府
　　【答案】AB
　　【考点】行政复议机关
　　【解析】《行政复议法》第十五条第一款第（二）项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。本题中，设立该派出所的部门是乙区公安分局，乙区公安分局所在的本级人民政府是乙区政府。因此，可以成为复议机关的是乙区公安分局和乙区政府。
　　85.国务院法制机构在审查起草部门报送的行政法规送审稿时认为，该送审稿规定的主要制度存在较大争议，且未与有关部门协商。对此，可以采取下列哪些处理措施？（
）（2011年卷二多选第85题)
　　A.缓办
　　B.移交其他部门起草
　　C.退回起草部门
　　D.向社会公布，公开征求意见
　　【答案】AC
　　【考点】行政法规制定程序
　　【解析】《行政法规制定程序条例》第十八条规定，行政法规送审稿有下列情形之一的，国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门：（一）制定行政法规的基本条件尚不成熟的；（二）有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商的；（三）上报送审稿不符合本条例第十五条、第十六条规定的。
　　三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。
　　（一）
　　甲将一只壶的壶底落款“民國叁年”磨去，放在自己的古玩店里出卖。某日，钱某看到这只壶，误以为是明代文物。甲见钱某询问，谎称此壶确为明代古董，钱某信以为真，按明代文物交款买走。又一日，顾客李某看上一幅标价很高的赝品，以为名家亲笔，但又心存怀疑。甲遂拿出虚假证据，证明该画为名家亲笔。李某以高价买走赝品。请回答第86—87题。
　　86.关于甲对钱某是否成立诈骗罪，下列选项错误的是（ ）。（2011年卷二不定项第86题）
　　A.甲的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，成立诈骗罪
　　B.钱某自己有过错，甲不成立诈骗罪
　　C.钱某已误以为是明代古董，甲没有诈骗钱某
　　D.古玩投资有风险，古玩买卖无诈骗，甲不成立诈骗罪
　　【答案】BCD
　　【考点】诈骗罪
　　【解析】诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生或者继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。本案中，钱某因为甲的虚假表述产生误解，进而以高价买走壶，钱某的受骗交付财物与甲的隐瞒真相之间存在因果关系，故甲的行为成立诈骗罪。
　　87.关于甲对李某是否成立诈骗罪，下列选项正确的是（ ）。（2011年卷二不定项第87题）
　　A.甲的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，成立诈骗罪
　　B.标价高不是诈骗行为，虚假证据证明该画为名家亲笔则是诈骗行为
　　C.李某已有认识错误，甲强化其认识错误的行为不是诈骗行为
　　D.甲拿出虚假证据的行为与结果之间没有因果关系，甲仅成立诈骗未遂
　　【答案】AB
　　【考点】诈骗罪
　　【解析】诈骗罪客观上表现为使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。即行为人实施了欺骗行为，欺骗行为使对方产生或继续维持错误认识，被害人基于错误认识而错误的处分了财产，行为人因此而获得财产，使得被害人财产受到损害。
　　选项A正确。甲作为古玩店的老板，其对该画是否为赝品是明知的，在顾客李某询问时，故意提供虚假证据，证明该画系名家亲笔，导致李某信以为真后高价买走。因此，甲的行为应认定为诈骗。
　　选项B正确。标价高不意味着诈骗，因为不存在虚构事实且导致对方交付财物的可能，而且，购买人并不一定要以标价购买该画。但当李某询问时，甲故意提供虚假证明证实该画为名家所作时，就有了欺骗李某的故意，而且，甲也是以非法获得财物为目的而实施的，故虚假证据证明该画为名家亲笔则是诈骗行为。
　　选项C错误。李某有错误认识，但还没有达到要交付财物的目的，正是因为甲的虚假证明才导致了李某维持其错误认识进而高价购买的结果。
　　选项D错误。二者之间是存在因果关系的，若没有甲的虚假证据证明，则李某就不可能高价购买该画了。
　　（二）
　　甲花4万元收买被拐卖妇女周某做智障儿子的妻子，周某不从，伺机逃走。甲为避免人财两空，以3万元将周某出卖。（事实一）
　　乙收买周某，欲与周某成为夫妻，周某不从，乙多次暴力强行与周某发生性关系。（事实二）
　　不久，周某谎称怀孕要去医院检查，乙信以为真，周某乘机逃走向公安机关报案。警察丙带人先后抓获了甲、乙。讯问中，乙仅承认收买周某，拒不承认强行与周某发生性关系。丙恼羞成怒，当场将乙的一只胳膊打成重伤。乙大声呻吟，丙以为其佯装受伤不予理睬。（事实三）
　　深夜，丙上厕所，让门卫丁（临时工）帮忙看管乙。乙发现丁是老乡，请求丁放人。丁说：“行，但你以后如被抓住，一定要说是自己逃走的。”乙答应后逃走，丁未阻拦。（事实四）
　　请回答第88—91题。
　　88.关于事实一的定性，下列选项正确的是（ ）。（2011年卷二不定项第88题）
　　A.甲行为应以收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪实行并罚
　　B.甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但由于二个行为具有牵连关系，对甲仅以拐卖妇女罪论处
　　C.甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但根据《刑法》的特别规定，对甲仅以拐卖妇女罪论处
　　D.由于收买与拐卖行为侵犯的客体相同，而且拐卖妇女罪的法定刑较重，对甲行为仅以拐卖妇女罪论处，也能做到罪刑相适应
　　【答案】CD
　　【考点】拐卖妇女罪
　　【解析】选项A错误，选项C正确。《刑法》第二百四十一条第五款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条（拐卖妇女罪）的规定定罪处罚。
　　选项B错误。这里的两罪并没有牵连关系，本案中，收买并非为了出卖，即收买行为既非出卖行为的手段行为也非原因行为，出卖是收买行为完成后临时起意的。
　　选项D正确。收买和拐卖妇女侵犯的客体都是妇女的人身自由权和人格尊严，二者的客体是相同的。但根据刑法的规定，拐卖妇女罪的法定刑比收买妇女的法定刑重，因此，只以拐卖妇女罪论处，也能做到罪刑相适应。
　　89.关于事实二的定性，下列选项错误的是（ ）。（2011年卷二不定项第89题）
　　A.乙行为成立收买被拐卖的妇女罪与强奸罪，应当实行并罚
　　B.乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故周某不能成为乙的强奸对象
　　C.乙行为仅成立收买被拐卖的妇女罪，因乙将周某当作妻子，故缺乏强奸罪的故意
　　D.乙行为仅成立强奸罪，因乙收买周某就是为了使周某成为妻子，故收买行为是强奸罪的预备行为
　　【答案】BCD
　　【考点】收买被拐卖妇女罪、强奸罪
　　【解析】《刑法》第二百四十一条第二款规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条（强奸罪）的规定定罪处罚。第四款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。据此可知，乙收买被拐卖的妇女周某，并强行与之发生性关系，应成立收买被拐卖妇女罪和强奸罪，数罪并罚。
　　90.关于事实三的定性，下列选项正确的是（ ）。（2011年卷二不定项第90题）
　　A.丙行为是刑讯逼供的结果加重犯
　　B.对丙行为应以故意伤害罪从重处罚
　　C.对丙行为应以刑讯逼供罪与过失致人重伤罪实行并罚
　　D.对丙行为应以刑讯逼供罪和故意伤害罪实行并罚
　　【答案】B
　　【考点】刑讯逼供罪、故意伤害罪
　　【解析】《刑法》第二百四十七条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。本案中，丙是警察，属于司法工作人员，在讯问期间将乙的一只胳膊打成重伤，应成立故意伤害罪，不再以刑讯逼供罪论处，也不能数罪并罚。
　　91.关于事实四，下列选项错误的是（ ）。（2011年卷二不定项第91题）
　　A.乙构成脱逃罪，丁不构成犯罪
　　B.乙构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪
　　C.乙离开讯问室征得了丁的同意，不构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪
　　D.乙与丁均不构成犯罪
　　【答案】ABCD
　　【考点】脱逃罪、私放在押人员罪
　　【解析】脱逃罪（《刑法》第三百一十六条）是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。本案中，乙是被关押的犯罪嫌疑人，其从被关押场所逃走的行为，构成逃脱罪。
　　私放在押人员罪（《刑法》第四百条），是指国家司法工作人员，利用职务上的便利私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯非法释放的行为。本罪的犯罪主体必须是司法工作人员，从实践上看，主要是负有监管在押人职责的司法工作人员。本案中，门卫丁仅是一个看门的临时工，不是负有监管在押人职责的司法工作人员。非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，应以脱逃罪的共犯论处。因此，应对丁以脱逃罪的共犯论处。
　　（三）
　　根据有关立法及司法解释的规定，对被判处死刑缓期执行的被告人可以同时决定对其限制减刑，因而涉及相关诉讼程序方面的问题。请回答第92—93题。
　　92.关于犯罪分子可以适用死刑缓期执行限制减刑的案件，下列选项正确的是（ ）。（2011年卷二不定项第92题）
　　A.绑架案件
　　B.抢劫案件
　　C.爆炸案件
　　D.有组织的暴力性案件
　　【答案】ABCD
　　【考点】限制减刑
　　【解析】《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第一条，根据刑法第五十条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。
　　93.高级法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但确有必要限制减刑的，下列处理程序正确的是（
）。（2011年卷二不定项第93题）
　　A.直接改判
　　B.发回重新审判
　　C.维持原判不再纠正
　　D.二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判
　　【答案】D
　　【考点】限制减刑程序
　　【解析】《死缓减刑案件审理程序规定》第四条第一款规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
　　（四）
　　李某、阮某持某外国护照，涉嫌贩卖毒品罪被检察机关起诉至某市中级法院。请回答第94—96题。
　　94.如李某、阮某对被指控的犯罪事实无异议并自愿认罪，下列选项妨碍适用《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的是（
）。（2011年卷二不定项第94题）
　　A.李某、阮某持有某外国护照
　　B.李某可能被判处无期徒刑
　　C.李某左腿严重残疾
　　D.阮某系怀孕妇女
　　【答案】A
　　【考点】被告人自愿认罪的处理
　　【解析】《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第二条规定，下列案件不适用本意见审理：1.被告人系盲、聋、哑人的；2.可能判处死刑的；3.外国人犯罪的；4.有重大社会影响的；5.被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；6.共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的；7.其他不宜适用本意见审理的案件。
　　95.关于李某、阮某的诉讼权利及本案诉讼程序，下列说法正确的是（ ）。（2011年卷二不定项第95题）
　　A.即使李某、阮某能够使用中文交流，也应当允许其使用本国语言进行诉讼
　　B.向李某、阮某送达中文本诉讼文书时，可以附有李某、阮某通晓的外文译本
　　C.李某、阮某只能委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师作为辩护人
　　D.如我国缔结或参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，审理该案均适用该条约的规定
　　【答案】A
　　【考点】涉外诉讼程序及被告的诉讼权利
　　【解析】《刑诉解释》第三百一十九条第一款规定，人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍被告人提供翻译。如果外国籍被告人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。诉讼文书为中文本，应当附有被告人通晓的外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。翻译费用由被告人承担。
　　选项A正确。不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍当事人尤其是懂中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答司法人员的讯问、询问和书写诉讼文书、发表辩护意见等；应当允许他们使用国籍国通用的或他们通晓的语言文字。
　　选项B错误。是“应当”附有而不是“可以”。
　　选项C错误。被告人可以委托外籍律师作为非律师辩护人。
　　选项D错误。《刑诉法解释》第三百一十七条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。据此可知，有例外情况，如我国声明保留的条款，则不适用该条约的规定。
　　96.如李某、阮某被判处刑罚同时附加判处罚金，下列说法正确的是（ ）。（2011年卷二不定项第96题）
　　A.李某、阮某在判决确定期限内未足额缴纳的，法院应当在期满后强制缴纳
　　B.李某、阮某未全部缴纳罚金的，在其后发现有可供执行财产，法院可以追缴
　　C.李某、阮某在判处罚金之前所负正当债务应偿还的，经债权人提出请求，先行予以偿还
　　D.法院发现李某、阮某有可供执行的财产需要查封、扣押、冻结的，可以采取查封、扣押、冻结措施
　　【答案】AC
　　【考点】罚金的缴纳
　　【解析】选项A正确。《最高人民法院关于财产刑执行若干问题的规定》（简称《财产刑执行问题的规定》，下同）第三条第一款规定，对罚金的执行，被执行人在判决、裁定确定的期限内未足额缴纳的，人民法院应当在期满后强制缴纳。
　　选项B错误。《财产刑执行问题的规定》第八条第二款规定，被执行人没有全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应当随时追缴。据此可知，是“应当”随时追缴，而不是“可以”追缴。
　　选项C错误。《财产刑执行问题的规定》第六条第二款规定，判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。
　　选项D错误。《财产刑执行问题的规定》第四条规定，人民法院应当依法对被执行人的财产状况进行调查，发现有可供执行的财产，需要查封、扣押、冻结的，应当及时采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。据此可知，是“应当”而非“可以”。
　　97.当事人不服下列行为提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围的是（ ）。（2011年卷二不定项第97题）
　　A.某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格
　　B.某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用
　　C.某人保局给予工作人员田某记过处分
　　D.某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准
　　【答案】A
　　【考点】行政诉讼的受案范围
　　【解析】选项A正确。因为此时李某还未完全取得公务员的身份，故他与人保局的争议为外部行政法律争议，属于人民法院行政诉讼受案范围。
　　选项B、C、D错误。《公务员法》第九十条第一款规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者做出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。据此可知，选项B、C、D属于行政机关的内部人事处理行为，是不能提起行政诉讼的。
　　98.甲市为乙省政府所在地的市。关于甲市政府行政机构设置和编制管理，下列说法正确的是（
）。（2011年卷二不定项第98题）
　　A.在一届政府任期内，甲市政府的工作部门应保持相对稳定
　　B.乙省机构编制管理机关与甲市机构编制管理机关为上下级领导关系
　　C.甲市政府的行政编制总额，由甲市政府提出，报乙省政府批准
　　D.甲市政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整市政府有关部门的行政编制
　　【答案】AD
　　【考点】地方行政机构设置
　　【解析】选项A正确。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》（简称《地方政府机构设置和编制条例》，下同）第八条第一款规定，地方各级人民政府行政机构应当根据履行职责的需要，适时调整。但是，在一届政府任期内，地方各级人民政府的工作部门应当保持相对稳定。
　　选项B错误。《地方政府机构设置和编制条例》第五条规定，县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责，并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。
　　选项C错误。《地方政府机构设置和编制条例》第十六条规定，地方各级人民政府的行政编制总额，由省、自治区、直辖市人民政府提出，经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。
　　选项D正确。《地方政府机构设置和编制条例》第十八条规定，地方各级人民政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是，在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的，应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。
　　99.关于行政许可实施程序的听证规定，下列说法正确的是（ ）。（2011年卷二不定项第99题）
　　A.行政机关应在举行听证7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人
　　B.行政机关可视情况决定是否公开举行听证
　　C.申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请
　　D.举办听证的行政机关应当制作笔录，听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章
　　【答案】ACD
　　【考点】行政许可的听证
　　【解析】选项A正确。《行政许可法》第四十八条第一款第（一）项规定，行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告。
　　选项B错误。《行政许可法》第四十八条第一款第（二）项规定，听证应当公开举行。
　　选项C正确。《行政许可法》第四十八条第一款第（三）项规定，行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。
　　选项D正确。《行政许可法》第四十八条第一款第（五）项规定，听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
　　100.甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是（
）。（2011年卷二不定项第100题）
　　A.本案被告为乙镇政府
　　B.本案应由中级法院管辖
　　C.如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定
　　D.如10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府
　　【答案】BC
　　【考点】行政诉讼的被告、管辖、行政诉讼的代表人
　　【解析】选项A错误。《行政诉讼法解释》第二十条第一款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。据此可知，本案被告应当为县政府，因为强制拆除决定是由“甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部”作出的，应由甲县政府为被告。镇政府只是执行人，并非该决定的作出者，不能成为被告。
　　选项B正确。《行政案件管辖规定》第一条第（一）项规定，被告为县级以上人民政府的案件，一审应当由中级人民法院管辖，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中，被告为县级人民政府，且并非为办理不动产物权登记的案件。因此，应由中级人民法院管辖。
　　选项C正确。《行政诉讼法解释》第十四条第三款规定，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。
　　选项D错误。《行政复议法》第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。本题中，被告是甲县人民政府，复议机关应为其上一级人民政府，即市政府或省政府。
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