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【中文标题】合同概念重述――以民法通则第85条为中心
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【作者】张谷&
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合同概念重述――以民法通则第85条为中心
　　　 一、引言　
　中华人民共和国建立以后，我国民法理论和民事立法上的合同概念主要来自对前苏俄民法理论的继受。而继受中出现的偏差，及其不良后果直至改革开放以后才逐渐显现出来。从1988年以来，学界围绕著《》第和第的法解释问题展开了争论，尤其是伴随著1999年《合同法》的制订过程及其实施，对于《合同法》第2条所称“合同”范围如何确定，争论仍在延续，至今未形成统一的观点。本文以第为中心，从比较法和历史的角度对合同的概念作一重述。　
　二、合同概念的理论继受　
　1．债权合同、合同在法律事实中的地位　
　1．1德国法　
　在《当代罗马法体系》一书的第三卷中，萨维尼(Savigny)以最概括的方式讨论了私法领域中能够引起权利和义务变化的事件，并由此得出合意(agreement)和契约(contract)的概念。萨氏在法律事实(juristische tatsachen)的名称下，由未经分类的一堆能够在私法领域引起权利义务变化的事件著手。Juristische Tatsachen与英文惯用的(acts in law)似乎能较好地对应。萨维尼继续从法律事实这一类概念(genus)中区分出次一级的概念“自愿行为”(freie Handlungen)，又由“自愿行为”中区分出带有更多限定的一类自愿行为，它表明一种引起特定法律后果的意愿。这类行为萨维尼称之为“意思表示”(Willenserkl&rung)。继续这种特定化的工作，表达一方意志的行为与表达两方或多方意志的行为应予区别开来，后一类被赋予契约(Vertrag)的概念。萨维尼将契约定义为，两个以上之人在共同意思之表达上达成一致，这些人的相互的权利和义务由此而确定(Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl&rung, wodurch ihre Rechtsverh&ltnisse bestimmt werden)(Syst．3．309)。然而这与本来意义上的契约(contract)相比涉及的范围广泛得多。符合这种描述的每一个交易(transaction)都包含一个合意，但许多符合这种描述的交易，其所包括的则远远不止一个合意：例如，财产的移转，又如，包括以信托及赠与方式在生者之间(inter vivos)进行处分。为了达到“契约”的观念，进一步的特定化是不可或缺的。按照萨维尼的处理方法，契约是产生或拟产生债的合意，而债则是罗马法意义上的对人性的权利和义务的法锁(债权契约)。因而在他的债法§52(第2卷8页)中，obligatorischer Vertag被定义为：“Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl&rung wodurch unter ihnen eine Obligation entstchen soll”。如同萨氏自己解释的那样，使用更抽象的契约观念，在学习各种契约时，并不能使人理解任何更多的东西。它还表明这样的事实：那些非为契约或不仅仅是契约的其他交易具有的共同特徵是同意(consent)，这是一个根本的要素。1　
　德国民法典显然受到萨氏理论的极大影响，BGB的第一编总则第三章题为Rechtsgeschafte，其下第二节题为Willenserklarung，第三节题为Vertrag。至于萨氏所谓的obligatorischer Vertrag则由第二编债的关系法第305条及第七章多种之债中具体体现，当然第七章中也包括著债权契约外的其他发生债的原因。2　
　1．2法国法　
　法国民法上虽然没有法律行为的概念，但这并不妨碍人们以此为基础，从学理上来梳理法国法的相关内容。由于法国民法典中有关债的分类不尽完善，加之法国的理论较少野心，因此学说往往蹈袭德国的概念，特别是法律行为的概念，来整理债法的有关内容。如同意思自治(autonomie de la volonté)理论一样，法律行为(acte juridique)也以意志为基础，但比契约具有更高程度的概括性。按照这一理论，个人法律地位上的每种变化，或是通过法律行为(acte juridique)而产生，或是通过法律事实(fait juridique)而产生。这种分析因此不限于债法领域。法律行为是意图产生(且确实产生)法律效力的自愿行为，可以是单方的(acte juridiqueunilatéral)如遗嘱(testament)、非婚生子女的认领；也可以是双方的(acte juridiquebilatéral)。双方法律行为就是协定(convention)(一个有法律效力之合意)，而且大多数协议是契约(contrat)。法律效力也可以由法律事实产生。作为法律事实，可能是纯粹的外部事件，也可能是自愿的行为。就后者而言，它与法律行为的相同之处似乎在于二者都是自愿的行为，都产生法律后果。但作为法律事实的自愿行为，其意图则并不在于此。由此，区别的实益是，既然法律行为的效力依赖于行为人的意图，那么原则上法律行为会因为意思上的瑕疵而被归于无效，而法律事实则并非如此；其次，法律行为一般要通过书面形式加以证明，而法律事实则可以任何方法来予以证明。　
　双方法律行为中的协议或者具有产生债的效力，或者有其他的法律效力，如债的移转或债的消灭，而契约系债的发生原因之一，所有的契约都是协议，但并非所有的协议皆为契约。术语的区分是混淆不清的，因为没有第三个词来统合非为契约(或不产生债)的那些协议，而且法国民法典本身在两个术语的使用上也没有一以贯之，而且支配两类协议的一般原则殆属相同。3　
　1．3旧中国法　
　1929年公布施行的民国民法，既于总则编规定了法律行为，又于债编规定契约为债的发生原因之一。其中，契约有广狭之别。法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，是曰物权契约，亲属法上之婚约、结婚及收养，亦各具契约之性质。故广义之契约，殆与双方行为相等同。4而狭义之契约则仅指债务契约，系债之关系发生之原因，故与处分行为有显著之区别。就已经成立之债之关系，可以享受之权利为处分，例如免除出卖人瑕疵担保责任之契约，及债之移转之契约，均非债务契约。盖此等处分行为之契约，直接影响于权利义务之变动也。关于处分行为之契约，均系非要因契约，而债务契约，大抵系要因契约，其法律上直接之原因，通常构成契约之一部。5由此可见，债法上之契约，绝大多数为债务契约，但也有个别的契约，非为发生债权债务关系之契约，而是以现存的债权为基础：予以处分的契约，故属于准物权契约，复与物权法中的物权契约一道，学理上称为“处分契约”，包括于广义的契约之中。6　
　债务契约，须以发生债之关系为目的，此乃债务契约与其他契约之不同，是亦仅就其结约意思之不同而言耳。结约意思，任何契约均须有之，因其结约意思之不同而成立各种不同之契约。惟在债务契约，除结约意思外，另须其他内容趋于一致方能成立。在发生身份关系或物权关系之契约，除结约意思外，殊不容当事人有其他关于内容之意思表示。婚姻的当事人只得依法定方式互为结婚之意思表示，其他关于婚姻所可发生之一切权利义务之内容，均由法律予以规定，不容当事人另有意思表示，从而不发生内容趋于一致与否之问题。物权契约亦然。7从而债务契约与契约自由可谓联系最为紧密。　
　民国民法关于契约之规定较为分散，其中第79条至82条所称之契约，实指广义契约而言。债编第一章第一节第一款所列之契约，系契约之成立问题；第三节债之效力第四款所列之契约，系契约之效力及解除等问题，两款合之始成为契约之通则，因其列于债编，故应属于狭义契约。这种立法体例备受中外学者指摘。　
　梅仲协先生曾经批评说：“按契约不以债之关系为限，其关于物权者，有物权契约，关于亲属事件如结婚、收养等亦系契约。我现行民法法典，既没有总则篇之规定，则关于契约上之通常原则，似宜订明于总则篇，方足以贯串全部，前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种，规定于债篇通则中，编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制系师承瑞士债务法法典，无可厚非。殊不知瑞士民法，并不设总则篇，且于其第7条明定：债务法中关于契约之订立、效力及其消灭之普通规定，于民法事件，亦适用之。其体制自与我不同。”“又按德国民法，系采五编制，将关于契约之普通规定，纳诸总则编(参照德民第一编第三章第三节)，而债务关系编，则仅规定债务契约之特殊情形及各种债务契约，颇足供吾人之参考”。8　
　日本学者我妻荣对债之效力一节批评说：“此立法体裁之特异，未见他例，尤其纳第四款于本节，更觉可怪”。“本法三节一款中关于给付不能之规定，为瑞债此处所无，9故本节一、二款，不如谓为近似德民275―304条(然又有差异)……要之，在本节前两款对债务不履行两容态之给付不能与给付迟延，各别成款，而使后者与债权人迟延同成一款，诚属特色。此项编制，关系立法技术，不能仅以理论断其适当与否也。惟债务人之给付不能与给付迟延，受同一理论支配，反之，债务人之迟延与债权人之迟延，应以相异之理论而支配也。由此观之，则此项编制，决非妥当”。10　
　尽管如此，民国民法中债权契约在法律事实中的地位依然清晰可辩。　
　1．4苏俄民法　
　1922年苏俄民法典第26条规定“建立，变更或者废除民事法律关系的行为，叫作法律行为；法律行为可以由单方或者双方实施”。第106条规定，“合同和其他法律上的规定，特别是不当得利和侵权行为，都是产生债权的根据”。在债法第二章“由合同所产生的债”中分别对合同的成立(130条―135条)、合同的形式(136条―138条)、合同的有效(147―151条)、利益第三人的合同(140条)、确保合同履行的违约金和定金(141―143条)以及双务合同(139条，144条―145条)作出详细的、统一的规定，体例整饬。值得注意的是，尽管106条，130条至145条系就债权合同作出的规定，但26条所称的双方法律行为却不限于债权合同。例如同法第89条规定，“抵押权根据合同或者法律上的专门规定发生效力”，90条规定“抵押合同应当用书面订立”。又如同法第128条规定“法律上没有特别规定的，应当按照对于一般合同所规定的方式转让债权和转移债务。如果所转让的债权和所转移的债务的合同，最初是以书面方式订立的时候，在以后任何情形下，也应当采用书面方式办理”。同法第 129条还规定“双方协议，其中包括另订新合同以代替旧合同”的情形下债的全部或部分消灭。可见以合同尚可产生其他的法律后果。11　
　根据前苏俄民法学者的解释，俄民法典第26条的双方的或相互的法律行为(合同)，就是包含两方或几方当事人一致的意志表现的法律行为。最常见的是这种情况：每一方当事人的意志都是要达到一个共同的目的，但是出发点却是相反的。但是像出卖人和买受人，贷与人和借用人等所产生的意图的相对性质，并非达成协定的绝对必需的条件。例如，两个或三个集体农庄希望根据合夥原则使用一个电动机，那么象这样一种合夥联合就不是通过具有相对内容的意志表现，而是通过平行的意志表现来达到的。12　
　同一学者在解释法典第106条时，或许由于条文本身只提及“产生”债的根据，从而无法说明债的移转、债的免除和债的更新等债法上的现象：所以他似乎是从同法第26条获取了灵感。因为根据26条，法律行为是建立’变更和废除民事法律关系的协定，而合同是法律行为，所以“合同就是两个人或几个人关于建立、变更或废除某种法律关系的协定”。具体而言，“在民法中，合同可以建立债的关系，……；它可以变更现有的债的关系……；最后，合同也可以废除现有的债的关系(如免除债务人履行一定债务的合同)”。13　
　这位学者还明确地告诉我们，“债权人将其债权转让给他人，是根据他们之间的协定进行的。因此，债权的转让也是合同。因而只有债权人一方声明他将自己的债权转让给某人还是不够的；必须使这种建议为新债权人所接受。如果法律对于转让债权的合同没有特殊规定，应该按照对一般合同所规定的形式办理；因而只要有新债权人的默示也就够了，但新债权人接受前债权人的建议则是必须的。如果转让的债权是由书面合同产生的，则在任何情况下，都应以书面方式作成”。14债务移转亦同。15　
　综上所述，前苏俄民法典第26条的双方行为，乃广义的合同概念，第106条乃狭义的合同(债权合同)概念。而根据26条经由学理解释而形成的“双方关于建立、变更或废除债的关系的协定”这样一种合同概念，实际上类似于“债法上的合同”，至少在外延上是如此，从而能够将虽非发生债的关系或非仅发生债的关系、但又由债法加以规定的一些合同行为包括进去，并根据法律的规定，其中一部分合同，于法律无特别规定时，可按照对一般合同(实即债权合同所规定)的形式办理。正是这种学理概念后来对中国的民法理论和民事立法产生了直接的深远的影响。　
　2．我国民法理论对合同概念的继受　
　上个世纪五十年代，我国民法理论界，象其他各行各业一样，都在学习前苏联的经验。新中国的民法理论是在一个割断与以往历史的联系的基础上建立起来的。在1949年2月，中共中央发出的“关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”指出：司法机关应该教育和改造司法干部蔑视和批判一切反动法律，学习马克思列宁主义的国家观、法律观，使我们的司法工作真正成为人民民主政权工作的有机构成部分。1952年下半年，在全国范围内进行了一次以反对旧法观点和改革整个司法机关为内容的司法改革运动，从组织上纯洁了司法机关，从思想上基本上划清了新、旧法律的界限，清算了反动的旧法观点。接著进行的政法院系调整工作，建立了工人阶级的政法教育基地。这样，在彻底摧毁资产阶级法统的基础上，我国民法科学便只有汲取来自前苏联学者著作的滋养。16　
　1957年的一本讲义这样写道：“所谓双方的民事行为(即契约行为)即必须是双方协同进行才能产生民事后果的行为。这种民事行为既然须要双方协同进行，那么首先必须是双方都有达到一定民事后果(即双方相互间设定民事权利、义务)的目的，并且双方在达到一定的民事后果方面取得了协议。由于两个人的意志结合起来就形成了一个统一的双方民事行为。双方民事行为虽然是当事人双方共同对某一事务达成协定。但在绝大多数的情况下双方的最终目的却不一致……。在各别情况下双方当事人的最终目的却是一致的。例如双方以共同用水为目的而达成共同出资开凿一口水井的的协议等。”17显然这和前述苏俄民法第26条的广义合同的表述是惊人的相似。　
　在1958年的第一本公开出版的教材中关于“因合同而发生的债”的论述中，依然可以清楚地看到前苏联学者的影响。“合同是双方当事人的协议。它可以发生债的关系，确定双方的权利义务；可以变更现存的债的关系，使双方已经确定的权利义务发生变化(扩大或缩小权利义务的范围，或使现有的权利义务发生质的变化)；也可以消灭现存的债的关系，使双方的权利义务归于消灭”。18表面上，这一段话似乎与诺维茨基在《苏维埃民法》第二册中的表述没有什么差别。19唯一的不同是作者没有以债的免除来作为消灭债的关系的例证。因为在作者看来，“债权人免除债务的行为，只要债权人有免除债务的意思表示，债的关系即行消灭，并不需要徵求债务人的同意”，20从作者认免除为单方行为，我们可以推断出作者是谙熟民国民法(第343条)的。不幸的是“反动的旧法观点”不是那么轻易地就能被清算得了的。而更为不幸的是，在我国当时并无系统的民法典，也无债法上的免除合同、债权让与合同、债务承担合同、抵销协议及更新等制度，这本教材中也未涉及这些问题的讨论。换言之，中国学者把前苏联理论上相当于“债法上的合同”的东西，当作“债权合同”来继受了。　
　日实施的《》第规定“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协定”。根据这条规定，经济合同首先是隶属于广义的合同(协议)之下的概念；其次，它是法人之间从事业务活动，为实现一定经济目的而订立的双务有偿合同。21毫无疑问，经济合同是债权合同(但不能反过来说，债权合同都是经济合同)，这一点，从该法列举的购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险、科技协作等十种合同的具体规定，可以得到证明。甚至从其主体上，我们会得出经济合同是“商事合同”的印象。　
　然而，经济合同作为债权合同与“合同自由”之间并无天然的联系。而这种关联性是西方民法上债权合同概念得以存在的最根本的价值所在。不但如此，经济合同是社会主义民法上“计画合同”范畴中的东西。“经济合同既是使国家计画具体化和得到贯彻执行的重要形式，又是制定计划的重要依据和必要补充。经济合同应当确保国家计画的贯彻执行”。22我国也有类似于前苏联的“订立合同前的公断”的特别制度，23但勒内·达维德对前苏联的经济契约所作的评论，同样适用于中国的经济合同。　
　“苏联法给契约下了与罗马日尔曼法系各国法同样的定义，然而在苏联法上契约却表示很不相同的事物，因为处于苏联经济的条件下，契约常起著不同于资产阶级国家契约所起的作用。因此，当罗马日尔曼法系的法学家与苏联法学家彼此都谈契约时，他们常常是在谈两件不同的事物”。24　
　“每个企业要完成的任务在任何契约介入以前就已经由计画化这个行政行为予以确定，这个行为可以充当著将要发生的契约的‘原因’”。25　
　由于经济合同的当事人――法人除了有订约和履约的自由外，原则上是不存在合同权利义务移转问题的；支付上受到外汇和现金方面的管制，基本上通过转帐方式进行――这也是为了受到国家银行的监督(13条)；解除和变更合同的原因受到严格的限制，程式上往往还须下达计画的业务主管部门的批准(同法27条、)。在这一时期，我国民法理论界一方面仍将经济合同作为债权合同看待，如有人认为合同“有广义，狭义两种概念。从广义来说，凡发生权利义务关系的协定，统称为合同，如师徒合同、劳动合同等；从狭义来说，专指产生民事立法上债的法律后果的协议，亦称债权合同。……经济合同，亦属于债权合同的范畴。”26另一方面又将债权合同作扩大化的理解，谓“合同是双方当事人建立、变更、废除债务关系的协定。”27这样的合同显然与设立抵押权等物权的合同不同，而且这一表述并非是描述“作为双方行为的合同”的功能，与诺维茨基教授所说的“合同就是两个人或几个人建立，变更或废除某种法律关系的协定”也不尽相同。　
　虽然，从纯理论的角度而言，在形式逻辑上我们可以追问：债权合同既以发生债的关系为目的，那么为什么废除债务关系的协定也是债权合同呢?“变更”是否包括债权人、债务人这种主体上的变更?是否包括“更新”(novation)?从而是否需要作出限制性的解释?当时的法律实践似乎尚未产生促使理论“精细化”的需求。这种民法上的“债权合同”与“债法上的合同”的混淆状况，继续维持，即便是《》中的一些新的规定，也未引起理论界的思考。在1985年通过的这部法律中明确规定了约定担保(第15条)、协议变更合同(第28条)、协议终止合同(第31条3项)，特别是第26条明确规定了属于“债的移转”的内容，即“当事人一方将合同权利和义务的全部或者部分转让给第三者的，应当取得另一方的同意。”这些在一定程度上体现了“合同自由”，但旨在与国际接轨的内容是《》所不具备也不可能具备的，因而并没有成为理论界研究的素材，从而失去了使合同概念“精细化”的契机。　
　这一时期，民法理论界在合同概念方面所作的另一项值得注意的工作就是严格区分民事合同和非民事合同。如北京大学试用教材《民法教程》第195页提出“我国的合同也有广义、狭义之分。狭义的合同是指民法上的合同，可称为民事合同。广义的合同还包括、行政法等方面的合同”。而民事合同是“两个或两个以上的法人或公民关于确立、变更或终止民事权利和义务关系的协定”。由于该书作者不主张使用债的概念28，因而我们虽然从字面上不能得出这样的结论，但从逻辑上至少可以说，此处所谓的民事合同主要是指债权合同。　
　三、合同概念的两次立法化　
　1．“”中的合同概念　
　1．1广义说和狭义说　
　《》颁布于1986年。这部民事基本法律第一次对合同作出定义式的规定，并进而引起民法学界的讨论，形成不同的意见。该法第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”(1款)。第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。依法成立的合同，受法律保护”。尽管该法在其他许多地方也提及合同或协议29，但对于确定合同的意义来说，84条和85条无疑是最为重要的。对于85条所说的合同，学说上主要表现为“广义说”和“狭义说”两派’　
　1．1．1狭义说(或债权合同说)　
　方流芳先生认为，若将第85条中的“民事关系”改为“债的关系”合同的定义则更为准确。30谢怀轼先生也持此种看法，且论之甚详，特录于此：　
　第给合同下的定义是：“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协定。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协定，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同?协定离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同?　
　我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同(包括亲属法上的合同，如结婚、收养等)。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与苏联也不同。苏联的民法不包括，苏联民法的调整物件以财产关系为主，所以苏联的著作中可以说：“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的”(《苏联民法》上册第434页)。我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统的说它是设立、变更、终止“民事关系”的。　
　好在我国民法通则第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。31　
　此论一出，学者翕然宗之。32可谓是学界之“通说”。　
　1．1．2广义说　
　这一派以张俊浩先生为代表，认为我国《》虽将合同置于“债权”一节，但所下的却是广义合同的定义。再就《》“债权”一节对合同规定的其他条文看，又是定位于债权合同的，而对债权以外的合同，无论是《》，还是合同法等其他相关法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等可适用《》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。33　
　1．2狭义说的内在局限性　
　(1)在“狭义说”占支配地位的时候，《》第第2款中的“合同”，一般也未得到充分的说明。梁慧星先生敏锐地指出“我国民法是否承认物权行为?这绝不仅是纯粹的学术理论问题，而且是一个重大的实践问题。因为它关系到对现行法若干重要制度和规定(例如第、第等)的正确解释和适用。”72条中所说的合同，“当然是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。”34　
　(2)假定这种观点是正确的，“狭义说”还是有其不圆满之处，因为持此论者无法解释抵押权设定行为的性质。第提到的“抵押”，其设定行为是什么性质的法律行为?在我国的民法教科书中，长期未能明确地加以说明。当时有学者将法律行为依产生的法律效果不同，分为债权行为、物权行为、亲属行为、继承行为。其中物权行为以固定资产转让、抵押为例。35显然是将抵押权的设定行为定性为物权合同。佟柔先生较早前也明确指出“抵押权一般以合同的形式产生。抵押合同也要明确规定双方的权利义务”。36而且佟先生在阐释“法律行为和代理”时提到“双方民事法律行为必须有两方以上当事人参加并且意思表示一致才能成立。这也叫合同行为……”。37我们虽不能据此就妄加猜测佟柔先生持“广义说”，但作为主要的起草人之一，在第已作出立法规定的情况下，他未拘泥于“债权合同说”，而是将合同与双方行为同一处理，这多少是值得玩味的。　
　《》第的规定在“狭义说”论者那里也未能得到合理的说明。第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”这条规定与《》第、规定除措词上稍有不同外，基本相同。据介绍，该条的立法背景如下：　
　“在调查中不少地方，特别是农村反映，有些建筑队本来没有力量承包某些建筑工程，但他承包了。承包以后就转包给别人，从中牟利，有的甚至多次转包，每转包一次扒一层皮，结果盖出来的房子质量很差，工商管理局同志强烈要求对这个问题作出规定。《》规定……，这就是说，不是不可以转让，如果要转让，第一必须取得对方的同意，第二不得牟利，这是针对现实存在的问题作出的规定”。38　
　第91条只适用于指名债权债务的转让，而不适用于指示债权或无记名债权之转让。张佩霖先生亦持相同看法：“有人提出，无记名有价证券及支票等的背书转让等国际通行的方式怎么办?涉外关系中会不会因而吃亏?其实这些问题都已解决，因为上述第91条最后已有明文指出法律另有规定的除外，或者合同另有约定的除外，有价证券涉外关系等即属此列”。39问题是这种合同权益的全部或部分转让，是将合同权益当作“物”一样来进行处分的行为，虽然受让人会因此取得或负担合同的权利或义务，但是这并不是“凭空”产生新的债权债务，而是在原来的债权债务，无改其同一性的情况下，主体有所更替而已。这种“转让”发生时，其标的须特定，“转让人”应为合格的权利人或义务人，更要紧的是“转让”后并不发生新的请求权或给付义务，故与“债权债务合同”有绝大的不同。正是这种法律现象促使诺维茨基教授在前苏俄民法106条债权合同概念之上要再提出一相当于“债法上合同”的概念，而这一点是我国合同“狭义说”者自始就未考虑到的。　
　1．3狭义说的外在局限性　
　(1)狭义说的问题还不止于以上诸点。《上海市土地使用权有偿转让办法》于日公布，自日起实施。该办法将国有土地的有偿使用分为两个层次：一是有偿出让土地使用权，二是有偿转让土地使用权。40不久后，七届人大一次会议于日通过两条修正案，其中第涉及第第4款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改后为：“任何组织不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可依照法律的规定转让。”虽然第第3款未作相应修改，但足以使上海的做法具有合宪性。日国务院发布施行的《》第规定的土地使用权出让合同，实际上是以买卖或租赁的方式设定土地使用权(物权性质)的合同。　
　日公布的《》中明确规定了抵押合同、动产质押合同及权利质押合同(第、、、、)。　
　上述的土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同，虽然也有少数学者认为是债权合同，但学界通说认为是物权合同。如此一来，这些合同与第所说的“合同”关系如何?前者是否包含在后者当中?便成了问题。这实在是“狭义合同说”论者面临的一个重大的难题。　
　(2)随著中国民事立法的进一步发展，在许多法律文件中都提到有关权利“转让”、“转让合同”、“转让协定”的问题，而这些重要的民法概念并未得到充分的阐释。在笔者看来，恰恰是这些概念背后所蕴含的意义，对“狭义合同说”论者再次提出了质疑。　
　日国务院批准的《》第规定“企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让”。“企业名称的转让方与受让方当签订书面合同或者协定，报原登记主管机关核准。”　
　1982年制订、1993年修改的《中华人民共和国共和国商标法》第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”(1款)“转让注册商标经核准后，予以公告”(2款)。41　
　1984年制订、1992年修改的《》第规定“专利申请权和专利权可以转让”(1款)。“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效”(4款)。42　
　日通过的《》第规定了股份转让，第规定了记名股份可以背书以外的其他方式转让，第规定的记名债券可以背书以外的其他方式转让，43第规定有限责任公司股东可将其全部或部分出资转让，第规定无记名股票的(单纯)交付转让，第3款规定无记名债券的(单纯)交付转让。　
　(3)上述各种“转让”、“转让协议”、“转让合同”的含义　
　首先，我们应当将权利的移转与权利的转让相区别。权利的取得包括原始取得与继受取得。权利的继受取得中又区分为创设取得和移转取得。后者通常即称为“移转”(广义的)。但若以移转取得是以法律行为的方式，还是以法律行为以外的方式而为区别，则由于法律行为而取得者通常谓之“让与”，由于法律行为以外方式而取得者或可谓之“狭义的移转”。“让与”从权利丧失一方言则谓为“转让”或“出让”，从权利取得一方言则谓之“受让”。“让与”则是总括“转让”和“受让”。“让与”虽有以单方行为而发生者，然通常以双方行为而发生，此谓为“转让协议”。而“狭义的移转”常须法律有特别规定始可发生，权利义务之概括移转如继承，权利之个别移转如动产善意取得(有争议)。　
　其次，我们须进一步明确以双方行为而让与时，所谓的转让协议究竟何所指。是指可以产生权利移转效力的债权合同?还是指独立于原因行为(债权合同)以外的权利移转协议?对此，并无先验的肯定前者或后者的必然性，因为从理论上说，从不同立法例来说，确实两种选择都是可以成立的。但这并不表明对这两种选择不可以进行优劣的比较。以记名证券转让为例，前一种选择即债权合同说，例如日本法。末永敏和先生认为“股份的转让通过买卖、赠与、交换等法律行为进行，股东可以自由转让股份”。44“记名公司债，通过意思表示和公司债券的交付成立转让”。45此处的意思表示似乎还是指债权合同。而韩国法，则显然是选择了后一种方案。在韩国学者看来，股份转让的合意是为了履行通常先行的买卖、交换等债权交易而为的准物权行为。46　
　在选择“债权合同说”的情况下，因为是以买卖、互易、赠与等债权行为作为权利移转的原因，故一旦这些债权合同罹于无效或被撤销时，由于原因欠缺，权利转让的效果必不能发生，而故于记名的股份转让和记名公司债券的转让即不发生效力，从而极易危及交易安全。在日本法上，这时虽然可以考虑“即时取得”制度(日民192条)予以补救，但日民192条仅适用于受让人从无处分权者承继占有的情形。在无效交易的情况下，受让人本身纵为善意无过失，也不得依即时取得而受保护。不过，自受让人处依无瑕疵之契约进一步受让之次受让人，可依即时取得而得到保护。47　
　但在选择“准物权合同说”的情况下，因为以准物权合同作为权利移转的原因，因此当先行的债权合同无效或被撤销时，作为权利移转原因的准物权合同象一道“防火墙”能够起到区隔风险的作用。不过这种区隔作用，并不是逻辑上当然推演出来的结果，而是一种立法政策选择的结果一通过抽象原则(无因原则)达成的。所以，惟有承认准物权合同的独立性，才有可能为这种区隔风险作用创造可能的空间，从而能够在交易安全的保障上达到一个更高的程度。　
　事实上，日本商法采取了与日本民法不同的政策。股份的转让人如果以盗窃或拾得遗失的股份进行转让的，依日民193条，该转让无效。为此，日本商法上的善意取得股份制度的要件比日民上的即时取得放宽了政策，推定持有股票的人为合法的股票持有人，即使该转让人为无权利人，其受让人只要对“无权利”不知情且无重大过失，即可取得股票(日商229条，支票法21条)。如此一来，受让人从无处分权人处受让盗窃或拾得的股份尚且受到法律的保护，对于从有处分权人处受让，只是因为交易无效而且对无效原因并不知情的善意受让人反而不加以保护，权衡上有失轻重。故日本商法界近来有学者主张，其股份转让人为无能力者或无权代理人时，以及在心中保留、错误、意思表示有瑕疵时，也应保护股票的受让人。其结果与采取“准物权合同”说情况下对交易安全的保障程度，殆属相同。48　
　我国的学说上应采取哪一种观点，一方面取决于立法的态度，49另一方面，在立法态度暖昧的情况下，以笔者之见，应肯定“转让协议”即指“准物权合同”为妥。如此解释，有两项好处：其一，使转让的原因行为(债权合同)可以充分地实现意思自由。因为债权合同形式上自由，并不因为不具备法律对转让行为所特别提出的形式要件而影响其效力；债权合同的当事人是否具备“处分权”，也无须考虑，其只使当事人负担义务，并不直接使权利转移。其二，对“准物权合同”(转让协议)中的转让方责成其必须具备处分权。　
　再次，以上所说是有纸化的记名债券以背书以外的方式转让时，其转让行为的性质。而在有纸化的无记名股票、无记名债券的(单纯)交付转让时，其转让行为的性质又是如何呢?方流芳先生虽然对《》第的合同概念采狭义说，但他明确指出：“无记名股票为不要因证券，持有证券即可行使证券所有权和证券权利。因此，随股票交付而发生转让效力，转让效力脱离转让人、受让人之间的基础法律关系而存在。”50此处之“交付”是什么?仅仅是指占有的移转吗?债券持有人外观上虽为权利人，但受让人知道其并非真正的权利人时，受让人能否因“交付”而取得权利?取得的权利能否对抗其前手?在转让人有其他特别之意思表示时，“交付”的性质和法律效力又是什么?　
　我们认为，《》146条，171条的无记名股票、无记名公司债券的“交付”既然被作为无记名股票或公司债券等证券上权利的取得方式，而证券和证券上权利又是一而二，二而一的关系，那么此所谓“交付”便不是单纯的证券占有之移转，其中势必还蕴含著关于证券所有权让与之合意。一般地，证券所有权转让的同时，券上所表彰的权利也予以移转，但当事人另有约定的除外。详言之，此所谓“交付”至少包含以下两层意思：　
　1．证券本身之交付　
　证券之为物，其物之交付，指受让人对证券本身取得事实上之管领力。换言之，受让人从转让人处对证券本身继受取得直接占有。这种占有的继受取得，包括两方面：一方面，受让人需要直接而现实地得以自由支配该证券；另一方面，作为取得占有之受让人须具备占有意思，其与转让人间应有占有取得之合意。不过，此种占有取得之合意通常可从转让人对受让人的交付中推知而已。但在受让人先行对证券已为事实上管领者，那么现实的交付，即属不必要，此时只须有占有取得之合意(简易交付)即可。　
　2．证券本身所有权让与之合意　
　毕竟，证券为转让而交付，与证券为保管、运送而交付大有不同。其不同处在于，在前种情况下，当事人间有证券所有权让与之合意。既认无记名有价证券为不要因证券，则其所有权让与之合意，即不能求诸于作为基础关系之买卖、赠与、互易等债权契约，而非认有独立的不要因之物权合意不可。只是此种所有权让与之合意，因其无须具备特别之方式，故平时不易觉察。但在证券本身之交付时，受让人仅须具备占有之自然意思即可，有无法律行为能力在所不问。而在证券本身所有权让与之合意中，则原则上非有相应之行为能力不可。　
　应予注意的是，无记名股票、无记名公司债券属于狭义之有价证券，权利与证券，两者相依为命，取得证券就取得权利，权利之范围、权利行使之条件，皆以券上所载文字为准。因此，无记名证券上权利之移转，必须以取得证券之所有权为前提条件，但是取得人之权利与受让人之权利，并不发生任何牵连关系。换言之，取得人并非让与人之权利继受人，他不继受其前手的法律地位。因此证券所有权之受让人同时即为证券之权利人。　
　证券之占有人，虽非证券之所有权人，法律上也应推定其为证券之权利人。善意之受让人也可以从外观权利人处取得证券上的权利。此时权利的取得并不是依据第、规定之“交付”，而是依据善意取得之法理。　
　另外，倘若无记名证券的转让人与交让人约定：债务人(转让人)转让证券后，如将来清偿债务，债权人(受让人)应返还证券；如不清偿债务，受让人确定地取得证券，此即所谓让与担保。此际，虽于对外关系上，受让人之地位与一般之转让并无差别，但就对内关系言，则大不相同。这种无记名证券的“让与担保”本身也不是债权契约，而是创设变相担保权的契约，且不受《》第“禁止流质条款”之适用。51　
　我国公司法146条、171条的“交付”其实不仅仅是一个交付，其中还包含著一个证券所有权转让的合意。这一点从谢怀轼先生(尽管他对合同法85条之合同采债权合同说)对无记名票据的单纯交付转让的分析中，也可以得出相同的结论：　
　“许多种票据行为都以交付票据为必要，所以作为转让票据方法之一的交付，应与其他票据行为中的交付相区别。例如发票行为中也有交付，付款行为中也有交付(交还)。……以单纯交付作为票据转让的一种方式，就是持票人要将其所持有的票据上的权利让与他人，只须将票据交付与他人即可。这时票据的接受(占有的移转)就是票据权利的移转，让与的意思就通过交付行为而表现于外，受让人取得票据(占有票据)就取得票据权利。从另一方面说，取得票据、占有票据的人，推定其为正当的票据权利人”。52　
　综上所述，无记名股票、无记名公司债券(以及无记名票据)的交付转让中，势必包含著一个无记名证券转让的合意，而这一合意性质上绝不是债权合同。因此，在这里，对第的合同采债权合同说的学者无法予以合理的说明。然而，如果对第的合同采广义说，而同时将第2款的合同解释为物权合意，则146条、的“交付”中包含的证券所有权转让的合意，在中便有了现实基础，普通法与特别法之间可以配合无间。　
　最后，企业名称的转让、专利权的转让以及注册商标的转让，也应理解为准物权合同。假若采债权合同说，即无法理解为什么这些权利的转让合同都不残存履行的问题。　
　2．《合同法》上的合同概念　
　2．1广义说对《合同法》第2条的影响　
　《》第2款、第2项、以及第之规定，以及其后的立法实践的发展，对于将《》第的“合同”解释为债权合同的“狭义合同说”提出的一系列问题，是狭义合同论者无法圆满解答的。因此，有学者将中国民法的合同概念问题再度提出，并主张采用广义合同说。53在他们看来“将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，则未免将合同的定义限定得过于狭窄。如果合同法采纳了此概念，将使许多民事合同关系难以受到合同法的调整”。这对于正确理解和解释《》第，无疑是十分重要的。但由于其时合同法的起草工作正在进行当中，而这种观点的主要目的显然是希望扩大合同法的调整范围。从这一特定目的看来，该观点也有两方面不足：其一，采狭义合同说未必不能保护合同法未为规定的合同。将来许多新的合同，倘若是债权合同，即便不是有名合同，也可以无名合同之地位，名正言顺地受到合同法总则的调整，并准用最相类似的有名合同的规定。其二，将许多在德国法上属于物权合同的抵押合同、质押合同以及国有土地使用权出让合同等放入合同法，并不妥当。上述合同若通过解释，纳入《》第的“合同”当中，当属可行。但起草中的合同法毕竟是债权合同法，合同法中的绝大部分规定对于上述几种合同并无多少可适用性，若将它们纳入合同法中，反倒会使合同法的内容驳杂不纯。　
　因此，在合同法起草过程中，虽然一直存在著对“合同”概念广、狭义的争论，54但有关合同法的历次文稿中基本上都坚持狭义的债权合同说之立场。只是在1998年12月以后，草案中出现了实质性的改变，并且在合同法正式通过(日)前不到2个月的时间，在广、狭义合同说之间的钟摆最终倾向了前者：　
　――1995年1月的试拟稿(即专家建议草案)第2条：“合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协定”。　
　――日的试拟稿第2条：“合同是公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。与前一稿相比，只是将“当事人”予以具体化而已。　
　――日的试拟稿第2条：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定。”进一步明确合同主体的平等性。　
　――日的徵求意见稿第2条与日稿相同。　
　――1998年8月的合同法草案第2条与日稿相同。55　
　――日的合同法草案(第三次审议稿)第2条：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定”。这一改动并非只是措辞上的变化，它实际上表明立法者意识到还存在著“本法所称合同”之外的合同，而且“本法所称合同”未必就等同于《》第中所称的“合同”。　
　――1999年1月的合同法草案(第四次审议稿)第2条：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定。”将“债权债务关系”改成民事权利义务关系。　
　――日的合同法草案第2条与第四次审议稿的第2条基本相同，只是将公民改为自然人。　
　――日的合同法草案第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定”。　
　“婚姻、收养、监护等有关身份的协定，适用其他法律的规定。”　
　转机的出现似乎肇端于王利明教授的一篇论文《合同的概念与合同法的规范物件》，56其中，作者力主“广义合同说”。57我们认为，该文中提出的四项观点是可以赞同的：1．行政合同不宜列入合同法；2．狭义合同说不足取，应采广义合同说；583．合同法总则在一定程度上对新的合同关系具有适用性；4．合同法要贯彻“合同自由”原则。　
　不过，该文中也存在著容易导致混乱的一些提法，其中最为重要的便是“典型的债权合同”与“非典型的债权合同”这对概念。作者未能令人信服地阐明何为“非典型的债权合同”，而作者采“广义合同说”的整个基础全系于此。笔者以为，“非典型的债权合同”的表述反映了王利明教授对民事立法现实的敏锐把握，但同时也反映了他在是否采纳“物权合同”问题上的犹豫不决；另一方面，王教授似乎同时又赋予“非典型权合同”其他的意义，这就是以合同关系是否需要求诸于民法中的其他部分的规则作为标准，来区分“典型”与“非典型”。凡是除了债法之外，尚须涉及、人身权法、知识产权法乃至、合夥法等部分规则之适用者，为非典型债权合同；反之，只需单独适用债法(或债权合同法)，即足以解决问题的合同关系，属典型的债权合同。事实上，这样的区分是不必要的，而且除了容易招致混乱外，也是毫无实益的。在笔者看来，王教授提及的企业名称的买卖、联营协定、合夥协定、著作权许可使用合同、专利实施许可合同、商标使用许可合同以及自然人的肖像使用合同等所谓“非典型的债权合同”，实在都是真正的、道地的债权合同。另一方面纯粹的买卖合同这种所谓的“典型合同”也会涉及知识产权保护问题，“纯粹”的贷款合同也会涉及利率的管制问题。既然“非典型”的也是“典型”的，“典型的”又不“典型”了，那么，以此为基础的论证当然也就不能令人信服了。　
　不过，“广义合同说”的观点很快便产生了影响。在1998年8月九届全国人大常委会第四次会议上，关于《合同法(草案)》的说明只是强调指出合同的民事性质和财产性质。59而在同年10月22日九届全国人大常委会第五次会议上，法律委员会关于草案有关问题的说明中对于合同概念的争论便有所反映。如其中提到“一种意见认为，限于债权债务关系的协定窄了，建议规定为，合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协定”。60但法律委员会并不打算接受广义说的观点，“有的委员、地方和部门认为，这里说的债务不限于欠钱还债的债权债务，用债权债务关系的协定来表达合同法的调整范围，总的看来是比较适宜的，法律委员会建议对此不作修改”。61一个月以后，根本性的改变出现了。“有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用民事权利义务关系为好。……因此，法律委员会建议，将该条修改为，‘本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定’。”62其后，日九届人大法律委员会关于《合同法(草案)》审议结果的报告中，根据代表的意见，建议在草案第二条中增加一款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协定，适用其他法律的规定”。63至此，现行合同法的第二条关于调整范围的规定底定于成。　
　2．2实质性修改还是非实质性修改　
　《合同法》第2条―事关合同法调整范围的重要条文―对于合同法历次草稿中有关合同概念的规定进行的重大修改，究竟应当如何正确认识呢?这种立法上的修改，究竟是实质性的还是非实质性的?有的人认为，这一修改不是实质性修改。64其实不然。　
　首先，我们不难发现从1993年起草工作启动到1998年8月立法机关一直都坚持“债权债务关系”：何以一个月后就情况突变呢?其实，日至11日法工委召集的合同法座谈会上，对第四次审议稿之前的历次草案中将合同界定为债权合同的问题，进行了深入的讨论，认为草案作这样的选择，有利也有弊：利在将身份协议排除在外；弊在将物权合同排除在民法合同之外，新的合同关系无法纳入合同法调整的范围。65其中特别是物权合同，虽然有专家认为可在未来的《物权法》中规定一条“准用”合同法规定的条文，但《物权法》毕竟未出台，《》等单行法律中现有的物权合同怎么办?这才是立法机关真正棘手而颇费心思的问题。　
　其次，我们对于法律委员会建议改“债权债务关系”为“民事权利义务关系”所根据的现由，不必过分认真。的确，法律委员会的修改理由中没有任何涉及到合同法调整范围扩张的字眼，只是形式化地提到“对债权债务关系一词容易产生不同理解”，“表述还是用民事权利义务关系为好”，但是人们对债权债务关系一词究竟容易产生哪些不同的理解呢?细究之下，不过是将债权债务关系理解为中国固有的“欠钱还债”的借贷之债，或是“仅限于债权债务关系”。　
　对于前一种理解，法律委员会已经明确地表示过态度(见本文上一节)。既然肯定于前，若无必要，绝不至于自食其言于后。退一步说，13年前的《》也没有因噎废食，将债权概念弃置不用，13年后反倒每况愈下不成?再者说，“名者实之宾”，合同法里结实实规定了那么多种合同，人们不致于、企业家、法官和律师更不致于“望文生义”，糊涂到需要法律委员会来未雨绸缪。这种判断如果成立，那么法律委员会绝不会为此就轻易地将说过的话再收回去。　
　其实，后一种理解才是真正需要面对的。而要解决这一问题，就必然需从两派意见中去权衡取舍，要么取“广义说”舍“狭义说”，要么主“狭义说”否“广义说”。当然，法律委员会本来不需要对这样的学术性问题发表意见，如果它不想解决争论的话，完全可以固守以前的意见，不作任何修改。推测起来，法律委员会确实是想平息争论的。然而若无充分理据就妄下判断，未免不够慎重。中国式的圆通的智慧使法律委员会找到了第三条道路：既然两派争论缘第而起，乾脆回到的“原教旨”上去，这样既不用对孰是孰非作出实质性的判断，也不用为贸然下判承担任何责任，同时修改的目的又达到了，将来再有什么争论，让诸学说与实务去解决。这一策略性的步骤真正是“一石三鸟”。至于“表述还是用民事权利义务关系为好”，这样的理由，则明摆著是自欺欺人的表面文章。众所周知，民事权利义务关系其实和第的“民事关系”完全是如出一辙，66而《》第的“民事关系”一语，可谓是十几年来学界对合同概念纷争的源头。况且，已故的张佩霖教授很早就提出，结婚行为也符合第之定义，但按我国民法理论，婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同定义，但却又不是合同”的矛盾。67法律委员会决不至于对“民事权利义务关系”的多义性一无所知，68其之所以冒如此大的风险，反其道而行之，倘若不是要做出调整范围上的扩张，何必处心积虑，出此下策?所以，合理的答案是，从合同法调整范围不仅限于学理上所谓债权合同69这一意义上说，法律委员会建议将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”，乃是实质性修改。法律委员会所提出的一些理由，根本上就是一个“幌子”，是一种策略性的“藉口”而已。　......
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