情与法的选择_百度知道
情与法的选择
我应该怎么办我的手机晚上放在一个同学的寝室充电，他的门不困难被别人打开。》请大家帮我想想办法，可是地第二天早上他却告诉我说手机不见了。《他的寝室只有他一个人，他说他中间没有出去过
我有更好的答案
情与法应具有三个层次的关系，即寓情于法，力求取得执法的最佳效果，情指的是执法为民的真情；法不容情，捍卫法律的神圣与尊严，情指的是凌驾于法律之上的法外情；正义之情，锤炼执法如山的司法品性，情指的是具有廉洁从检的职业操守和品格。
　　育法内之情，达到执法的最佳境界
　　先哲们曾作出这样精辟的阐述：“法律之情理乃法律之灵魂。”这句关于法律之灵魂的论断，显而易见是建立在情理基础之上的，是法与情的最完美阐释与结合。法则代表人民之福祉、国家之福祉，而情是法得以合法正确实施的重要载体和手段。法是有情的，在特定情况下从轻、减轻或免于处罚、运用“自由裁量权”和“无罪推定”等原则，无疑是法律保护公民的合法权益不受侵害的合理体现。只有将真情融于检察工作实践中，坚持人性化...
开导方法:就当自己扶贫捐款了.会平静许多.
很简单,找他要回来
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出门在外也不愁在情与法之间 找到巧妙平衡---深圳特区报
第C02版：理论周刊/学人访谈
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在情与法之间 找到巧妙平衡
——访中国人民大学教授任剑涛
中国人民大学教授任剑涛
■ 深圳特区报见习记者 姚龙华 提要 策略的优劣决定战略的成败。国家治理现代化的蓝图已经绘就，我们要真正把规划变成施工图，给出路线图与时间表。 要实现一种良性的现代化国家治理状态，我们就必须做到，既要依法治国，又不至于严刑峻法；既要法能容情，又不至于情感泛滥。我们需要控制情绪，服从理性，且不能让情感干瘪，充分考虑到民众的生活智慧与法的校正功能，在情与法之间找到一个巧妙的平衡，使制度发挥出最优效能。 前不久，在第六届深圳学术年会主题学术研讨会期间，任剑涛就国家治理现代化的相关问题接受了本报记者的专访。 1 实现国家治理现代化 需要破解的难题 深圳特区报：党的十八届三中全会提出，要推进国家治理体系和治理能力现代化。在您看来，要实现从蓝图到现实的转化，需要破解哪些难题？ 任剑涛：对于国家治理现代化而言，落定基本框架是比较容易的，难题在于怎么使它骨架丰满、血肉充实起来。大体而言，主要存在着三个挑战。 首先，如何创造条件，为构建现代国家治理体系争取更多的时间，从而能够偿付改革的时间成本，是我们面临的“时间量度”挑战。推行改革开放以来，一方面是经济的巨大发展，另一方面是社会矛盾的集中爆发。如何全面深化改革，推进国家治理现代化，实现社会可持续发展，是摆在我们面前的一个现实难题。集中爆发的社会问题与权力运作的效率问题都需要化解，等不起也急不得。因此，我们需要有政治大智慧，尽量地保持社会稳定，从而保证我们有充分的时间渐进地解决各种急迫的问题。在未来很长的一段时间内，我们都要一步一个脚印地逐步推进，耐心完善。 其次，如何完善制度架构与布局，实现制度的有效运作，使国家治理现代化的各种制度安排、法治安排与程序安排，落实为整个国家与社会运作的基本状态，是我们面临的“空间转换”挑战。我国已经有系统的制度规则，制度创新也从未停下脚步，但是关键在于如何抓落实，如何把它置换为渐进推进的、低成本落实的、民众满意的法治运作，是我们必须迈过的门槛。 最后，怎样去发现一个重大的改革契机，从而使现代国家治理体系得以落定并推广开来，是我们面临的政治智慧与行政技艺挑战。一方面，对于现代国家的发展而言，一些基本选项如何排序，哪个优先，哪个稍缓？究竟是民主优先，还是法治优先，抑或是行政优先？我们制定国家治理体系框架时究竟是以行政吸纳政治，还是反过来用政治代替行政？所有的制度安排都涉及到政治智慧问题，稍有不慎，就容易出问题。比如，按照比较政治理论的观点，民主国家在没有处理好法治规则时，导致民主先行，原本需要与法治相匹配的民主变成脱离法治的民主，就会造成持续的社会动荡。我们需要审时度势、适时出招、积极有为，并巧妙把握，防患于未然。另一方面，我们的行政技艺比较粗糙。行政成本偏高，而行政绩效得不到保证，尤其是行政的当下绩效与长期绩效形成不对称的错位，致使累计成本太高。正因为如此，行政技艺的提高迫在眉睫。 策略的优劣决定战略的成败。国家治理现代化的蓝图已经绘就，我们要真正把规划变成施工图，给出路线图与时间表。只有因应实际，准确诊断、实时跟进、及时改善，才能把依法治国基本方略转化为具体可行的制度措施，使国家治理现代化得以逐步实现。 2 现代国家治理的简约主义 深圳特区报：您曾主张用“奥卡姆的剃刀”来实现一种国家治理的简约主义，从而达到良法、良治与良序的理想状态。那么，国家治理的简约主义到底包含哪些主要内容呢？ 任剑涛：国家治理的简约主义与简单主义、草率主义不能混为一谈，简约不等于简单，更不等于草率。14世纪英国逻辑学家奥卡姆主张，切勿浪费较多东西去做用较少的东西同样可以做好的事情。对于国家治理体系而言，简约主义首先意味着权力结构不能层层叠叠，冗余的分支要剔除，而必要的设置不能省略。例如，依照宪法规定，我国人民政府分为中央、省、县、乡四级，地级市并没有被纳入其中，而如何面对此级设置，就是简约主义需要考虑的权力结构问题。同时，很多政府部门都有自己的工作协调小组，其中有一部分只是临时性的设置，功能发挥完之后却未被及时取消，它们也是简约主义需要处理的对象。此外，在整个国家治理体系中，需要实现多元共治，国家权力体系、市场价格机制与社会自治系统要各司其职、各尽其责，在现代制度平台上，实现国家权力体系的法治运作，市场对资源的高效配置，社会公众的自主、自治与自律。三者之间必须展开良性的互动，形成一种精巧的平衡局面，从而保证整个国家实现善治。 简约主义的基本理念，就是在避免简单、草率的情况下，尽可能以节约成本的方式去治理国家，是现代国家治理的一种基本取向。比如，司法审判由于举证需要时间，因而不能过分贪图“多快好省”。不过，在保证有效性的前提下，要尽量压缩时间，注重效率。此外，很多区域性的或部门性的问题，可以在小范围内协调解决，不需要“芝麻绿豆”齐上阵。 3 法治思维、社会信任与 国家治理现代化 深圳特区报：法治关乎每一个人的未来，是实现国家治理现代化的必由之路。如何才能使民众形成法治思维与法治信仰，营造一个安全有序可预期的法治社会？ 任剑涛：民众对于法治的接受与付诸法治解决纠纷的认可，在我国还要经历一个艰难的转型过程。首先，我国当前的治理方式与法治化还有一定的距离。为什么有些人“信访不信法”？因为他们觉得有时候官员个人意志比法治更为奏效。官员通过行政权积极作为，有时确实可以为民众主持公道，但会对法治造成干扰，对民众法治思维与法治信仰的形成产生反作用。如果要真正落实全面推进依法治国的理念，官员作用于民众的方式就必须改变。官员有时需要“无为而治”，即个人意志的不妄为，不以个人偏好随意批示，凌驾于法律的权威之上。要给民众传达一个强烈的信号：我们要落定到法律的框架内解决问题，在整个社会形成尚法的氛围。 其次，社会应该尽量组织化，避免民众因社会“沙化”而孤立无援，让他们摆脱遇事便急于寻求靠山的“反法治心理”。由此，民众在处理问题时才能更加理性化，更有法治的耐性，通过法治的方式去获取安心、舒心与放心。 最后，一个人要想离开社会而生存，那正像拔着自己的头发想离开地球一样不可能。每个人都在特定的社会与国家中生活，因而要遵守社会规则与国家法律。理性个体之间要相互尊重，建立起基本的社会信任，从而使社会处在一个安定有序、积极有为、互助互爱的状态中，而绝对不至于陷入相互冷漠、暗中敌视、互相拆台的恶性境地。 说到底，依法治国与国家治理现代化的关键就是凝聚社会信任。社会信任从何而来？个体权利受到尊重，不同个体之间、国家权力与民众之间以诚相待，形成一种基于法治的新的政治文化，让社会环境变得更加安全有序可预期。 4 “法能容情”彰显 “制度关爱” 深圳特区报：您曾说，法治不仅要贯穿政治生活，也要融入整个社会生活，实现一种“制度关爱”。问题在于，究竟应该怎样去实现？ 任剑涛：在古代社会，我们主张儒法互补，“法”代表着刚性的制度约束，“儒”代表着柔性的道德感化，倘若二者能够出神入化地融合在一起，就会达到一种理想状态。只不过，在治国理政的具体实践中，往往达不到最优状态，至多只是一种合乎时宜的地步，“法不容情”的情况倒是经常会出现。缺乏人性关怀的法理或制度是冰冷、刚硬的，而刚性过强就会直接导致脆性。 实际上，法如果真正运用得好，就会柔情似水，法治就会变得有温度。所谓的“法不容情”，只是强调法的至上性、守法的必然性与执法的严格性；在具体的执法过程中，情与法应该是兼容的，真正的法治绝不缺少人性关怀。 在我看来，我国长久以来都是一个“唐诗宋词”的国家，充溢着情感，有时甚至是情绪有余而理性不足，理性很难恰到好处地统驭情感。因此，要实现一种良性的现代化国家治理状态，我们就必须做到，既要依法治国，又不至于严刑峻法；既要法能容情，又不至于情感泛滥。我们需要控制情绪，服从理性，且不能让情感干瘪，充分考虑到民众的生活智慧与法的校正功能，在情与法之间找到一个巧妙的平衡，使制度发挥出最优效能。 学人 简介 任剑涛：中国人民大学政治学系教授、博士生导师。 主要研究方向为：政治哲学、政治思想史、当代中国政治。近期出版的著作有：《建国之惑：留学精英与现代政治的误解》、《社会的兴起：社会管理创新的核心问题》、《复调儒学——古典解释与现代性探究》、《拜谒诸神：西方政治理论与方法寻踪》、《除旧布新：中国政治发展侧记》等。曾获国务院有突出贡献专家特殊津贴、华夏英才基金、霍英东教育基金教师奖等。论文发表、论文指导
周一至周五
9：00&22：00
情与法的博弈与共融:好意同乘侵权责任承担
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　作者简介：?周宏（1983- ），男，湖北浠水人，苏州市吴中区人民法院助理审判员，民商法硕士研究生，主要研究方向为民商法。中国论文网 /1/view-3731554.htm　　摘 要：我国立法对好意同乘侵权责任没有明确规定，各地法院裁判的依据和尺度差别较大。好意同乘侵权责任中面临着同乘人损害填补与行为人好意施惠的价值冲突，平衡运行人与同乘人的关系，合理分配责任承担，是解决该价值冲突与法律纠纷的关键所在。　　关键词：好意同乘；侵权责任；情谊行为；过失　　中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：（4-07　　引言　　好意同乘并非法律专业术语，它描述的是现实生活中搭顺风车的现象。从理想状态而言，好意同乘本与法律责任“无缘”，它所追求的是私人间美好情谊与社会善良风俗，不应背上“沉重的十字架”。然而太多的好意同乘现象带来的不是情谊与幸福，而是“冷冰冰”的法律诉求与情谊的彻底决裂。那么，我们需要什么样的法律？难道普世价值与法律追求难以吻合？如何在社会生活与法律规则之间寻找到合适的平衡点？　　一、好意同乘侵权责任的现实困境　　好意同乘现象早已有之，但将其纳入法律领域，特别是作为交通事故侵权责任中一种特殊情形来全面研究，在我国历史并不长。实际上，好意同乘侵权责任的理论准备略有不足。或许有人认为好意同乘侵权微不足道，处理规则相对简单，不值得也无深入研究的必要，但事实并非如此。司法实践对此问题的探究先行于理论界，最早引起较大关注的恐怕是足球运动员曲乐恒与张玉宁道路交通事故损害赔偿纠纷案及江苏卫视知名主持人张涛酒驾致三名同乘人员死亡的损害赔偿纠纷案。两案先后引起社会各界的广泛讨论，但并没有形成统一意见。　　2004年全国“人身损害赔偿疑难问题暨司法解释适用研讨会”综述明确指出：完全的好意同乘，即无偿的同乘人遭受交通事故损害，基本规则是车主适当补偿，而不是赔偿。若事故发生纯属意外，补偿标准应适当降低。在杨立新、王利明、徐国栋、梁慧星等教授编纂的侵权责任法草案建议稿中，除梁慧星稿没有涉及外，其余均对好意同乘有所规定，但立法意见不尽一致。好意同乘行为的性质如何？车辆运行人与同乘人形成什么关系？归责原则是什么？责任承担是赔偿还是补偿？应不应减轻？减轻的依据是什么？如何认定过错？等等，一系列问题有待解决。2011年施行《侵权责任法》，该法并没有对好意同乘侵权作出规定。　　各地在司法实践中逐步形成一定的指导性意见。如重庆高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第24条规定，无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通事故受到损害的，应当酌情减轻机动车方的赔偿责任。主张对机动车一方实行减轻责任，类似的还有陕西、云南、江苏、河南等地高院所持意见。但还存在另外一种看法，如福建高院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第46条明确，车主应对无偿乘车人在交通事故中遭受的损害承担赔偿责任，若无偿乘车人明知机动车有缺陷或驾驶员无证驾驶而坚持搭乘，可减轻车主的赔偿责任。主张对车主一方实行完全赔偿责任，只有好意同乘人有过失才减轻责任。这些指导性意见只在区域内具有裁判效力和被遵守，因此也就导致各地法院在好意同乘侵权案件上裁判准则与尺度大相径庭。　　分析现有可掌握的30则案例笔者通过北大法律信息网、中国审判法律应用支持系统查阅全国有关好意同乘的案例，发现上网的司法裁判案例并不多。笔者选取30则案例作为分析样本。，发生交通事故后致同乘人损害，被搭机动车一方均按过错大小承担损害赔偿责任。按照好意同乘与过失相抵作为减轻机动车一方责任的考量因素将司法案例分为四类（见附表上部）。在仅实行过失相抵的10例中，法官没有明确对好意同乘能否作为减轻责任的依据，因此权作没有减轻予以理解，那么减轻机动车一方责任至少占60%。从减轻幅度来看，差别极大（见附表下部）。仅以好意同乘为由减轻责任的幅度多为10%，偶有20%，极端有50%或5%。由此看来，因欠缺明确的法律规定或司法解释，法官自由裁量的空间较大，也就导致司法裁判结果差别较大。　　二、好意同乘的理论厘清　　（一）好意同乘的概念识别　　好意同乘一般是指车辆所有人、管理人或使用人（统称运行人或机动车一方）出于好意无偿邀请或允许他人搭乘车辆的行为。好意同乘属于生活互助行为，行为人的动机是为同乘人提供便利。好意同乘有如下核心构成要素：（1）好意性。出于不正当目的搭乘他人、出于商业目的的超市班车或看房班车免费搭乘顾客、作为合同义务或福利待遇的厂车或校车搭乘等都不是好意同乘。（2）接受性。不知情的暗中同乘或未经允许的强要同乘不属好意同乘。（3）无偿性。运行人不以营利为目的或放弃经济利益。但支付一定数额费用的情形仍属好意同乘，因其不构成对价给付。（4）目的巧合性。运行人有自己的驾驶目的与运行路线，同乘人的目的与机动车行驶目的形成巧合或正好顺路。（5）不具契约性。运行人与同乘人的“君子协定”[1]不是法律行为或事实行为，没有法律上的约束力。即使有给付行为的外观，也不具有合同意义上的债务履行，而只是任意的给付。[2]　　现实社会中存在目的合并与专程运送需要认定。目的合并与目的巧合不同，同乘人与运行人为了相同或者共同目的而同乘，如双方结伴旅游、一起购物、履行共同事务等。目的相同中，同乘人与运行人纯属结伴同行，本质上属两个主体，各自处理自己的事务，属于非典型的好意同乘；在阶段性或者长期性好意同乘中若出现轮流驾车或者交替驾驶对方车辆时，双方既是运行人，又是同乘人，不能仅凭发生交通事故时所处地位来认定运行人与同乘人。[3]目的共同中，同乘人与运行人形成法律共同体，实际都是车辆使用人，不形成好意同乘关系，同乘人的损害可按照合伙关系由双方分担。对于专程运送，如开车送女朋友回家，运行人纯粹为了同乘人的目的而无偿驾驶机动车，有人认为此仍系好意同乘，也有认为同乘人是车辆使用人，但笔者认为均有待商榷。所谓“同乘”，即搭乘或搭便车，好意同乘的范围不能超越概念的本身内涵，专程运送不符合好意同乘的本质属性；仅认定同乘人是车辆使用人并未说明机动车一方与同乘人的关系如何，可以确定的是，机动车一方仍属好意，其运送行为是单方施惠行为，双方并不能形成借用或者无偿委托合同关系，若从鼓励好意同乘的基本价值取出发，可以将专程运送视作好意同乘或按照好意同乘规则处理。 　　（二）好意同乘的性质认定　　关于好意同乘的性质，理论上有众多认识，有合同关系说、合同关系修正说、侵权关系说（包括一般交通事故侵权、高度危险行为侵权、违反安全保障义务侵权）、合同关系与侵权关系竞合说、[4]事实行为说（含无因管理说）、[5]好意施惠行为说。[6]笔者认为好意同乘是一种典型的情谊行为或好意施惠行为。　　首先，好意同乘与好意同乘侵权有区别。好意同乘描述的是运行人与同乘人形成的搭乘关系，在不发生交通事故的情况下不会形成侵权损害赔偿法律关系。因此，侵权关系说定性的不是常态的好意同乘，而是好意同乘发生损害时双方所呈现的赔偿法律关系。而且，即使在非常态下，侵权关系说也不能说明好意同乘的内涵，并非是因好意同乘行为致使同乘人受到损害，而是在好意同乘情形下因其他原因导致损害发生。如梅迪库斯所言，只有好意行为属以故意违反善良风俗的方式损害对方利益才构成侵权行为。[7]187因此，侵权关系说不能准确定性好意同乘。　　其次，事实行为说纯属概念混淆。事实行为是与表达法效意思、特定精神内容（观念或感情）无关的行为，如无因管理、拾得遗失物等。事实行为能引起私法上的效果，其效力来自法律的直接规定。[8]一般情形下，法律并未对运行人与同乘人的这种关系配置任何权利义务，[9]而是归还生活本身，由社会风俗、习惯、道德规范等调整。　　再次，好意同乘本质是情谊行为。情谊行为又称好意施惠行为，在德国民法中泛指社会交往中当事人出于好意而与他人之间发生的行为，它属于法外空间，本身不产生法律效果。[10]施惠人基于情谊或增进感情而无偿施惠于受惠人，双方的合意不是法律上意思表示，受惠人对施惠人无履行请求权，受惠人受益也并非不当得利。当然，情谊行为并非不能演变为法律行为而使当事人双方形成合同法律关系。一般来说，情谊行为的邀请或允诺都欠缺法效意思而不受法律拘束，但是这仅仅从给付人的主观标准进行判断，而探究其意思表示中是否具有希望受法律拘束的明示或默示意愿的难度极大，并且多数行为人在为某种行为时往往不会对自己是否有这种意思加以事先的考虑。[11]“很多情况下，认为当事人具有受法律拘束的意思是一种欠缺实际基础的拟制”[7]153-154。　　随着司法实践的发展，德国民法发展出区分情谊行为与法律行为的客观标准。即依照诚实信用原则、考虑交易习惯以及当事人之间的利益态势，确定双方是否存在法律义务，从而确定行为的性质及双方的关系。行为方式、原因及目的、其对给付人经济和法律上的重要性、受领人所处的客观情势及其是否明显信赖履行，都能使情谊行为超出单纯的社会交往，从原本普通的社会关系转变为法律关系。[12]如甲要乘火车到外地出差但无法拦到出租车，路人乙开车见状问其去处，正好顺路捎带送甲到火车站，甲给钱以示感谢，乙予以拒绝，甲顺利赶上火车。本例中，考虑到甲所处的客观情势及及时到达火车站的要求，乙好意行为的履行对其十分重要并受其信赖，可以认定双方已经形成无偿委托合同关系，同乘行为其时为法律行为。同时，可以初步进行区分，一般发生在生活领域的好意同乘应为情谊行为无疑，而发生在商事领域尤其是对双方经济利益都较为重要的则多有可能形成无偿合同关系。形成合同法律关系时，致同乘人损害可能导致违约或侵权责任竞合，由受害人择一行使请求权；施惠人构成侵权责任。　　三、好意同乘侵权责任基础与归责原则　　（一）情谊行为的法内空间——致人损害责任应当限制　　情谊行为一旦发生致受益人损害，其就被纳入法律的“势力范围”。人们生活在法律王国，但法律关系不应也不可能是现实生活的全部，它只是对关乎公民人身与财产利益而仅凭其自由意志难以厘清权利、义务及责任的那部分生活事实的理性抽象。[7]50但法律抽象永远难以完全复制生活的原貌，同时法律过度介入社会生活，司法必将难以承受之重，而且也势必导致社会生活的鲜活与趣味丧失殆尽，社会规则不复存在。因此，“法律的沉默不语是对生活的最大尊重，也是立法者对自己有限理性的最好注解”[13]。在情谊行为面前，法律必须保持谦逊与克制。同时，即使情谊行为发生致人损害时，法律的介入也应有限度。情谊行为是符合社会美德与价值观的行为，有助于建立和巩固社会善良风俗，法律必须通过有限介入的姿态来发挥指引与评价功能，从而提倡和鼓励人们助人为乐。而我们知道，情谊行为谈的是情，侵权责任承担靠的是法，一边“温情脉脉”，另一边“铁面无私”，似乎“水火不容”，要求同存异，使二者兼容，就必须在情谊行为与侵权责任间寻找到平衡点，既明确责任承担，又保护情谊行为。　　因此，一方面应使施惠人尽到注意义务，谨慎行事，避免自己的行为损害他人合法权益（生命权、健康权等），另一方面，要适当限制施惠人对受惠人承担的损害赔偿责任。至于如何限制，是适用宽松的归责原则还是减轻具体责任承担，在理论及实践上还有争议，笔者将在后文探讨。　　（二）好意同乘侵权责任基础与归责原则分析　　1.侵权责任来源于对注意义务的违反　　好意同乘时，虽然运行人所负运送他人的义务只是道德义务，不存在合同法上交易安全注意义务，但是他仍然要负担对同乘人人身和财产的注意和保护义务，同乘行为的好意、无偿性质不足以免除或减轻该项义务，也不足以阻却违反义务时侵权行为的违法性。施惠人对同乘人的注意和保护义务类似于侵权责任法上安全保障义务或场所责任，因其先前的施惠行为而引起或伴随，从而使二者进入较为密切的关系，形成一种“似是而非”的法律关系，在常态下注意与保护义务是潜在的，只有在发生交通事故致同乘人受损时，同乘人才享有损害赔偿请求权，法律才会考察运行人是否尽到注意与保护义务而确定责任的承担。当然，该注意义务并不能归类于安全保障义务，因运行人既非经营者，又非组织者。对于运行人应负什么注意义务，笔者认为，生命权与健康权属于绝对权，权利位阶较高，这就要求行为人必须尽到较高的注意义务，令其为善良管理人的注意，以有相当知识经验及诚意之人对于特定事件所用的注意作为标准，[14]因此，在运行人具有一般过失时就应当对同乘人的损害承担赔偿责任。 　　2.域外立法纵览　　关于好意同乘侵权责任存在不同的立法例：　　一是无过错责任。按照无生物致害责任理论，法国最高法院判决认为免费乘坐他人机动车的乘客可以要求运行人承担无过错责任。[15]德国1909年《机动车法》将机动车责任纳入危险责任，但排除司机和好意同乘者的适用；1952年《道路交通法》第7条规定对机动车发生事故实行危险责任，但该危险责任只涉及交易行为的有偿客运；好意同乘侵权责任适用《德国民法典》第823条第1款确定的过失责任。2002年德国第二部《修改损害赔偿法》对《道路交通法》第7条作出修订，明确危险责任同样适用于无偿同乘人员的损害赔偿问题，运行人需对同乘人承担完全的侵权责任。[16]　　二是过错责任。按照对主观要件的要求，过错责任又存在两类不同的立法模式：第一类：故意或重大过失责任。根据早期汽车客人法案，美国侵权法认为只有驾车人对于无报酬的搭车乘客存在严重、轻率、有意、疏忽大意时，他才对搭车乘客所受伤害负侵权责任。[17]但后来该规则广受质疑，在1973年Bronwv.Merlo一案中，法院推翻了无偿同乘者与有偿同乘者区别保护的传统，认为无偿同乘者同样享有对过失侵权者的损害赔偿请求权。[18]目前美国大多数州“废除或者修改了限制加害人责任的限制，驾驶人对通常的过失也要负责”[19]。但是仍有少数州坚持在好意同乘下只有驾驶员存在故意或重大过失时才负责任的损害赔偿原则。第二类：过错责任加损害赔偿限制。日本法认为运行人对于好意同乘人应承担过错责任，没有过错就可以免责，但其不实行全额赔偿，而是对赔偿额进行一定的限制。采取三种方式：（1）对精神损害赔偿额进行扣除。（2）过失相抵原则的适用或类推适用。（3）诚实信用原则或公平原则的直接适用。[20]韩国法上没有关于好意同乘的明文规定，但学说及判例均对能否以好意同乘本身作为减轻赔偿额事由有所涉及。学说基本主张直接以好意同乘限制赔偿责任，司法裁判不直接允许以好意同乘为减轻事由，但暗示可以与其他事由一起成为减轻事由。[21]　　3.归责原则的多重解构　　好意同乘下运行人如何承担损害赔偿责任，根本就在于确定其归责原则。在理论上，我国民法对好意同乘侵权责任归责原则探讨不多；有关学者所著《侵权责任法》（草案）有采用过错责任原则，有采用公平责任原则。笔者认为，好意同乘侵权责任归责原则应当坚持以下四点：　　一是过错责任原则为基本规则。如果没有好意无偿要素，运行人搭载同乘人致其损害与普通道路交通事故侵权无异，好意无偿要素的加入使得原本简单的侵权责任变得复杂，但本质没有区别，因此归责原则应当与普通道路事故侵权责任保持一致，机动车间发生交通事故适用的就是过错责任。同时，机动车与非机动车及行人间发生事故实行无过错责任，但本质属风险分配机制的无过错责任需要与机动车事故责任强制保险及商业保险结合，才能既充分保护受害人，又减轻侵权人的赔偿责任。在此情形下若将无过错责任适用于好意同乘，必须存在一个前提，那就是同乘人受到机动车责任保险的保护，而《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条将同乘人员排除在责任范围外，如此一来运行人承担的赔偿责任过重。因此，从总体上看，好意同乘下运行人侵权责任应当适用过错责任。另外，运行人的注意保护义务类似于安全保障义务，而安全保障义务侵权行为同样适用过错责任原则，应予借鉴。　　二是一般过失作为起责点。有学者认为，好意同乘侵权行为责任的归责原则是故意和重大过失原则，原因主要是考虑到运行人与同乘人不具有法律关系、行为无偿性、运行人承担责任的公平性及更值得珍视的是该归责原则所体现出的尽量不介入社会生活的价值取向。[22]而《人民司法·案例》曾刊登福建省某基层法院一则案例分析[23]同样认为，施惠者仅在故意或重大过失时承担赔偿责任，但明确不能因好意减轻或免除责任。这实际给了我们思考的空间，即采用重大过失加不减轻责任的模式处理好意同乘侵权责任，是否可行？笔者认为，如上文分析，好意同乘客观上要求施惠人将“好事做好”，其注意义务要求较高，只要存在一般过失就应当对同乘人承担赔偿责任。如梅迪库斯教授同意“受到伤害的搭车人有权要求驾车人承担完全的侵权责任”[7]150；王泽鉴教授也认为“尚难就现行规定导出无偿好意施惠者仅就故意或重大过失负责的一般原则……对他人生命健康的注意义务不能因为其好意施惠而减轻，而将其限于故意或重大过失”[24]。如果采用重大过失标准，一则相当部分侵权人会因不具有重大过失免责导致受害人无法获得损害救济，这不符合我国侵权责任法“有损害就有救济”的立法理念，二则重大过失较一般过失的认定标准更难，受害人可能会因难以证明施惠人存在重大过失而丧失救济权利。因此，应当确认运行人具有一般过失时就应负侵权损害赔偿责任。　　三是好意同乘直接作为减轻责任事由。情谊行为致人损害赔偿责任应当适当限制，既然无法适用宽松的归责原则，那就必须在最终责任承担上进行一定程度的减轻，根据司法实践经验以10%为宜。可以这么理解，运行人的注意义务不能“打折”，但损害赔偿责任却应“减价”，这样才不至于“好人没有好报”，才能鼓励更多的好意同乘，一定程度上也能缓解城市交通压力，节约社会资源。这归根结底是价值衡量的问题，也是民法上诚实信用与公平原则的具体适用，将运行人的好意纳入考量因素，要求运行人完全赔偿有失公平性与妥当性，因此在赔偿数额上进行适当减少，这与日本民法直接适用该两项原则减轻赔偿责任有异曲同工之妙。这种做法在我国理论界与司法界逐步成为主流。最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释（征求稿）》第16条规定个人间免费搭乘造成同乘人损害的可适当减轻运行人的损害赔偿责任，即采纳此观点。　　四是双方对损害发生均无过错时由运行人适当补偿。如果事故发生是不可抗力、意外事件或因自然原因引起的紧急避险，既非第三人引起，也非运行人与同乘人的过错所致，此时可以由运行人适当补偿，比例以10%-20%为宜。当然如果运行人也遭受损害，损失由双方共同分担。《侵权责任法》第24条及《民法通则》第132条都有规定，受害人与行为人对损害发生均无过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。由于目前我国有关责任保险与社会保障制度并不完善，损害赔偿法在一定程度上承担社会救济功能，将损害风险合理分配符合民法衡平原则。 　　综上所述，好意同乘侵权责任的归责原则是过错责任原则，运行人对损害发生具有一般过失时就应承担赔偿责任，但因好意施惠原因适当减轻赔偿数额；双方均无过错的，同乘人所受损害由运行人适当补偿。　　四、好意同乘侵权责任的承担与减轻　　（一）同乘人与有过失则相抵　　与有过失即受害人过错，是指受害人对损害发生或扩大具有故意或重大过失的心理状态。[25]受害人过错在侵权责任法的基本意义在于减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，调节赔偿权利人与义务人之间的关系。《侵权责任法》第26条及《民法通则》第131条对与有过失作出明确规定。与有过失的效力是过失相抵，法院得以职权减轻赔偿额或免除之。[26]在好意同乘侵权责任中，特别要对受害人过错作出细致分析，如此方能准确适用过失相抵规则明晰责任承担。　　1.同乘人过错分析　　在车辆运行过程中，除因不可归责于双方的不可抗力、紧急避险或意外事件及完全因第三人过错导致交通事故发生外，其他事故都会有运行人或同乘人这样或那样的过错所致。首先来看运行人一般存在什么过错，由此推导同乘人的过错类型。运行人的过失主要有：第一类是运行人不具备驾驶条件的过失，如酒后或醉酒驾驶、疲劳驾驶、无证驾驶、技术生疏等；第二类是运行人明知机动车不符合上路条件而不及时维修保养的过失，如刹车或其他零部件存在一定故障等；第三类是运行人违反交通规则的过失，如闯红灯、逆向行驶、超速行使、违规变换车道等；第四类是疏忽大意或遇到紧急情况采取措施不当的过失。同乘人的过失一般表现在：一是明知运行人不具备驾驶条件，不仅不予以劝阻，反而搭乘其车；二是明知车辆不符合运行条件而搭乘其车；三是对运行人驾车实施不当指示、干预和控制而妨碍和影响运行人正常驾车；四是同乘人自身违反安全注意义务，如未系安全带、将头或手伸出车窗外等。同乘人在具有上述过失时，是否一律适用过失相抵减轻运行人的损害赔偿责任？这需要具体分析。　　2.自担风险与过失辨识　　自担风险是指当事人明知某具体危险状态存在而甘愿冒险从事行为，对因风险实现而发生的损害不能要求赔偿。[27]受害人所面对的危险本可以避免，但当事人自愿介入该风险，并对风险抱有侥幸心态。关于自担风险能否适用于好意同乘，我国有学者持否定意见，如杨立新教授认为，好意同乘绝不意味乘车人甘愿自担风险，不能由此认为同乘人放弃遭受损害的索赔权利，好意同乘不能作为驾驶员和车主免责的根据。[28]笔者认为，自担风险可以适用于好意同乘侵权行为，因自担风险并不意味运行人注意义务的降低或免除，它只是免除运行人赔偿责任的事由之一。如王泽鉴教授明确指出，明知他人无驾照或醉酒而搭乘其车就是自担风险。自担风险的认定与同乘人过失密切相关，影响到运行人赔偿责任最终是免除还是减轻，因此必须在此予以探讨。　　自担风险分明示与默示两种。明示的自担风险其实就是免责协议；默示的自担风险是受害人虽没有明确的意思表示，但从行为推定其具有自行承担风险及损害后果的意愿。在好意同乘中，前文所述同乘人的前两种过失就可以认定为默示的自担风险，同乘人明知运行人不符合驾驶条件或机动车不具备安全运行条件不仅未予劝阻，反而搭乘，其行为就可推定认可发生交通事故风险的存在。当然，要适用自担风险还必须满足两个前提条件：（1）驾驶人尽到提示义务，即提醒同乘人风险的存在；（2）驾驶人对事故发生必须是一般过失，若存在故意或重大过失，不免除运行人的损害赔偿责任。如果不满足这两个条件，不能适用自担风险原则，此时只能考虑能否采用过失相抵规则。　　3.适用过失相抵　　最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了过失相抵的基本规则。运行人因故意或重大过失致发生损害，同乘人为一般过失或轻微过失，不减免运行人的赔偿责任；当驾驶人存在故意而同乘人具有重大过失，减轻25%-50%；驾车人与同乘人均具有故意、重大过失或一般过失，且程度相当者，减轻50%；驾车人具有重大过失，同乘人为故意，减轻50%-75%；驾车人为一般过失，同乘人具有重大过失，减轻75%-90%；驾车人具有一般过失而同乘人为故意，则免除运行人责任。[29]关于过失大小的确定，不能仅以交警部门出具的交通事故认定书作为标准，而是要根据当事人双方的主观心理状态、运行经过及同乘人在同乘中举动予以综合认定。　　（二）部分类型化探讨　　同乘人明知运行人不符合驾驶条件或者车辆不具备运行条件仍坚持同乘，或有教唆运行人违规驾驶、不当干预与控制驾驶导致发生交通事故并造成损害的，应认定为重大过失，可适当减轻运行人的责任，同乘人应自担约50%的民事责任；运行人与同乘人事先有书面或口头免责协议的，只要约定不违反公共秩序与善良风俗，也不违反法律的强行规定，该协议有效，应依意思自治原则免除运行人的损害赔偿责任，风险由同乘人自己承担，但因运行人的故意或重大过失而造成损害的除外；同乘人支付当地同类车辆正常运行价格一半及以上的费用（如部分路费、汽油费等）给运行人的，应视为成立客运合同关系，可以参照客运合同的赔偿标准处理。反之，则按照好意同乘侵权责任承担规则处理，当适用公平原则补偿时标准可相对提高。　　好意同乘行为本身属于道德范畴，但由其引发的侵权损害使其跨入了法律领域，在这样一个“跨界”现象中如何协调道德与法律的关系，如何平衡不同的价值取向就成为立法者与司法者必须要解决的一道难题。好意同乘行为代表社会普世价值，应鼓励和保护；但不能忽略的是，好意同乘侵权致同乘人受到损害必须课以运行人相应的赔偿责任，这不是否定好意同乘行为本身所具有的价值，实在是好意与生命健康权不具同质性，也是当前保险与社会救济制度不健全的权宜之举。法律要做的就是在运行人与同乘人之间寻找恰当的平衡。经过分析，本文得出下列基本结论：好意同乘侵权责任以过错责任为归责原则，以一般过失为起责点，以好意同乘与有过失为减轻依据，以风险自负为免责条件，以无双方及第三人过错时适当补偿为例外，做到同乘人损害有救济，运行人好意有回报，实现不同价值的融合。 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