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融资租赁关系中承租人聘用的员工与挂靠单位之间是否构成劳动关系——中大物流不服新余市人力资源和社会保障局、第三人马某工伤行政确认案
作者：新余市渝水区人民法院 贺婧&&发布时间： 13:25:01
　　（一）首部
1、案由：工伤行政确认
2、诉讼双方
原告（被上诉人）中大物流，住所地新余市高新技术开发区。
被告新余市人力资源和社会保障局，住所地新余市毓秀东大道。
第三人马某（上诉人），女，住江西省吉安市永新县。
委托代理人贺某（马某之子），男，江西省永新县人，住址同上。
3、审级情况：二审
4、审判机关：
一审法院：新余市渝水区人民法院
二审法院：新余市中级人民法院
5、审结时间：
一审审结时间：日。
二审审结时间：日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
（1）原告诉称：
原告与死者贺某某没有用工合同和实际聘用事实，死者贺某某由张建勇雇佣，与张建勇形成雇佣关系。“车辆运输”并非特种经营项目，张建勇作为赣K19311/赣K0886挂车辆的实际经营车主，具备用工主体资格。原告与张建勇签订的融资租赁合同合法有效，原告对贺某某的死亡不承担责任。综上，贺某某的死亡不属于工亡，请求法院依法撤销被告作出的余人社伤认字第11300号工伤认定决定；本案的诉讼费用由被告承担。
（2）被告辩称：
张建勇没有营运许可证，是借用原告的许可证，张建勇不是赣K19311/赣K0886挂车辆的合法经营主体，不具备用工主体资格；原告是贺某某驾驶的赣K19311/赣K0886挂车辆的所有权人和营运资格主体，根据劳社部发【2005】12号的规定，原告应承担贺某某的用工主体责任，贺某某的死亡为工亡。综上，被告对贺某某作出的工伤认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
（3）第三人述称：
贺某某与原告存在劳动关系，被告依法认定贺某某的死亡为工亡的工伤认定程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
2、一审事实和证据
新余市渝水区人民法院经公开审理查明：日，原告与张建勇签订了《融资租赁合同》，约定乙方（张建勇）以融资租赁的方式购买甲方（原告）的赣K19311/赣K0886挂车辆，租赁期限为合同签订之日起至日止，乙方在以支付租金的方式付清甲方的全部融资款之前，车辆的所有权属甲方。在原告按照约定向张建勇交付了赣K19311/赣K0886挂车辆后，张建勇以个人的名义对外承揽货物运输业务，并按合同约定每月向原告支付租赁费14000元，用于偿付赣K19311/赣K0886挂车辆的融资款。2011年2月中旬，张建勇聘请第三人的儿子贺某某为赣K19311/赣K0886挂车辆的驾驶员，由张建勇每月支付其报酬4000元。日，贺某某驾驶赣K19311/赣K0886挂车辆履行张建勇分派的运输任务时，在105国道南康市龙回高速路口段发生交通事故，当场死亡。日第三人向被告提出工伤认定申请，被告于日作出余人社伤认字第11300号《工伤认定决定书》，认定贺某某在此次事故中的死亡为工亡。原告不服，向新余市人民政府提起行政复议，新余市人民政府于日作出《行政复议决定书》（余府复字【2012】2号），维持被告于日作出的余人社伤认字第11300号工伤认定决定。原告不服，诉诸法院，提出前列诉讼请求。
上述事实有下列证据证明：
（1）第三人填写的《工伤认定申请表》，证明第三人向被告提出了工伤认定申请及贺某某与原告形成劳动关系的事实 ；
（2）《询问笔录》、机动车行驶证、机动车信息查询结果单、贺某某的机动车驾驶证及居民身份证各一份，证明贺某某具有货车驾驶员资格，驾驶的车辆系原告所有；
（3）象形派出所及永新县象形乡琥溪村委会出具的证明一份，证明贺某某直系亲属情况；
（4）《关于贺某某死亡的法医学鉴定意见书》、《交通事故认定书》、《证明》、居民身份证各一份，证明贺某某驾驶原告所有的车辆发生交通事故死亡；
（5）《企业综合信息报告》、《融资租赁合同》、《企业法人营业执照》各一份，证明原告系企业法人，具有货物运输、车辆租赁的经营资格，并与张建勇签订了载重货车租赁合同。
（6）《交通事故认定书》一份，证明贺某某承担事故的全部责任，且贺某某是实际经营人张建勇雇佣的司机；
（7）《融资租赁合同》一份，证明原告与张建勇是融资租赁关系；
（8）询问笔录一份，证明该车是张建勇在原告处以融资租赁方式租赁的，张建勇是该车的实际经营车主，贺某某是张建勇聘请来的司机；
（9）工伤认定书一份，证明被告就贺某某的死亡作出了工伤认定决定；
（10）申请证人张建勇出庭作证，证明张建勇和贺某某的关系，及张建勇与原告之间存在融资租赁关系及实际车主的经营情况。
3、一审判案理由
被告作为劳动保障行政部门，具有作出工伤认定决定的法定职责。张建勇以分期付款、所有权保留的方式向原告购买车辆，双方形成融资租赁合同法律关系，双方签订的《融资租赁合同》合法有效。张建勇在外以个人名义独自开展业务，独立经营，独自结算，自负盈亏，张建勇与原告间不存在挂靠经营关系，第三人的述称不予采信。就劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第4条的规定，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，本院认为，本案中不存在将工程（业务）或经营权发包的事实，原告与张建勇之间只是车辆使用权的转移，不存在车辆经营权的发包与承包的关系，该条款在本案中不予适用。因此，被告于日作出的余人社伤认字第11300号《工伤认定决定书》认定的事实不清，适用法律、法规错误。
4、一审定案结论
新余市渝水区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第三十八条、第五十四条第二款的规定，判决如下：
撤销被告新余市人力资源和社会保障局日作出的余人社伤认字第11300号工伤认定决定。
案件受理费五十元，由被告新余市人力资源和社会保障局承担。
（三）二审诉辩主张
上诉人（一审第三人）马某称：
一审判决认定赣K19311/赣K0886挂车与被上诉人（原审原告）中大物流不属挂靠关系悖于事实。
被上诉人（原告）辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。
（四）二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
（五）二审判案理由
二审期间，经法院协调，原告中大物流与第三人（上诉人）达成调解，第三人（上诉人）撤诉。
（六）二审定案结论
准许上诉人马某撤回上诉，双方当事人按原判决执行。
（七）解说
本案的争论点在于融资租赁关系中，承租人雇佣的员工与出租人的关系如何定性，及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第4条，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或自热人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格的规定如何适用。
1、融资租赁关系中，出租人与承租人的权利义务。根据《合同法》第237条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。由此可见，出卖人、租赁物都由承租人选定，并由出卖人向承租人交付租赁物，出卖人向承租人负瑕疵担保责任，承租人向出租人支付租金且占有、使用、收益租赁物的合同。对承租人来讲，融资租赁的目的并不在于取得租赁物件的所有权，而在于获得租赁物件的使用权。通过融资租赁的方式，出租人根据承租人的选择购买租赁物件提供给承租人使用，而由承租人支付相应的租金，这样不仅能使出租人达到投资收益的目的，也使承租人能在当期或近期以远远低于租赁物件价款的租金取得租赁物的使用权，从而解决资金短缺的窘境，这也是现代的一种营销方式。但融资租赁也是一种租赁行为，尽管承租人实际上承担了由租赁物引起的成本与风险，但从法律上讲，租赁物所有权名义上仍归出租人所有。在本案中，出租人与出卖人为同一人即为原告，承租人为案外人张建勇，作为出卖人与出租人，原告有义务按照合同约定提供张建勇需要的租赁物即车辆，并保证车辆车况良好。而张建勇之所以通过融资租赁的方式也是想获得车辆的使用权来盈利，因此，在出租人原告保留车辆所有权的情况下，原告还应为张建勇办理车辆能安全、有效行驶并依法开展货运业务的许可证、营运证等手续。承租人在取得车辆使用权的情况下，应该按照约定按时按量的向承租人支付融资款。因出租人只负责按承租人的要求，给予融资便利，购买设备，不负担设备缺陷、延迟交货等责任和设备维护的义务，因此承租人也不得以此为由拖欠或拒付租金。
2、融资租赁关系中，承租人雇佣的员工与出租人的关系。在融资租赁关系中，承租人雇佣的员工与出租人是否形成事实劳动关系，关键在于出租人与承租人之间是否同时存在挂靠经营关系。本案中，原告与张建勇双方签订的书面《融资租赁合同》已明确约定，张建勇以分期付款、所有权保留的方式购买原告的赣K19311/赣K0886重型半挂牵引车。合同签订后，原告按照约定向张建勇交付了赣K19311/赣K0886重型半挂牵引车，张建勇也按照约定每月向每月向原告支付租赁费14000元，双方签订的《融资租赁合同》合法有效，双方之间形成融资租赁关系。张建勇在原告向其交付租赁车辆后，张建勇以个人的名义对外承揽货物运输业务，未与原告发生业务往来，并在按合同约定每月向原告支付租赁费14000元外，未向原告支付如管理费等其他费用。因此，张建勇是以个人名义独自在外开展业务，独立管理，独自结算，与原告不存在承包或挂靠经营关系。而贺某某由张建勇直接聘用为其驾驶赣K19311/赣K0886重型半挂牵引车从事货物运输，并由张建勇支付其报酬，双方形成雇佣关系。由于原告与张建勇之间是融资租赁关系，不存在承包或挂靠经营关系，所以贺某某与原告之间不存在事实劳动关系。因此，认定贺某某的死亡为工亡的基础不存在。
3、劳社部发【2005】12号）第4条的适用范围。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或自热人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。该条款针对的是建筑施工、矿山企业类劳动密集、事故多发的行业，为了更有效的保护劳动者的利益而做出的特别规定，此处的“等”是列举的性质，而非兜底性条款，其他行业的劳动关系不能套用此条款。且对建筑施工、矿山企业作出此类特别的规定，有其他法律相印证。在本案中，被告在辩称中提到：张建勇没有营运许可证，是借用原告的许可证，且未进行登记，可以确认张建勇不是赣K19311的合法经营主体，只是一个自然人，不具备用工主体资格。笔者认为，汽车的营运证，及“车辆营运证”，是投入运输的车辆必须配发的车辆营运证，是从事道路运输经营活动的车辆的合法凭证，《中华人民共和国道路运输条例》第34条规定，道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让、出租，可见，营运证是随着车辆流转。在原告与张建勇通过以分期付款、所有权保留的方式购买车辆的情况下，承租人张建勇在未付清全部购车款前，只享有车辆的使用权，所有权由出租人原告享有，办理车辆的营运证必须要原告的帮助办理。且根据融租赁合同的性质，在本案中，原告转移给张建勇的只是车辆的使用权，而不是车的经营权。因此，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或自热人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格在本案中不适用。
因此，以分期付款、所有权保留的方式购买的车辆的方式是融资租赁合同法律关系，购买人以个人名义对外承揽业务，其聘用的司机与挂靠单位之间没有形成事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，不应适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定为构成工伤。劳社部发【2005】12号）第4条的规定只适用于建筑施工、矿山企业两类行业，不能扩大适用到其他行业。
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屈治堂诉宋怀祯租赁合同一案一审民事判决书）
内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院
民 事 判 决 书
鄂前民初字第15号
原告屈志堂，男，汉族。
委托代理人李文辉，系原告屈志堂亲属。
被告宋怀祯，男，汉族。
被告杜治红，女，汉族，系被告宋怀祯妻子。
委托代理人庞凤玲，系敖勒召其镇法律服务所法律工作者，系上述二被告的代理人。
原告屈志堂诉被告宋怀祯、杜治红租赁合同纠纷一案，本院于日受理后，依法组成合议庭于日公开开庭进行了审理。原告屈志堂及委托代理人李文辉，被告宋怀祯及委托代理人庞凤玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告屈志堂诉称，日，张明宇将其向被告宋怀祯、杜治红承包的位于盛泰小区一处《大西北美食广场》以总价55万元转让与我，双方签订了《饭店转让合同》，我一次性付清了转让费用，并花费12万元装潢了二楼雅间开始营业。转让时我与被告宋怀祯商定租赁期限为三年，从日起算，租赁费每年10万元，每半年付一次。被告宋怀祯于日收我房租4万元，8月21日收我房租1万元，我将饭店更名为鑫钰轩饭店。生意经营的正火爆时，二被告于日上午10时许，将我正常营业的饭店大门锁住，导致停业至今，经派出所协调未果，饭店处于关停状态，为聘用人员预付房租9000元，饭店内各种肉食品价值4万余元，目前都无使用价值。自试营业以来每天饭店营业额达3000多元，由于被告的擅自锁门，造成了巨大经济损失。为此，请求人民法院依法判令被告赔偿擅自锁住饭店各项经济损失139000元；并由被告承担本案诉讼费。
被告宋怀祯、杜治红辩称，原告屈志堂与张明宇签订饭店转让合同是不符合事实也是严重违法的。原告所述我们签订每半年支付一次的租房合同也是不属实的。当时我们口头约定的是按不定期租赁房屋，每月租金2万元，在原告欠缴我1万元房租，且我给足36天合理期限通知原告解除了租房合同，因此我锁门是在已随时解除合同后对自己房屋实施自我管理的正当行为，原告的诉讼请求不能成立。另外，我方曾开门等候原告屈志堂续签合同，而原告屈志堂却再次起诉要求赔偿，这并非是二被告的过错。
庭审中，原告屈志堂向法庭提供的证据及被告的质证意见：
1、饭店转让合同原件一份，用以证明从日开始原告对饭店进行经营管理，并证明转让事实的存在。
对此被告对真实性和合法性都有异议。认为被告没有跟原告签过任何转让合同
2、证人张明宇出庭作证，证明原告取得该饭店经营管理的过程及被告锁住饭店的事实及原因。
对此被告质证认为证人与原、被告均有利害关系，不予质证。
3、场地证明一份，用以证明被告宋怀祯、杜治红明确知道饭店转让的事实。
对此被告质证对真实性无异议，认为是与原告协商好的，并在原告要办理营业执照时给出具的证明。
4、饭店营业执照、税务登记证、公共场所登记证复印件，用以证明原告对该饭店具有合法的经营手续。
对此被告质证无异议。
5、被告宋怀祯、杜治红赊欠原告的饭款单据。用以证明原、被告之间的租赁关系成立，被告宋怀祯、杜治红从2013年8月份开始就知道饭店转让的事实。
对此被告质证认为该证据是真实的，但是与本案无关，不予认可。
6、收据原件二支，用以证明原、被告之间确立了租赁关系并按规定支付了半年的租金5万元的事实。
对此被告质证认可收到5万元，但认为这5万元并不是原告所述半年租赁费，是不定期的房屋租赁费。
7、租赁合同一份，用以证明这个地段每年的房租市场价的事实。
对此被告不予质证，认为与本案无关，证明不了原、被告协议的租金。
证人陈宏出庭证言，用以证明被告宋怀祯、杜治红锁门原因及房租数额。
被告对此不予认可。
被告宋怀祯、杜治红未向法庭提供证据。
本院经审核认为原告屈志堂提供的第1、2组证据，可以证实张明宇将大西北美食广场（包括设施及装修）转让给屈志堂经营这一事实。对第3、4、5、6组证据，被告宋怀祯、杜治红无异议，本院对真实性予以确认；对第7组证据，被告不予认可，本院审查认为与本案无关联性，对此不予确认；对第8组证据，证人证言可以证实被告锁门这一事实，关于证人所述租金因无其它证据予以佐证，故本院不予确认。
根据双方当事人陈述及上述有效证据，本院查明以下事实：
日，案外人张明宇向被告宋怀祯、杜治红租赁了位于鄂托克前旗敖勒召其镇盛泰小区一处商业房屋。双方未签订书面租赁合同。日，张明宇在未征得二被告同意的情况下，将该饭店转让给本案原告屈志堂经营。原告屈志堂接手后于日、8月21日两次向被告宋怀祯交纳5万元房租费。日，被告宋怀祯向原告屈志堂提供了开发商出具的场地证明，原告屈志堂以此办理了鑫钰轩饭店的相关经营手续和证照。在营业前屈志堂又对此租赁房屋进行了部分装修改造，增加了三个雅间。日，被告宋怀祯、杜治红以屈志堂拖欠租赁费未完全支付，租赁合同已解除为由将原告屈志堂正在营业的鑫钰轩饭店店门私自锁住至今。
本院在审理此案过程中，经本院向双方当事人释明，被告申请鄂前旗公证处对饭店内的物品进行清点和对饭店中的肉质品申请了价格鉴定。日，鄂托克前旗价格认证中心作出鄂前价鉴（2014）63号关于肉质品的价格鉴定结论书，价格鉴定为6265元。
本院认为，本案中，原、被告双方争议焦点是：1、原、被告之间的房屋租赁形成的是新的租赁关系还是租赁物的转租？2、租期及租金的认定？3、被告锁门后原告的损失应如何计算及由谁承担？针对上述焦点，本院作如下评判：
关于焦点1，根据《合同法》第二百二十四条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本案在庭审过程中原承租人张明宇以证人身份出庭作证称：&在日租赁了宋怀祯的房屋，当时口头约定租期三年，第一年房租12万元，其中10万元给付了现金，2万元抵顶了水电暖费用。在日，因经营状况不佳，将饭店转让给屈志堂，宋怀祯也知道此事&。对此宋怀祯以租期并非为三年，其与张明宇的合同已终止为由进行抗辩。本院认为张明宇与宋怀祯并未签订书面租赁合同，张明宇将饭店转让屈志堂没有经过被告宋怀祯的签字确认，张明宇与屈志堂所签订的转让合同亦未涉及房租问题，另外原告屈志堂也与被告宋怀祯没有签订书面租赁合同，但被告宋怀祯直接收取了屈志堂租赁后的房租，也为屈志堂提供了场地证明，因此可以认定屈志堂与宋怀祯形成的是新的租赁关系。而非租赁物的转租。
关于焦点2，对于租期的认定，庭审中查明，原告屈志堂与被告宋怀祯、杜治红未签订书面租赁合同，双方亦不能提供证据证实租期，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定，对未约定租赁期限或约定不明的租赁合同，依照第六十一条仍不能确定的，视为不定期租赁。因此，本案的租赁合同应按不定期租赁合同认定较为符合法律规定，对于不定期合同，将产生一个对双方当事人权利义务影响较大的法律后果，就是任何一方当事人均有权随时解除合同。
对于租金的认定，因双方当事人未签订书面租赁合同，对租金的数额又不能达成一致意见的情况下，按照谁主张谁举证的原则，该案租金的举证责任应由被告宋怀祯、杜治红承担。庭审中，被告宋怀祯、杜治红不能提供证据证明该不定期租赁房屋的租金每月为2万元的事实，故应承担举证不能的后果。本院结合本旗的房屋租赁市场行情及张明宇上一年度租赁费用，以及屈志堂在庭审中自认的数额，本院酌定年租金为12万元为宜。关于租金给付期限，《合同法》第二百二十六条规定，承租人应按照约定的期限支付租金，对支付租金没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条仍不能确定的，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付；剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。按照以上规定，当事人不能形成合意的，采用先租后付原则。综上，被告宋怀祯、杜治红以原告屈志堂拖欠租金为由实施锁门的行为不符合法律规定，对此所造成的后果应承担相应地法律责任。
关于焦点3，对于原告屈志堂的损失，双方对已经形成的附合的装饰装修物没有约定，本院向原告屈治堂释明后，原告决定暂不要求对装饰装修进行评估。关于易损、易腐肉质品损失的承担，本院根据以上分析，被告宋怀祯、杜治红应承担锁门后所造成的全部损失，故肉质品的损失6265元均由被告承担。而原告屈志堂关于每天的营业损失3000元及给员工租赁房屋的损失因未向法庭提供证据，本院对此不予支持。
综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十五条、第二百二十六条、第二百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告宋怀祯、杜治红于本判决生效之日赔偿原告屈志堂肉质品损失6265元。
二、驳回原告屈治堂的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3080元，由原告屈志堂负担3055元，由被告宋怀祯、杜治红负担25元；鉴定费60元，由被告宋怀祯、杜治红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提岀副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审判长　武 新 政
审判员　边 子 仙
审判员　哈斯牧仁
二〇一四年十一月十一日
书记员　牧 其 尔
《中华人民共和国合同法》：
第八条，依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百一十五条，租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的视为不定期租赁。
第二百二十六条，承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间1年以上的，应当在每届满1年时支付；剩余期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百三十二条，当事人对租赁期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
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（2010）安民初字第569号曹军霞与徐建军、第三人张平献承租人优先购买权纠纷一案
原告曹军霞，女，****年*月*日出生，汉族，个体工商户，住****号。委托代理人王剑，**经博律师事务所律师。代理权限为一般授权。委托代理人宋荣，**经博律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告徐建军，女，****年*月*日出生，汉族，***邮政储蓄银行员工，住****房。委托代理人黄必勇，男，****年*月**日出生，汉族，****公司员工，住****号。代理权限为特别授权。第三人张平献，男，****年*月**日出生，汉族，个体司机，住****号。第三人李绍兰，女，****年**月**日出生，汉族，个体工商户，住****号。上述第三人共同委托代理人王宁，**深柳律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告曹军霞与被告徐建军、第三人张平献承租人优先购买权纠纷一案，于日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员丁世明担任审判长，与审判员邓新华、人民陪审员周金舫组成合议庭。书记员李娟担任法庭记录。本院受理此案后，根据原告曹军霞的申请，本院依法追加本案所涉房屋登记共有权人李绍兰为第三人参加诉讼。日本院在第三审判庭公开开庭审理了此案，原告曹军霞及其委托代理人宋荣、周剑、被告徐建军及其委托代理人黄必勇、第三人张平献及第三人张平献、李绍兰共同委托代理人王宁到庭参加了诉讼。第一次庭审后，日原告曹军霞依法撤销了对重庆经博律师事务所一般授权代理人周剑的委托，委托了重庆经博律师事务所律师王剑为其一般授权代理人。日，本院在第四审判庭第二次公开开庭审理了此案，原告曹军霞及其委托代理人王剑、被告徐建军委托代理人黄必勇、第三人张平献及第三人张平献、李绍兰共同委托代理人王宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结原告曹军霞诉称：日，原告与被告签订了一份为期五年的门面租赁合同，合同履行至日之时，被告欲变卖该门面房屋，原告致函被告要求买受该门面房屋，实现优先购买权，当年被告未变卖该门面房屋，合同履行至日之时，被告未提前三月通知原告，将该门面房屋卖给第三人张平献、李绍兰，并完成门面过户手续，且第三人明知原告与被告间有门面购买纠纷，不是善意第三人，被告和第三人系恶意串通侵犯原告优先购买权。鉴于上，请求人民法院依法确认被告与第三人签订的房屋买卖合同无效，确认原告和被告依同等条件下成立房屋买卖合同，支持原告实现优先购买权，并责令被告协助原告办理产权过户登记手续。为支持其诉讼请求，原告向本院提交了如下证据：1、门面租赁合同一份，拟证明原、被告间存有自日至日门面租赁合同关系，原告相对于被告具有存租人的身份。2、缴纳门面租金收条2张和收据1张，拟证明原告已向被告缴纳了日至日的门面租金。3、2009年9月被告徐建军门面转让函、原告门面申辩函以及邮寄两函的EMS特快专递邮件详情单，拟证明被告欲转让由原告承租的门面房屋，原告回函申辩不同意被告出卖门面房屋，被告侵犯了原告的优先购买权。4、日收信人为“徐建军”短信记录2条、发信人为“徐建军”短信记录1条，拟证明原、被告间因“门面买卖”存有纠纷，原告已向被告表明在同等条件下（40.5万元）购买门面房屋，被告侵犯了原告的优先购买权。5、日收信人为“张平献”短信记录1条、发信人为“张平献”短信记录2条以及移动通信业务详单1份，拟证明第三人张平献明知原告与被告间有“门面买卖”纠纷，而购买该门面房屋，第三人与被告恶意串通，侵犯原告优先购买权。6、周剑律师对叶奉娇调查笔录以及叶奉娇当庭作证证言，拟证明第三人张平献以门面买受人身份向原告催讨租金，原告和第三人并发生纠纷。7、证人许艳利当庭作证证言，拟证明被告将门面房屋变卖前未在合理期限内通知原告，第三人与被告恶意串通购买该门面房屋，侵犯了原告优先购买权。8、安乡县房屋转移登记申请书、二手房交易税审批表和完税证、张平献房屋所有权证、徐建军房屋所有权证以及徐建军与张平献房屋买卖协议书，拟证明诉争门面房屋被告徐建军已变卖给第三人张平献，价款为300 000元，房屋所有权人已过户登记为张平献，由此侵犯了原告优先购买权。9、原告自有住宅房屋买卖协议书，拟证明原告为购买诉争门面房屋而变卖了其自有住宅房屋。被告徐建军辩称：原告租赁被告门面之初即被告知该门面房屋欲变卖，被告准备正式变卖该门面之时，日书面致函给原告，告知原告门面变卖价格40.5万元，并要求原告在合理的时间内作出答复，但原告一直未购买，日被告已将该门面变卖给第三人张平献，并完成交易过户手续。被告未侵犯原告的优先购买权，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告徐建军就其辩称的事实，向本院提交了如下证据：1、当庭申请了证人鲁新、毕超华、唐文辉出庭作证，三位证人分别证明如下事实：①证人鲁新证明原、被告签订门面租赁合同时，其作为中间人在场，被告徐建军即讲明该门面房屋随时要变卖；②证人毕超华证明2年前被告准备变卖该门面房屋时，被告要其打印“门面出售”公告多份；③证人唐文辉证明2008年被告徐建军准备将该门面以40万元价格变卖，因认为价格偏高，唐文辉未购买该门面房屋。2、日被告徐建军与第三人张平献签订的房屋买卖合同一份，拟证明本案诉争门面房屋具体变卖时间和变卖价款金额为40.5万元。第三人张平献、李绍兰述称：被告欲变卖门面房屋，在合理期限内告知了原告，原告未购买该门面房屋，放弃优先购买权，第三人依法买受该门面房屋，并已办理过户登记手续，第三人和被告间无恶意串通，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21、24条规定，请求驳回原告诉讼请求。第三人就其述称的事实向本院提交了如下证据：1、张平献房屋所有权证，拟证明本案诉争的门面房屋合法产权所有人为本案第三人张平献和李绍兰。2、被告徐建军向第三人出具的40.5万元收条一张，拟证明第三人张平献已于日以40.5万元的价格购买了被告徐建军的门面房屋。3、被告徐建军门面转让函、原告曹军霞门面申辩函，拟证明被告徐建军将门面房屋转让之事告知了原告，原告回复了函，知晓了该门面房屋欲变卖的事实。4、证人樊东海出庭作证证词，拟证明被告的房屋欲变卖是本案原告告诉证人樊东海，樊东海介绍第三人张平献、李绍兰购买该门面房屋的。5、农业银行和工商银行交易记账凭证和清单，拟证明第三人张平献和李绍兰买受该门面房屋40.5万元的资金来源。原告曹军霞、被告徐建军和第三人张平献、李绍兰所举证据，经过庭审质证，本院认证如下：1、对原告提供的第1、2、6组证据，被告徐建军和第三人张平献、李绍兰均不持异议，且上述证据具有真实性、合法性，并与待证案件事实具有关联性，本院对上述证据予以认定，对其拟证明的事实，本院予以采信。2、对原告提供的第3组证据，被告徐建军和第三人张平献、李绍兰对其真实性和合法性不持异议，但对其关联性提出异议，认为该组证据不能直接证明被告徐建军侵犯了原告曹军霞的优先购买权，本院认为，该组证据能直接证明被告欲变卖诉争门面房屋，并履行了告知义务，原告收到函后进行了回复，对其能证明的该部分案件事实，本院予以认定，但对原告拟通过该证据证明“被告徐建军侵犯原告曹军霞优先购买权”的事实，因该法律事实为本案诉争关键点，需结合全案证据以及案件事实综合认定，因此对原告提供的该证据，本院暂不予认定，而在本“本院认为”部分综合说理、认定。3、对原告提供的第4、5组证据即手机短信，被告和第三人对其真实性、合法性和关联性均提出了异议，本院认为，该两组证据为原告摘录的手机短信，根据该短信有关内容以及移动业务详单，该证据具有一定的真实性和合法性，同时根据目前证据理论和司法实践，该证据应属数据电文性质的电子证据，因手机短信被伪造、篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响容易出错，因此该手机短信只能为间接证据的范畴，只能佐证与案件有关的个别情节或片断，其欲直接证明案件的主要事实需其它证据相佐证，本案中原告提供该证据主要证明被告侵犯原告优先购买权和第三人恶意串通的行为，均为主要案件事实，但原告没有其它相关证据佐证手机短信证明的上述主要案件事实，对其拟证明上述内容，本院不予彩信，但因其作为电子书证的一种，因其客观存在，其能证明因“门面买卖”问题，原、被告和第三人曾多次短信交流意见这一事实。4、对原告提供的第7组证据即许艳利证人证言，被告和第三人对其真实性和合法性均不持异议，但对其关联性提出异议，认为该证人证言不能直接证明“被告将门面房屋变卖前未在合理期限内通知原告，第三人与被告恶意串通购买该门面房屋，侵犯了原告优先购买权”的事实，因该证据拟证明的律事实为本案诉争关键点，需结合全案证据以及案件事实综合认定，因此对组证据，本院暂不予认定，而在本“本院认为”部分综合说理、认定。5、对原告提供的第8组证据中“安乡县房屋转移登记申请书、二手房交易税审批表和完税证、张平献房屋所有权证、徐建军房屋所有权证”，被告和第三人均不持异议，且上述证据具有真实性、合法性，并与待证案件事实具有关联性，本院对上述证据予以认定，对其拟证明的事实，本院予以采信。6、对原告提供的第9组证据，被告和第三人对其真实性、合法性和关联性均提出异议，本院认为该证据拟证明的事实与本案原告诉讼请求和本案关键案件事实不具有关联性，因此对该组证据本院不予认定，对其拟证明的事实，本院不予采信。7、对被告申请的证人鲁新、毕超华、唐文辉证言，上述证言被告拟证明本案诉争门面房屋原告租赁之初即知晓该门面房屋欲变卖的事实，第三人对上述证人证言不持异议，原告对该证人证言持异议，认为上述证言不能证明原告租赁该门面之初知晓该门面欲卖的事实，本院认为，上述证人证言能证明该诉争门面在租赁期间内，被告欲变卖的意图，但是其不能证明被告在将该门面出租给原告之初即告知原告其欲变卖该门面的事实，证人证言与本案诉争焦点没有直接关联，因此对上述证人证言本院不予认定，对其拟证明的事实，本院不予采信。8、对第三人提供的第1、3组证据，被告对其真实性、合法性和关联性均无异议，原告对其真实性和合法性不持异议，但对其关联性提出异议，本院认为该组证据中的1组证据为安乡县房屋产权部门的登记证书，能直接证明现诉争门面登记所有权人为本案第三人，第3组证据告知函和回复函能直接证明被告变卖房屋前告知了原告，原告收到函后进行了回复，因此上述证据与本案案件事实具有关联性，对上述证据本院予以认定，对其拟证明的事实，本院予以采信。9、对第三人申请证人樊东海证言，被告对该证人证言不持异议，原告对该证言持异议，认为其不认识证人樊东海，其证人证言不具有真实性，本院认为樊东海证言在一定程度上能证明第三人受让该诉争门面的细节，但该证言不能直接证明第三人是经原告介绍受让该门面房屋，原告放弃了优先购买权，因此对该证人证言本院不予认定，对其拟证明的事实，本院不予采信。10、对原告提供的第8组证据中“徐建军与张平献房屋买卖协议书”，被告认为该合同不具真实性，合同不是被告本人签名，第三人认为该房屋买卖协议是第三人为逃避二手房交易税而伪造的，第三人提供的第2组证据“40.5万元收条”，原告对该证据真实性、关联性和合法性提出异议，认为根据其提供的房屋买卖协议书，该门面成交价格为28万元，被告对该证据不持异议，被告提交的第2份证据房屋买卖合同一份，原告认为该证据不是在举证期限内提供，不具证据效力，第三人对该房屋买卖合同的证据“三性”不持异议，第三人提供的第5组证据银行交易记账凭证和清单，原告认为该证据与本案不具关联性，被告对其证据三性不持异议。对上述证据，本院结合认证如下：原告提供房屋买卖协议书和第三人提供40.5万元收条在本案中是基于房屋买卖价款而相矛盾的两份证据，第一次庭审结束后，被告提供了房屋买卖合同一份，该证据虽未在举证期限内提供，但是人民法院为查明关键案件事实所需，仍可作为本案有效证据使用，该房屋买卖合同显示该门面交易价格为40.5万元，签订合同时间为日，价款分两次给付，第一次于日付20万元，第二次于签订合同之日付20.5万元，并同时能与第三人向本院提供的银行交易凭证互相佐证，从该合同关于交易款金额和给付时间等方面看，该合同应是双方当事人真实意思表示，40.5万元交易价款亦符合安乡县2009年-2010年该诉争房产所在地段房屋交易价格市值，同时原告提供的房屋买卖协议，被告否认是其签订的，第三人解释该合同是为逃避税收而私自伪造的合同，该解释虽违反税收法等相关法律规定，但在实际生活中该违法现象在一定范围存在，应认定该协议不是双方当事人真实意思表示，因此本院认为被告提供的房屋买卖合同更具有真实性，本院依法对被告所提供的该房屋买卖合同予以认定，对其拟证明的事实，本院予以采信，而对原告提供的房屋买卖协议，本院不予认定。同时第一次庭审结束后，第三人提供的银行交易记账凭证，其因能与被告所提供的房屋买卖合同相互印证，对该交易记账凭证，本院予以认定，对其拟证明的事实，本院予以采信。根据对原、被告和第三人所举证的认定，结合原、被告和第三人的陈述，本院认定如下事实：日，原告曹军霞与被告徐建军签订一份门面租赁合同，原告租赁被告位于安乡县深柳镇五总新村面积为49平方米的门面房屋一间，期限为日至日，合同并对门面租金等问题进行了明确约定，原告已向被告交清了日至日三年的租金。合同履行至日时，被告在长沙工作，因小孩教育问题急需资金而欲出售该门面房屋，被告遂致函原告欲以40.5万元价格出售该门面房屋，并要求原告曹军霞在限定的7日内书面告知被告是否购买该门面房屋，原告收到函后，于日书面致函被告，其函仅对被告函中“第一次签合同时售门面”、“七天购买或放弃”等问题进行反问，而未对其是否购买该门面房屋进行表态说明。七天内被告未明确表示欲购买该门面后，日被告收取第三人张平献购买门面订金20万元。之后，因该“门面买卖问题”， 原、被告以手机短信方式多次交流意见。日被告与第三人签订书面房屋买卖合同，第三人向被告给付买房余款20.5万元。日第三人以门面所有权人的身份到该门面处找原告收取房屋租金，原告与第三人发生纠纷，6月19日原告与第三人就该门面问题以移动手机短信的方式交流意见。日，被告和第三人缴纳相关房屋交易契税后（契税计税金额为28万元）在安乡县房地产管理局办理了该门面房屋交易过户手续，交易后门面房屋登记所有权人为第三人张平献，共有人为第三人李绍兰，房屋产权证号为安乡县A000739号。第二次庭审中，就原告诉讼请求，本院向原告行使释明权后，原告未变更诉讼请求。本院认为，本案各方当事人争议焦点为：1、被告将原告承租的门面房屋卖与第三人，是否侵犯了原告优先购买权；2、第三人买受该诉争门面房屋与被告间是否存在恶意串通的行为。本院认为：㈠被告在合理期限内履行了告知义务，未侵犯原告优先购买权。原告曹军霞与被告徐建军签订的《房屋租赁合同》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行各自的合同义务。在合同履行过程中，被告欲将门面房屋出售，在出售前其书面致函原告，告知该门面出售价格为40.5万元以及原告主张优先购买的期限为7日，发出了邀约的意思表示，原告虽及时予以回复，但其回函中仅对“七天购买或放弃”等问题进行反问，并未明确表示欲购买。《最高人民法院关于贯彻执行〈〉若干问题的意见（试行）》第118条规定“……出租人出卖房屋前应当提前三个月通知承租人……”，因该民通意见第118条与物权法相关条款相违背，日经最高人民法院审判委员会第1457次会议通过将该条予以废止，因此原告依据该民通意见第118条认为其主张优先购买权的期限为3个月的诉称意见，本院不予支持。同时依据《》第230条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定，对此案“合理期限”的具体期间问题，本案被告因急需资金而出售自有的门面房屋，是对其财产所有权的处分，同时被告要求原告对其出售门面的要约在7日内作出承诺，对原告并不苛刻，作为承租人的原告应该积极行使权利，因此从该案的具体情况出发，本院确认原告主张优先购买权的期限为7日。原告在7日内未作出是否购买该门面房屋的意思表示视为其放弃优先购买权。因此原告认为被告侵犯其优先购买权的诉称意见，本院不予支持。㈡原告未充分举证证明被告与第三人存在恶意串通行为，依法应承担举证不能的法律后果。恶意串通是指合同的双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同造成集体或第三人利益的损害，根据《》第58条第1款第4项规定，恶意串通的民事行为无效。本案中原告证明被告和第三人恶意串通的证据为第三人与原告间手机短信记录以及原告从安乡县房管局复制而来的交易金额为28万元房屋买卖协议，上述证据本院在证据分析认证阶段对其拟证明的主要事实内容不予认定，原告再无其它证据证明被告和第三人存在恶意串通行为，依据《》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告对其认为被告和第三人恶意串通侵犯其优先购买权的诉称意见，应承担举证不能的法律后果。第三人买受该门面房屋后已依法办理产权交易过户手续，其为善意第三人，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持……第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的……”的规定，原告主张优先购买权利，本院依法不予支持。如前㈠所述，被告未侵犯原告优先购买权，而且《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”，本院在第二次庭审中向其行使释明权后，原告仍表示不变更诉讼请求；同时如前㈡所述被告和第三人未恶意串通损害原告利益原告。因此原告请求依法确认被告与第三人签订的房屋买卖合同无效、确认原告和被告依同等条件下（价款280 000元）成立房屋买卖合同并支持原告实现优先购买权以及责令被告协助原告办理产权过户登记手续的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《》第二百三十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条第（四）项，《》第六十四条第一款、《》第二条之规定，本院判决如下：驳回原告曹军霞的诉讼请求。本案案件受理费人民币7375元，由原告曹军霞负担如不服本判决，可在送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长&&&&*&&*&&*&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员&&&&*&&*&&*&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&人民陪审员&&&&*&&*&&*&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二○一○年十二月三日&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&&&&*&&&&&&*附：本案适用的法律和司法解释一、《》 第六十四条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《》第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。三、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条　出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。第二十四条　具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持： （三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四） 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。四、《》第二条&&当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
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