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非国家工作人员能否成为滥用职权共犯
　　简要案情：2007年2月，张某因生活无着，向邓某提出利用王某的职务便利，由邓某将某火车站广场非法运营的“摩的”扣押后交张某处理，由张某向车主索要赎车现金，邓某当即应允。从2007年2月至2008年6月，二被告人采取由邓某扣车、由张某冒充某交警支队警官要求车主交纳200至500元罚款的手段，多次共同作案，共索取车主现金8000余元，二被告人各得3000余元。
　　分歧意见：被告人张某的行为如何定性，有两种意见。
　　第一种意见认为，张某构成滥用职权罪。理由：虽然刑法分则对滥用职权罪，并未像贪污罪那样规定非国家工作人员勾结，伙同犯罪的，以共犯论处，但是刑法总则指导刑法分则，从共同犯罪的主观要件来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。从共同犯罪的主观构成要件来说，只能有一犯罪故意，若分别定罪，就等于同一犯罪行为有两个故意，违反共同犯罪原理。因此，对张某也应定滥用职权罪。
　　另一种意见认为，张某并非国家工作人员，根据刑法的基本原理，不符合滥用职权罪的主体要件，张某冒充警察向车主要钱，属于招摇撞骗，应定招摇撞骗罪。
　　评析：笔者同意第一种意见。在内外勾结滥用职权的刑事犯罪中，国家工作人员邓某与非国家工作人员张某都是实行犯，两人在共同犯罪中主从作用不明显，此时究竟应依据哪一个犯罪人的身份确定该共同犯罪行为的性质？笔者认为，此时应以共同犯罪行为中起支配作用的行为来定罪。各共犯人在共同行为实施过程中各自的行为所起作用是不相同的。此时，可以将犯罪实行行为拆分为多个环节，再进行考量，看哪一共犯人的行为在共同犯罪行为中起支配作用。当无身份者与有身份者勾结，共同实施犯罪行为，如果无身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则按非身份犯定罪量刑；相反，如果有身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则应以有身份者确定共同犯罪性质。具体到本案中，张某与邓某的犯罪行为可以分为四个环节：共谋、扣车、索要钱财、分赃。在这四个环节中，警察邓某的扣车行为无疑在本案共同犯罪行为中起支配作用。因为在扣车时，行为人必须身着工作服，出示相关证件，所以只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪，这就证明无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为。因此，本案警察邓某的行为，具有不可替代性和非转让性，是非身份者不可能实施的行为。若没有邓某的行为，张某的后续行为无法实施，也正是车主基于对邓某行为的信任，邓某索要财物的行为才能得逞，故本案中，无身份者张某向车主索要钱财行为实际上是附属于邓某的行为，其行为性质应以邓某行为的性质来定，也应定滥用职权罪。
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对非国家工作人员是否能成为贪污罪共犯的思考
摘　要：现阶段，共同犯罪已经成为国家重点打击的犯罪形式，非国家工作人员同国家工作人员相互勾结实施贪污行为也屡见不鲜，本文旨在通过对非国家工作人员能否构成贪污罪这一课题进行研究，论证自己的观点：非国家工作人员不能成为贪污罪共犯。您所在的位置：
专家：利用影响力受贿罪只适用非国家工作人员
日10:51 　
　　日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》（以下简称《刑法修正案（七）》）。同日，国家主席胡锦涛签署了第十号主席令予以公布施行。 　　　　该修正案第十三条：在刑法第三百八十八条后增加一条做为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 　　　　“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。” 　　　　上述规定为我国刑法新增的一条反腐法律规定，引起社会广泛关注。有人担心，这一新规是否会成为“巨额财产来源不明罪”之外的贪官的另一道“免死金牌”。本报特邀著名刑法学家、中国法学会刑法学会会长赵秉志教授就该条法律条文及与之相关的问题予以深度解读，以有助于社会各界正确认识和理解该条法律规定。 　　反腐新罪名宜确定为“利用影响力受贿罪” 　　王荣利：为什么要新设这一法律规定？ 　　　　赵秉志：简要来说，《刑法修正案(七)》新增了一条反腐新罪名。这对于进一步严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大对腐败犯罪的刑法惩治力度，促进反腐败刑法立法的国际化，无疑都具有重要意义。 　　　　王荣利：《刑法修正案(七)》第十三条新设了罪名。目前“两高”尚未就此具体罪名问题作出权威解释。您认为该条法律规定的具体罪名该如何称谓比较合适呢？ 　　　　赵秉志：你所提的问题实际上涉及到两个问题：一是该条到底新增了几种犯罪？二是具体罪名该如何确定？ 　　　　就第一个问题而言，我认为，《刑法修正案(七)》第十三条实际上仅新增设了一种犯罪，只宜确定为一种新罪名而非数种新罪名。理由在于：从《刑法修正案(七)》第十三条的法条关系与条文的具体表述情况看，尽管本条犯罪主体众多，但其犯罪行为的表现或者本质是一样的，即都是通过利用影响力索取或者收受贿赂，而且本条总共包含两款，第二款条文明确表述为“依照前款的规定定罪处罚”，指明第二款的行为应按照第一款的行为“定罪”，这就说明这两款只是一种犯罪，应当确定为一个罪名。 　　　　就第二个问题而言，我认为，该条所涉及的罪名宜确定为“利用影响力受贿罪”。理由在于： 　　　　第一，《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第18条规定了“影响力交易”犯罪，即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。《刑法修正案（七）》第十三条所规定的犯罪行为与《公约》中的影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也应该与《公约》基本上保持一致。但我们也不宜完全照搬《公约》所确定的罪名，原因在于：一是《公约》的“影响力交易”犯罪的范围广于修正案（七）所新增的该种犯罪，二是“交易”一词在中文语境中通常是指商业上的买卖活动，而非指权力、影响力与财物或者不正当好处的交换。 　　　　第二，行为人的利用行为有双重性，即先利用了国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响，进而又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力”反映出《中华人民共和国刑法修正案(七)》第十三条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。 　　　　第三，行为人利用影响力，为他人谋取不正当利益，获取或者索取财物，也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为，也属于一种特殊的受贿犯罪，因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。 　　“近亲属”范围以最高法关于执行《民法通则》的解释为宜 　　王荣利：从犯罪主体上来讲，该罪名包含的“国家工作人员的近亲属”具体都指哪些人？我国《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；而最高人民法院1988年发布的《关于执行，若干问题的意见(试行)》第12条则规定：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在适用《刑法修正案(七)》该条规定时，关于“近亲属”到底应以上述哪条规定为准？ 　　　　赵秉志：正如你所言，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”与最高人民法院1988年发布的有关《民法通则》的司法解释中“近亲属”的解释存在矛盾。 　　　　不仅如此，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”也与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条相矛盾。该解释第十一条规定：行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。 　　　　我认为，《刑事诉讼法》第八十二条第六项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列，不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾，与我国的传统的亲属观念不相符合，也缺乏现实合理性。因此，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，我认为，对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜。 　　“关系”是否“密切”主要是看双方平时的关系如何 　　王荣利：日，“两高”发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，提出“特定关系人”的概念，并明确规定“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。这里的“特定关系人”相对比较明确。《刑法修正案(七)》中的“其他与该国家工作人员关系密切的人”，该修正案并没有给出明确的解释。那么这里的“其他与该国家工作人员关系密切的人”都包含哪些人？如何认定“关系密切”？ 　　　　赵秉志：“特定关系人”的提法，在“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和中纪委的有关文件里都用过，在《刑法修正案(七)》研拟讨论过程中，有人曾提出是否可以用“特定关系人”这一概念，认为因为有了上述司法解释和中纪委文件，这一概念比较明确，范围相对确定。 　　　　但立法机关考虑到特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益这样的关系，现实中很多并没有也很难证明他们之间有这样的关系，而只能证明他们有密切的关系或者交往。“关系密切的人”这样的表述是想把这类腐败行为包含得更广一些，更接近《联合国反腐败公约》的要求。 　　　　因此，“关系密切的人”是一个包括范围更广的概念，它涵盖了全部“特定关系人”在内但不限于此，“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。所以，除了国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属之外，其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人，像你所提到的情人、领导秘书等，都可能属于“关系密切的人”范围内的人员，不同的具体案件中的情况可能不尽相同，关键还是要根据具体情况，分析认定具体案件中的行为人是否属于“关系密切的人”。“关系”是否“密切”，主要是看双方平时的关系如何。 　　犯罪主体只限定于非国家工作人员 　　王荣利：该条法律规定的犯罪主体，是否仅指非国家工作人员？国家工作人员是否也可以构成该罪？ 　　　　赵秉志：尽管《刑法修正案(七)》第十三条没有明确规定利用影响力受贿罪的犯罪主体属于非国家工作人员，但联系刑法典第三百八十八条来理解，本罪的主体只能限于非国家工作人员；如果是国家工作人员有本罪行为的，则应构成刑法典第三百八十八条的斡旋型受贿罪。 　　　　刑法典第三百八十五条规定的受贿罪与利用影响力受贿罪的主要区别体现在两个方面：一是利用影响力受贿罪的行为本质，在于行为人利用自己对国家工作人员的影响力索取或者收受财物；而受贿罪一般是国家工作人员直接利用本人职务权力索取或者收受财物。二是受贿罪的主体是国家工作人员；利用影响力受贿罪的犯罪主体，则是国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，或者是离职的国家工作人员本人等非国家工作人员。 　　国家工作人员若明知其近亲属或者关系密切的人利用自己的影响受贿，也未直接从中为自己谋取私利，但却对该情况的存在予以默许或者默认，而非国家工作人员认为国家工作人员不知情。在这种情形下，我认为，国家工作人员的近亲属构成利用影响力受贿罪，国家工作人员实际上起到了暗中配合帮助的作用，可以考虑构成利用影响力受贿罪的片面共犯，以“利用影响力受贿罪”定性处罚。 　　　　反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”　 　　　　王荣利：《刑法修正案(七)》实施之后，我有一种担心不知道是否成立。即《刑法修正案(七)》实施以前，国家工作人员的近亲属如配偶、子女等收受贿赂的，基本上都按受贿罪的共犯对双方追究了刑事责任。 　　　　《刑法修正案(七)》实施之后，因为国家工作人员与国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，双方之间是否存在“通谋”将不仅影响对双方的定罪量刑，而且还会直接影响到国家工作人员罪与非罪的问题。那么在这种情形之下，一些涉案的国家工作人员很可能否认双方存在“通谋”，或者与近亲属等订立攻守同盟，这样就极有可能逃脱掉法律的制裁。而对于检察机关来说，对于二者之间是否存在“通谋”、国家工作人员是否知情，客观上也很难找到确凿的证据来证明。 　　　　以前社会上有人将“巨额财产来源不明罪”称为“贪官的免死金牌”，曾引起一定的非议，那么现在《刑法修正案(七)》的这一新罪名，是否又会成为某些贪官的“免罪符”？您怎么看待这个问题？并对相关反贪腐部门和机关有哪些建议？ 　　　　赵秉志：总体而言，《刑法修正案(七)》新增利用影响力受贿罪，将非国家工作人员利用影响力受贿的行为犯罪化，使得我国贿赂犯罪的刑事法网进一步严密，也扩大了贿赂犯罪圈，加大了对贿赂犯罪的惩治力度。 　　　　当然，自犯罪产生的那一天起，犯罪与对犯罪的惩治就是一对矛盾：惩治犯罪者想使犯罪者罪有应得，而犯罪者却想要逃脱处罚。国家工作人员否认与其近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人存在“通谋”，双方之间是否存在“通谋”将不仅影响对双方的定罪量刑，而且还会直接影响到国家工作人员罪与非罪的问题，这些问题在《刑法修正案(七)》实施前后都是一样的。 　　　不同的是，在《刑法修正案(七)》实施前，双方否认“通谋”，则双方可能都不构成犯罪；在《刑法修正案(七)》实施后，双方否认“通谋”，非国家工作人员一方则可能构成利用影响力受贿罪。因此，我认为，单纯因为《刑法修正案(七)》新增利用影响力受贿罪而觉得该罪成了贪官的“免死金牌”的担忧是不必要的。《刑法修正案(七)》新增利用影响力受贿罪实际上是加大了而不是减弱了对贿赂犯罪的惩治力度。 　　　　当然，相关反贪腐部门和机关在对受贿类犯罪进行惩处时，应以对法律高度负责的精神，在可能的条件下，首先应该尽量查清国家工作人员与关系密切人之间是否存在“通谋”等情况；在不能确定有“通谋”的情况下，才可以对有关人员单独以本罪论处。不能不问不查国家工作人员在案件中所扮演的角色，而简单地将罪责归于非国家工作人员利用影响力受贿了事。 　　　　由于该罪主体涉及范围广泛，因此司法实践中应特别注意保障人权，应坚持罪刑法定、罪责自负等刑法基本原则，不能株连无辜。[责任编辑：carriewang]
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Copyright & 1998 - 2015 Tencent. All Rights Reserved非国家工作人员与国家工作人员勾结能否构成受贿罪共犯？
来源：中国法院网
作者：杨琴
　　　【案例】
　　黄某于2002年开始担任某市看守所所长。2002年十月，该看守所1至4号楼应年久需要进行改建、装修，黄某与其妻吴某合谋，由吴某出面联系某建筑公司经理韩某并为韩某积极联系有关承接工程等事项。之后，黄某利用其负责改建、装修工程的职务便利，为请托人韩某在承接工程、解决资金等事项上谋取利益。事后，夫妻二人在家非法收受韩某所送人民币2万元。
　　2003年至2006年，黄某负责专管在押人员周某。黄某与吴某合谋，由吴某出面联系周某之弟，接受周某之弟关于给予周某生活照顾及帮忙减刑的请托，并违反规定通过周某之弟与吴某为周某传递信件。为此，黄某单独或伙同吴某，前后多次非法收受周某之弟所送人民币达21万元、港币2万元。
　　2006年案发后，赃款已大部追缴。
　　【分歧】
　　一种意见认为，吴某因其为非特殊身份人员，因而不能构成受贿罪的共犯，不能以受贿罪的共犯论处。其理由主要是：
　　（1）现行刑法对内外勾结的贪污罪共犯规定予以保留，对内外勾结的受贿罪共犯规定予以取消。因此，本着法无明文规定不为罪的原则，应该认定无身份犯不能构成受贿罪共犯。具体到本案，黄某身为某市看守所所长，其利用职务之便收受贿赂，其行为构成受贿罪，而吴某不是国家工作人员，其不构成受贿犯罪共犯；
　　（2）受贿罪的主体是特殊主体，必须由国家工作人员构成，伙同受贿的非国家工作人员不构成受贿罪主体。这是因为受贿罪侵犯的客体是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，它惩罚的是国家公职人员的“权钱交易”行为。因此，受贿罪主体的特殊性要求对于共同犯罪来说也不例外。另外，根据刑法总则关于共犯的规定，共犯的适用前提必须是共犯的行为均符合犯罪构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面这四个要件对于每一个共犯人缺一不可。因此，特殊主体的犯罪，共犯人必须都是特殊主体。
　　另一种意见认为，1997年《刑法》虽然没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的规定，但可直接适用刑法总则关于共同犯罪的规定，这是由总则和分则的关系决定的，以共同受贿罪追究非国家工作人员的刑事责任。
　 【分析】
　　1997年刑法废止了1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》中“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”的规定，但在第382条第2款却明确规定，非国家工作人员与国家工作人员或者受委托经营、管理国有财产的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。这样便存在一个非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿，是否构成共同受贿的问题。本案的关键即：非国家工作人员吴某与国家工作人员黄某相勾结，能否构成受贿罪的共犯的问题。
　　根据刑法理论，自然人受贿罪的共同犯罪具有以下特征：
　　（1）犯罪主体方面，从刑法理论上讲，普通人员不能单独构成特殊主体才能构成的犯罪。但是，刑法理论也认为，普通人员可以与特殊主体共同构成特殊主体才能构成的犯罪。因为共犯理论的核心是两人在主观上具有共同故意，在客观上具有共同的犯罪行为。在共同犯罪下，要求至少一人必须符合身份犯罪的主体资格；要求所有共犯都必须具备特定的身份，从而才能构成身份犯罪的共犯，不符合刑法基本理论，实践中也将造成定罪困难。因此，具体到本案，以受贿罪主体为国家工作人员为由，否定非国家工作人员吴某能成为受贿罪共犯的理由显然是不成立的。
　　（2）犯罪故意方面，行为人之间具有受贿的共同故意，突出地表现在具有利用职权谋利及收受财物的共同意志，各共犯也明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果，希望或者放任这种危害结果的发生。正是这种贯通性的犯罪故意，才使得各共犯之间的行为彼此联系，成为共同一致的犯罪活动。具体到本案，黄某与其妻吴某事先多次合谋，而后才利用其职务之便，为请托人非法谋取各种利益，收受贿赂的。因此，黄某与其妻吴某之间，在受贿的共同故意方面，是具有贯通性的。
　　（3）犯罪行为方面，在共同受贿犯罪中，不论各共同犯罪人分工如何，参与程度如何，所有的行为总是作为整体有机联系在一起的。从刑法理论上而言，一般人员可以与特殊主体互有分工、互相配合、互相利用，从而更加顺利地完成该罪。在整个犯罪链条中，这些行为具有共同性，和犯罪结果之间都具有刑法意义上的因果关系。具体到本案而言，黄某利用其身为看守所所长的职务便利，自己并不出面联系请托人，而是由其妻吴某出面联系请托人并收受财物，从而完成整个的共同受贿犯罪行为。
　　最后值得一提的是，现行刑法对内外勾结贪污共犯作明确规定，一方面是起提示强调作用，另一方面旨在解决对内外勾结贪污共犯如何确定罪名争议较大的问题，而不是在于否认其他犯罪可以由特殊主体和一般主体构成共同犯罪。贪污罪、受贿罪同属贪污贿赂罪的内容，都属侵害职务行为廉洁性的行为，因此，在共同的立法价值取向下，无身份的普通人员也可以构成受贿罪的共犯。
　　综上分析，本案中，对非国家工作人员吴某与国家工作人员黄某相勾结，伙同受贿，应以受贿罪的共犯追究其刑事责任。
作者单位：江西省南城县人民法院
责任编辑：李金红
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