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按地区找律师劳动合同细解49：法定假日
劳动合同细解49：法定假日
中国法定假日、假期理性的法律规制――整合我国法定假日、假期的立法思考
郑尚元 　　【摘要】近年来，社会各界针对恢复中国传统节日放假的呼声日高，主张将“清明节”、“中秋节”设定为法定假日。笔者从我国法定节日、假日的脱节、假期制度陈旧、缺失的视角，分析了我国目前节假日制度的不合理性及其消极影响。在上述分析的基础上，论证了我国节假日改革的路径，指出：只有确立理性、科学的假期制度，才能使传统节日假期化，才可以避免“五一”“十一”七天长假的负效应。
　　【正文】 　　问题引入：近两年来，不少人大代表、政协委员在两会期间提出了将中国传统节日列为法定假日的议案和提案，不少社会学、民俗学领域的学者从传统文化传承的视角对中国传统节日列为法定假日进行了理论分析。笔者在讲授劳动法学课程和曾经参与的相关立法活动中，隐约感觉到我国法定假日、假期制度有许多不合理之处，加上现行法定假期的制度缺失，思索良多，总希望整理成一些文字与学术界，尤其是法学界前辈、同仁共勉。尽管该问题目前在法学界鲜有人探讨，理论探讨的厚度不足，[1]仍希望下面的文字能引发学术界的回应，并希望立法机关能够早日启动修正我国法定假日、法定假期的立法程序，使我国法定假日、法定假期更加科学、合理，更加人性。 　　一、我国法定假日、假期制度的建立及其改革
　　新中国刚刚成立，政务院于日发布了《全国年节及纪念日放假办法》，形成了目前我国法定假日的基本格局：即将元旦、春节、五一劳动节、十一国庆节规定为全民法定假日[2]，除公用事业外，大部分劳动者都在上述节日放假。日颁布的《劳动法》第40条规定：“用人单位在下列节日期间应当安排劳动者休息休假：(一)元旦；(二)春节；(三)国际劳动节；(四)国庆节；(五)法律、法规规定的其他休假节日。”，这一规定是针对适用《劳动法》的用人单位而言的，大多数情况下针对的是企业，也包括雇佣工勤劳动者的国家机关、。《劳动法》规定的法定假日完全与建国初期的法定假日相同，而且该法回避了法定假日放假时间长短的问题，一方面说明了该法规定的不够严谨；另一方面，它没有为1999年国务院修正《全国年节及纪念日放假办法》设置障碍，如果《劳动法》规定了法定节假日的具体期限，如国庆节放假两天，那么，《全国年节及纪念日放假办法》的修正就可能有一些麻烦。修正后的《全国年节及纪念日放假办法》将建国50年来“五一”劳动节放假一天的旧例延长为放假三天，将国庆节放假两天延长为三天。由于1995年《国务院关于职工时间的规定》使我国公休假日延长至两天，也就是每周五天工作后休息两天，“五一”、“十一”放假三天与前后的两个法定公休假日合并，即演绎为近年来的“七天长假”。
　　《全国年节及纪念日放假办法》除上述全民性法定假日外，将“三八”妇女节、“五四”青年节、“六一”儿童节、“八一”建军节规定为针对妇女、青年、儿童、军人的法定假日，这些法定假日有的为半天，有的为一天。少数民族习惯的节日，由少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族的习惯，规定放假日期。其他节日，如二七纪念日、五卅纪念日、七七纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日均不放假。从上述年节及纪念日与法定假日的相关规定可以得出，纪念日、节日与法定假日不完全一致，纪念日、节日既可以成为法定假日，也没有必要都设定为法定假日。
　　节日深受传统文化的熏陶，不论是西方节日还是中国节日，都深深地打上了传统文化、民族习俗、历史传承的烙印。当然，随着世界经济一体化步伐的加快，东西方文化的碰撞，越来越多的西洋节日，如圣诞节、情人节、万圣节也成为中国部分公民所认同的节日。与此同时，我国传统节日，如元宵节、清明节、端午节、重阳节、中秋节等传统节日亦为学界所拾起，并有将这些传统节日设置为法定假日的理论论证和立法动议[3]。因此，探讨将什么样的节日、什么样的纪念日列为法定假日，将什么样的日子列为法定纪念日或节日不是一个简单问题，它涉及传统文化传承和假日功能的充分发挥问题。
　　除我国法定假日制度外，我国现行法定假期至上世纪八十年代初开始出现相关立法，日第五届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议批准，日国务院公布施行的《关于职工探亲待遇的规定》，是关于我国法定假期制度的第一个国务院行政法规，之后，日财政部发布了《关于职工探亲路费的规定》。此外，国家劳动总局、财政部于日发布《关于国营企业职工请婚丧假和路程问题的规定》，就国营企业职工婚丧假问题作出过原则性规定。
　　对于法定假日，处于百废待新中的新中国领导者夙兴夜寐，殚精竭虑，为国家的富强，民族的兴旺而勤奋工作，何敢奢谈休假制度。即便是夫妻两地分居在20世纪60、70年代非常普遍，也未曾出台过一个关于探亲休假的法规、规章、甚至相关文件。半个世纪过去了，尤其是改革开放20多年来，我国经济、社会全面发展，已经取得了令世人瞻目的成就，于是，休假制度开始被提上议事日程，除探亲假国务院出台行政法规规制外，婚丧假、年休假都未及出台相关法规、规章，立法空白亟待填充。 　　二、我国现行法定假日制度的非理性透视 　　(一)背离传统文化，与传统节日脱钩
　　节假日，通常被学术界乃至社会各界一体所称，但是，并未有一致的表述，“法定节日是指由国家法律统一规定的用于开展庆祝、纪念活动的休息时间。”[4](p163)这一表述未必准确，不论是实在法――《全国年节及纪念日放假办法》，还是社会习惯都没有法定节日即假日定论，我国法定节日中许多节日就不是假日，如教师节，植树节、护士节等。“法定节假日是国家法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。”[5](p179)这一概念的解释同样存在缺漏，除了节日未必休息之外，还有一点必须明确：节日未必假日，假日未必过节！
　　新中国成立后，国家建立的法定假日制度，除春节外完全放弃了中国传统节日成为法定假日的历史习惯，象人们耳熟能详的五大传统节日元宵节、清明节、端午节、重阳节、中秋节悉数被排除在法定假日之外，只保留农历新年：春节放假三天的习俗，由国家行政法规所规制。尽管没有成为法定的假日，也未被列为法定节日，但是，50多年来，这些传统节日仍薪火相传，被人民群众广为接受。这些传统节日仅仅属于民间节日，由于未成为法定假日部分节日已经开始淡化，如元宵节、端午节和重阳节等节日已经“有日无节”，许多人民群众已经不再在这些日子过节，久而久之，节日气氛越来越淡，甚至波及其他传统节日。
　　我国的传统节日形式多样，内容丰富，是中华文明的一个重要组成部分。这些流传至今的节日风俗，都具有特定的文化内涵，凝聚着中华民族的智慧，体现着中华文明的特点，千百年来发挥了传承、传播中华文明的重要作用。世界各地华人都非常重视中国的传统节日。香港特别行政区和澳门特别行政区虽然在近代曾脱离母体很长时间，但一直保留着一些重要的传统节日；在香港，春节、清明节、端午节、中秋节和重阳节为五大传统节日，被规定为法定假日；在澳门，春节、清明节、中秋节和重阳节被规定为法定假日。新加坡华人同样非常注重春节、清明节、端午节和中秋节等中国传统节日，每年举行各种各样的活动进行庆祝。我国台湾地区同样将上述传统节日列为法定假日，台湾地区《劳动基准法》第37条规定：“纪念日、劳动节日及其他由中央主管机关规定应放假之日均应休假。”[6]
　　我国现行法定假日制度抛弃传统节日，一定程度上消解了民众传统节日过节的机会，有的人想过节而无时间过节，凡是在运作规范的国家机关和运作规范的企、事业单位工作的职工很少有机会去过上述传统节日，传统节日与法定假日重叠的寥寥无几，仅仅是中秋节有可能和国庆“七天长假”重叠，而且这样的机会并不多。在没有法定假日的情形下，是否人们就完全不过节呢?当然不是，一方面，对于没有职业的人员，尤其是广大农民而言，这样的传统节日他们不会错过，也不会因为国家没有立法确定这些日子为法定假日而不过节、不祭祖、不团圆；另一方面，是国家工作人员同样过节，尤其是在基层机关、企事业单位的工作人员，他们变相休假，例如清明节扫墓，很大一部分地方官员都牵家带口前去扫墓，甚至不惜动用公车，不顾公务，形成了事实上的假日。
　　上述表明，我国法定假日并没有充分体现节日与假日的协调和契合，现行法定假日制度已经显现出其功能不足的制度缺陷，该制度漠视了传统文化与现代社会生活整合的一般规律。近年来，除了社会学界、民俗学领域开始关注传统节日外，法学界的部分学者已经关注到我国法定节假日的理性表述：“法定节假日，是指根据国家、民族的传统习俗而由法律规定的在节日实行的休假。”[7](p252) 　　(二)法定假日政治气氛过于浓重，缺少人文气息
　　一位网友的观点集中地体现了将传统节日列为法定假日的社会功能：“一个国家的传统节日，是一个国家的历史文化积淀之所在！清明祭拜祖先，中秋合家团圆，这是每个中华在外游子的共同心声！每每到这两个节日，中国人的心，总是会莫明地感触起来！有人说，清明拜祖充满了迷信成分，没什么可取的！对此，我是不赞成的！诚言，各地在过清明节时，还掺杂着不少封建迷信的成分，如：烧纸钱、香烛等行为！但我认为绝不能把清明简单地批为搞封建迷信活动！事实上，这些不好的方面可以向好的方面引导，如提倡清明祭祖用鲜花代纸钱、香烛等！中国人，乃至受儒教文化影响的国度，对祖先总是充满崇敬的，而清明节证实体现了这一点！还有，在每年的清明之际，恰是一年春光明媚的日子，因此把清明祭组，视为一次外出踏青又何妨呢?”[8]传统节日乃是全民的节日，经过几千年的朝代更迭，它既不是帝王将相的节日，也非特定团体特定组织的节日。过节应当成为民众的权利，不应在传统节日之上填附政治内容。目前，我国法定假日中，承载了过多的政治宣传的功能，如“五一”劳动节、“十一”国庆节，这些假日本不属于民众过节的范畴，鲜有老百姓将上述日子当作节日来过的记录，尤其是广大农村，社会生产的自主性非常强，不存在放假不放假的因素，对他们来说“五一”劳动节、“十一”国庆节毫无节日感悟，只是从就读学生或相识的国家工作人员放假的事实认识了这些节日。因此，类似“五一”、“十一”乃至《全国年节及纪念日放假办法》中的众多节日，大多体现了公力机构的主观意定，并没有成为人们的客观需求。
　　以人为本，构建和谐社会是21世纪中国发展的必然选择，何以以人为本?当然是以民众为本，以人民生活和发展的客观需求为本。因此，我们必须考虑假日与节日之间的协调关系，法律、法规的制定，当以人民生活便捷为第一考量，而不是以政府为本位，更不是以政治为本位。几千年来，我国人民形成了自己难以割舍的传统节日情结，即便是作为服务于公力机构的工作人员，大多也在传统节日有着一种默默过节的自慰。有多少人不想清明祭祖?有多少人不想中秋团圆?根据史籍记载，“中秋”一词最早出现在《周礼》中，直到唐朝初年，中秋节才成为固定节日，中秋节盛行于宋朝，成为我国的主要节日，这也是我国仅次于春节的第二大传统节日。中秋之所以是中秋，是因为农历八月十五这一天是在三秋之中，这一天天上的月亮特别大特别圆，也被人们喻为人情味最浓、最具诗情画意的节日，所以这一节日总与“每逢佳节倍思亲”这样的名句联系在一起。笔者认为，根本不必作任何调查，之所以大部分职业劳动者无法过传统节日，皆因传统节日“有节无假”。而一些政治性节日又是另外一番情景：“有假无节”，民众对于“五一”、“十一”这些法定假日，仅仅作为休息、休假的时间，完全没有将其作为节日的概念，即便是西元新年：元旦，我国民众的节日情结也十分淡漠，很少有人关注这一“节日”。因此，严格地讲，我国法定节日老百姓真正过“节”的日子只有“春节”一个节日。
　　政治性节日有无必要放假呢?笔者不敢妄言，有一点是可以肯定的，政治性节日与传统节日并不冲突，并非放了政治性节日的假就不可能再放传统节日的假；政治性节日是否可以放的短一些，例如，“五一”、“国庆”放假皆为一天?有事实表明，不少带有革命纪念意义的节日都没有放假，例如上文提到的一些革命纪念日、战争胜利日等等都可以列为法定节日，而不一定非得放假，如“九一八”在该日，媒体都将它作为一个特殊的日子列为节日，以志纪念。可见，政治性节日并不必然放假，同样所有政治性节日也不能成为全体公民的节日！ 　　(三)我国法定假日已经演变成政府主导型的经济开发“假期”
　　日国务院修订后的《全国年节及纪念日放假办法》将“五一”劳动节和“十一”国庆节均延长为三天，加上法定假日前后的四个公休日，即形成了目前“五一节”、“国庆节”和春节等三大七天长假，七天长假的形成及我国经济的快速发展造就了所谓的“假日经济”。因为有了这样三个七天长假，人们出行的机会大大增加，休闲的时间大为延长，加上我国政府旅游部门大力促动旅游业开发，三大长假逐渐成为全民性的旅游假日、休闲大假，七天长假几乎成为假日消费、假日旅游的代名词。假日经济对交通、住宿、餐饮等行业带来滚滚财源的同时，也带来了巨大的压力；对各旅游景点的开发亦呈过度之势。因此，关于七天长假的负面影响亦毋庸置疑。“‘十一’期间打开电视、翻开报纸，‘挤’的新闻就会汹涌而来，有的‘盛况’根本无法想象。为解决这些问题，人们想了很多办法：譬如增加旅游设施和景点接待能力；开拓多元化的旅游休闲方式；调动社会力量，开辟诸如军事、工业、科技、体育、探险之类的旅游新领域；加大城市的服务功能，让所有的商店、影剧院都延长服务时间；组织各种适合百姓家庭参与的竞赛；推出家庭旅馆等等。这些办法无疑将在长假来到时发挥一定作用，在一程序上缓解矛盾。但由于客源相差过于悬殊，一旦满足了长假期间客源的要求，在平时就会造成大量设施的闲置和浪费。如果每次都是通过一些临时性的措施和设施来应急，又无法满足广大旅游者的需求。如果因此而对长假旅游加以限制，自然不符合设立长假的初衷。因‘挤’而使旅游者筋疲力尽、心情不快，必定影响长假后的正常工作。这就是假日太挤、人们对‘假日经济’有怨言的根本原因。”[9]笔者以为，之所以上述三大长假会造成交通、购物、餐饮、住宿的拥堵现象，并不在假日之长，而在于假日过于集中。“赶潮”或“一窝蜂”现象在许多领域都或多或少的存在，有的属于自发性“赶潮”，有的则属于有组织性的“赶潮”，那么，长假旅游、“假日经济”则是政府推动型的旅游、购物、探亲的集体“赶潮”。三大长假的形成肇始于1999年《全国年节及纪念日放假办法》的修改。该办法修改后国庆节、劳动节增加至三天的法定假期，加上1995年后形成的每周五天工作制，有了合并成七天长假的机会，这样的合并自2000年以来未曾中断过，几乎演绎成“法定的七天长假”。应当说三大长假带来了巨大的经济效应，“假日经济”成为一道靓丽的风景。三大长假对拉动20世纪90年代末期市场消费，带动社会消费增长起到了相当大的作用。
　　三大长假成为“全民”性假期，也就是说社会上大部分人群依赖上述三大长假进行文化消费和娱乐消费。客观上讲，“假日经济”带来了一定的经济增长指数，是障显地方政府政绩的最好标示，但是，这样的长假最终演绎成这样的结果：法定长假成为发展经济的一剂“良”药。这种法定长假与传统节日毫无干系，人们度假与过节严重脱节，三大七天长假中只有春节成为回家过年、探亲访友的节日，其他两个长假则主要是外出旅游观光。这样，仅以交通为例，三大长假，人员流动并非扩散型流动，而是定向型人员流动，主要集中于各旅游景点。因此，在现行法定假日制度之下，七天长假恐难以抑制其负面效应。
　　上述表明，三大长假中至少有“五一”和“十一”基本上没有发挥其节日功能，更未体现其纪念日的功能。也许会有这样的疑问，三大长假不合理，没有这样的长假我们如何获得更多的休闲娱乐机会?难道能够回到过去“五一”放假一天、“十一”放假两天的旧制度中吗?显然，使我国职业劳动者获得更多的休闲娱乐时间是社会经济发展的必然结果，是社会生产水平、科技水平提高的结果，假日、休息日不可能越来越少，只能越来越多，问题是如何搭建合理的法定假日制度，并将法定假日与职业劳动者的法定假期形成有机的结合。三大长假从某种意义上讲，增加了人民群众休闲娱乐的时间，人们有更多的时间旅游、观光、购物、探亲，但是，旅游、观光、购物、探亲是否有必要“蜂拥而上”、“一体休假”呢?显然不是！三大长假期间，几乎所有公力机构都停止办公，尤其是服务性公力机构同样停止了办公，只留几个值班人员，三大长假实际上造成了政府公务部门及相关机构长达21天的业务停顿，例如，由于基层民政部门的放假，想在三大长假期间领取结婚证的男女只能等到节后上班。因此，三大长假造成的政府公务业务停顿的后果不容忽视，事实上，一些重要的行政部门和机构，如公共安全、警务等部门节日期间许多人不仅不能放假，反而需要加班，形成了法定假日权利享受的不平等，而且这些部门在三大假日期间是年年如此，丝毫不敢懈怠。
　　比较而言，世界上几乎没有一个政府存在过这么多连续一周以上的公务停顿，也就是说，从每年的5月1日到5月7日；10月1日到10月7日，包括农历大年初一至初七，不仅老百姓可以放假休闲，政府及其相关部门可随之“关门”、“歇业”。这样的假日可以说世界上绝无仅有，三大长假的负面影响远远不止经济领域中的交通拥挤、服务下降、旅游景区负荷沉重的问题，而且涉及政务问题。 　　三、我国法定假日改革及节日、假日、假期制度整合的学理分析 　　(一)改革我国法定节假日制度
　　《全国年节及纪念日放假办法》规定的法定全民放假的10天假日，应当说都属于节日，如新年是西元新年，是和圣诞节连在一起的西方的传统节日，西方国家的民众都要过这样的节日。春节是中华民族的传统节日，对于华人而言，几乎人人都要过这样的节。而“五一”劳动节、“十一国庆节”虽然法定为节日，但是，对于民众而言并未有节日的感觉，因此，这两个节日对于我国人民而言根本谈不上节日的问题，只能算作纪念日，纪念日是否该放假呢?笔者认为，纪念日不一定都放假，例如，“七一党日”、“七七事变纪念日”、“九三光复日”等等都可以成为人民群众的纪念日，但这些节日都没有放假，皆为“有节无假”，但同样能够产生纪念的作用。对于劳动节、国庆节而言，世界上大多数国家国庆都要放假，中国也应放假――一天即可！这些日子民众放假，公力机构亦应停止办公。这样可以避免5月1日至5月7日、10月1日至10月7日期间，公务部门“关门、歇业”造成的人民办事不便！
　　将传统节日设定为法定假日，尤其是清明节、中秋节应各放假两天。清明节、中秋节是中华民族的传统节日，近半个世纪以来，尽管这两个节日没有设定为法定假日，但老百姓过节却未曾中断，即使“有节无假”，有条件的人们还是想方设法过节，如清明节扫墓，不少官员，尤其是级别较低的官员放下手头工作，前去扫墓几乎被上级所认可。至于普通民众而言，从来就没有禁止其清明扫墓的规定，只是决定于其有没有时间。清明节是真正意义上的中华民族的“节日”，“中秋节”是中华民族除春节之外的第二大节日，中秋团圆、中秋赏月、中秋月饼等中秋节文化已绵延千年，作为传统节日，不论公务人员还是普通民众都要过节，只是部分人因“有节无假”而无法团圆而已。至于传统节日――春节，建国以来即设定了三天法定假日，事实上，从初一至初六的放假已经成为不成文的规定和习俗，1999年后因合并前后四个休息日，成为七天长假。笔者以为，春节“七天长假”可略作修改，春节仍坚持放假三天，但应是除夕日加上农历初一、初二，这样可以保留中国传统节日“除夕”。“除夕”本属于传统节日，大年三十、春节晚会已经形成了新时期除夕的过年文化，除夕放假使人们有了一定的准备时间，然后将春节三天法定假日与前后两个休息日合并，仍为七天假期。公务机关从农历初七开始上班，可以使政府及其部门更快地投入运转。近年来，相当一部分公务机构年三十下午开始放假，形成了事实上的七天半假期，这样长一段时间公务部门“关门、歇业”是不应该的！
　　上述法定节日、假日改革，在于将节日、假日有机地结合在一起，使人民能够“有假过节”，此外，亦能宏扬中华传统文化，使年轻一代更好地接受传统教育，不因时势变迁而忘却传统。同时，传统节日的假日化使相当一部分公务人员能够合法起去扫墓祭祖，中秋节能够团圆赏月，同样，也可避免公务私办，公车扫墓等有损党风、政风事件的发生，放假期间公车私用的当事人至少可以收敛一些！因此，将上述两个大的传统节日设定为法定假日有利无弊。值得一提的是，将这两个节日设定为法定假日后，不宜再与“大礼拜”合并，与该节日与周休息日重叠，便不再增加休息时间，以利于公务部门正常运转！ 　　(二)完善中国法定假期制度
　　法定节假日的不合理性根本上是由于我国法定假期的制度缺失造成的。近年来，我国法定假日突显其不合理性，归根到底，是我国职业劳动者，包括国家机关、事业单位、企业及社会团体中的劳动者都没有法定假期造成的。试想，非职业性劳动者，如农村居民的旅游探亲需要“七天长假”吗?没有必要！他(她)认为合适的时间皆可成为其旅游探亲的时间。对于职业劳动者而言，假期显得尤为重要，没有法定假期便无休闲、调整的时间。“9.11”事件发生时，美国总统布什正在戴维营休假，应当说，总统日理万机，事务千头万绪，即使这样，其法定假期是其本人的合法权益，不能因当了总统就丧失了休假的权利。
　　《劳动法》第45条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。”《劳动法》实施十年过去了，至今我们尚未看到国务院出台任何年休假的具体行政法规。此外，《劳动法》只适用与企业与个体经济组织，国家机关、事业单位、社会团体中的工作人员如何休假连象《劳动法》这样原则性的规定都没有。上述表明，我国职业劳动者的休假权利无法得到保障，休假存在严重的制度缺位。我国台湾地区《劳动基准法》第38条规定：“劳工在同一雇主或事业单位继续工作满一定期间者，每年应依下列规定给予特别休假：(一)一年以上三年未满者七日；(二)三年以上五年未满者十日；(三)五年以上十年未满者十四日；(四)十年以上者，每年加给一日，加至三十日为止。”[10]可以说，台湾地区适用《劳动基准法》的劳动者休假规定比较明确，雇员有相应的法律依据享有休假的权利，雇主有依法使雇员享受休假待遇的法定依据。《劳动基准法》第41条规定：“公用事业之劳工，当地主管机关认为有必要时，得停止第38条所定之特别休假。假期内之工资应由雇主加倍发给。”这样，加班加点未能休假的劳动者可以获得双倍的工资待遇。同样，其公务人员的休假亦有相应的规定。[11]
　　上述分析表明，我国年休假制度尽管《劳动法》已经作出原则性规定，但是年休假的适用范围、享受休假的条件、休假期限标准、工资待遇等都没有具体落实，使得法律的执行根本不具有操作性。事实证明，由于法律欠缺操作性导致了《劳动法》年休假的规定形同虚设，适用《劳动法》的广大劳动者没有享受应有的休假权利。至于说国家机关、事业单位和社会团体中的劳动者的年休假更无法谈及。
　　笔者认为，年休假的法定化将大大增加职业劳动者的休闲娱乐时间，每年一定期限的休假将使其身心得到极大的舒缓，随着年资(工龄)的增长，当事人享受的休假期限越长，有条件获得更长时间的休假。这样，社会上职业劳动者的休假期限、休假的具体时间就会在一年之内均匀分布，以北京人为例，有的人愿意夏天休假到避暑之地享受清凉，而有的人愿意在冬日在南国享受温暖，不可能出现全民性的集体放假旅游休闲的“赶潮”现象。因职业劳动者的休假分布在不同的时间点上，政府等公共机构也不可能出现类似“三大长假”而业务停顿的现象，国家机器的正常运转丝毫不受长假之累，人民办事也不因政府“关门”而遭遇尴尬。
　　与年休假相比，我国探亲假早在20世纪50年代《国务院关于工人、职员回家探亲的假期和工资待遇的暂行规定》(日)就公布确立，一直“暂行”至80年代初期，日第五届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议批准，日国务院公布施行的《关于职工探亲待遇的规定》是我国第一部探亲假法规，其法律效力不容置疑，至今相当多的政府公务部门都按照这一法规准予职员一定时间的探亲假。《关于职工探亲待遇的规定》第2条规定：“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇。但是，职工与父亲或母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。”第3条规定：“职工探亲假期：(一)职工探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为三十天。(二)未婚职工探望父母，原则上每年给假一次，假期为二十天。如果因为工作需要，本单位当年不能给予假期，或者职工自愿两年探亲一次的，可以两年给假一次，假期为四十五天。(三)已婚职工探望父母的，每四年给假一次，假期为二十天。”上述规定25年来一直如此，立法机关未曾修改、学术团队未曾提出学术异议！
　　笔者以为，单就该法规公布25年而未修改的实践看，该法规已经显现其与时代不相适应的立法节奏：即法律制度在适当时机修改乃是法律制度本身的客观需求。20几年来，我国社会生活、政治经济形势发展了翻天覆地的变化，尤其是市场经济体制确立以来，许多旧的制度已经在体制改革中得到了更新，而探亲假制度一直未曾修改。如今，我国劳动力市场全面确立，在《劳动法》范畴内的用人单位再无分“全民”与“非全民”的必要，而上述探亲假的陈旧规定，还针对于全民所有制企业的“固定工”[12]。如果仍适用这样的法规，其他所有制性质的企业，如外资企业、合资企业、私营企业的职工就没有休假的权利?中国的企业中的劳动者还存在“一等公民”和“二等公民”的区分?！此外，《关于职工探亲待遇规定》不仅将探亲假期、假期工资明文规定，还明文规定了探亲路费负担，为此，财政部还专门出台《关于职工探亲路费的规定》(日财政部发布)落实探亲路费的问题。今天，许多改制国企有几个能够承担得了这样的负担?如果当今一个行政部门作出一个行政决定要求所有企业负担劳动者的探亲路费，这样的决定不受置疑?因此，修改我国探亲假制度乃是社会发展的客观要求！
　　如果我国年休假、探亲假制度得以完善，职业劳动者的年休假、探亲假权利得到保障，人们根本不需要什么“五一”长假！不需要“十一”长假！因此，我国法定节假日的制度缺漏实际上与法定假期制度是一个完整的系统。只要职业劳动者的年休假、探亲假权利得到保障，“五一”、“十一”便可以放假一天，也可以将上述三天假日转移至中国传统节日！我国台湾地区、香港地区、澳门地区，以及新加坡等地协调节日、假日、假期的先例值得大陆学习。同时，大陆立法界、学界也应反思，为什么我们陈旧的制度、无法操作的制度竟然随意间十年、二十几年无人问津?！
　　针对我国法定节假日、假期的制度陈旧和缺位，立法规制节日、假日、假期的必要性、可行性的研究已成当务之急，如果民俗学者、社会学者倡导恢复传统节日旨在宏扬中华传统文化，为恢复传统节日不吝呼吁的话，行政法学界、劳动法学界、社会法学界乃至立法学界当责无旁贷为恢复传统节日鼓与呼！为中国法定节日、法定假日、法定假期的理性化而尽力。作为高等院校的学者，我们不应在享受着两个超长假期时忘却工作在国家机关、事业单位、社会团体以及各类企业中的职业劳动者，他们没有我们这么长的假期，但是他们需要假期，这是他们的权利，是我国《宪法》赋予他们的权利！只有实现节日、假日、假期的理性法律规制，我们根本不必未“三大长假”制度所累，根本不必担心传统节日无假的问题！
【作者简介】 郑尚元，单位为中国政法。
【注释】 [1]笔者遍寻相关资料，几乎没有任何关于假日、假期理论文章、专著可以借鉴，出现的一些素材多以发言、观点等形式出现，未有理论性、学术性的成果可供参考。
[2]1949年政务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》规定，元旦放假一天，春节放假三天，“五一”劳动节放假一天，国庆节放假两天。
[3]纪宝成.增加除夕清明端午七夕中秋为法定假日.ht2tp：//.. [4]关怀.劳动法.北京：中国人民大学出版社，2001. [5]贾俊玲.劳动法学.北京：北京大学出版社，2003. [6]台湾地区《劳动基准法》第37条规定的“本法第37条所称其他‘中央’主管机关规定应放假之日包括：(1)“中华民国”开国纪念日之翌日(元月二日)；(2)春节(农历初一至初三)；(3)妇女节、儿童节合并假日(民族扫墓节前一日)；(4)端午节(农历五月五日)；(5)中秋节(农历八月十五)；(6)农历除夕；(8)台湾光复节(十月二十五日)；(9)其他经“中央”主管机关指定者。参见：陈沂：《劳动基准法》，书泉出版社，2000年第2版，第134页。
[7]王全兴.劳动法学.北京：高等教育出版社，2004. [8]佚名.传统节日，爱你太难吗?http：///ntsq/sqrdgz..
[9]迟智广.“假日经济”别挤啦.法制日报，(5).49 [10]参见台湾地区日修正之《劳动基准法》。 [11]需要指出的是，我国将要出台的《法》只规定了“公务员实行国家规定的工时制度，按照国家规定休假??”，至于如何休假仍未有明确的法律规定，此外，事业单位、社会团体中的劳动者如何休假?这些问题即使《公务员法》出台后仍是一个遗留问题。
[12]“固定工”早已消失的无影无踪，这一名词已经随计划经济体制一起走进了历史！
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