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南京理工大学
硕士学位论文
职务发明创造的界定问题研究
姓名:黄莉华
申请学位级别:硕士
专业:民商法学
指导教师:吴树山
职务发明创造的界定问题研究
职务发明创造制度是科技进步和社会发展的产物。职务发明创造制度的核心内容是
确立职务发明创造的权利归属和利益分配,而职务发明创造的界定是对职务发明创造进
行权利归属和利益分配的前提。随着知识经济时代的到来,促进人类文明和进步的环境
正在发生深刻的变化,这种变化越来越体现于保护智力成果、发挥人类智慧对经济社会
发展的作用。发明创造是无形的智力成果,它是人们创造性劳动的产物。我国的法律制
度建设历来重视对国家、集体和个人利益的保护,但对经济社会发展进入不同时期所体
现出来的不同需要,法制的迅速跟进还存在一定的不足。如我国专利立法中对职务发明
创造的规定,总体上还留有计划经济时期利益保护向集体主义倾斜与工业经济时代重物
质技术条件保障的烙印。这个规定突出强调了利用单位的物质技术条件所完成的发明创
造的权利归属,而忽视了利用单位或个人非物质资源条件所完成的发明创造的权利归属
的界定,这对实现专利法的立法目的直接构成了不利的影响。在上文研究的基础上,笔
者认为,我国《专利法》关于职务发明创造界定的标准应由现行的“利用本单位的物质
技术条件”向“利用本单位专有的信息、知识产权、技术资料、技能方法、人力资源或
其他智力资源等非物质资源条件’’转变。这样将带来职务发明创造与非职务发明创造界
定清晰、发明创造总量增加促进专利制度长足发展、发明人智力成果财产权得到有效维
护的预期效果。
关键词:职务发明创造,劳动财产权,物
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我国职务发明报酬问题研究
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我国专利法对职务发明规定之不足与完善
我国专利法对职务发明及其判断标准的规定存在若干不足,特别是在立法指导思想和具体法律条文的设置方面存有不合理的地方,不利于促进科技进步,需要加以修改。建议立法树立契约优先的原则,尊重当事人对职务发明的权属和利益分配进行约定,改变职务发明与非职务发明“二分法”的形式,严格单位对职务发明的举证责任要求,并从主要利用单位物质技术条件、发明人离职、转职和奖励措施等方面对专利法进行完善
[责任编辑：
　　【摘要】：我国专利法对职务发明及其判断标准的规定存在若干不足,特别是在立法指导思想和具体法律条文的设置方面存有不合理的地方,不利于促进科技进步,需要加以修改。建议立法树立契约优先的原则,尊重当事人对职务发明的权属和利益分配进行约定,改变职务发明与非职务发明“二分法”的形式,严格单位对职务发明的举证责任要求,并从主要利用单位物质技术条件、发明人离职、转职和奖励措施等方面对专利法进行完善。
　　【关键词】： 职务发明 非职务发明 单位 雇员 发明人
　　职务发明的判定一直以来都是我国知识产权审判中的难点问题之一。我国专利法关于职务发明的规定主要集中在《专利法》第6条和《专利法实施细则》第11条、第12条中。虽然它们经历过1992年和2000年专利法的二次修正，但我国职务发明判定标准难以把握和界定的问题一直没有解决。目前，专利申请权纠纷和专利权属纠纷日益增多，由于专利法对于职务发明认定标准的不明晰，已经在很大程度上影响了发明人和企业进行技术创新的积极性，笔者在本文中拟通过例证和比较的方法对我国专利法职务发明规定存在的不足作一分析和论证，以期引起大家对这一问题的讨论。
　　一、由一个案例引起的思考
　　审判实践中曾有这样一个案例：被告王某原系某邮电研究所通信工程师，从1987年至2000年间，主持了上百种型号的通信传输设备的研究及改进工作。2000年8月，王某从邮电研究所辞职，同年9月进入原告甲公司任总经理职务；他根据自己多年在邮电研究所的工作经验，提出了发明S型通信模块的构想，向甲公司的技术人员陈述了S型模块的具体设计思路和方案，提供了该模块中的两个关键的功能芯片及型号，口授了电路原理草图。2000年10月，甲公司正式立项开发S型模块产品，编制了《项目计划任务书》并组织人员按王某的设计方案进行试制，很快试制出S模块样品。此时，因甲公司股东变换，被告王某被新董事会免职。王某于2001年4月离开了甲公司，随即以个人名义向国家知识产权局提出S型模块实用新型专利申请，并于2001年10月获公告授权。王某即投资新成立了乙公司，生产S型模块，由于该模块能够解决国内外通信设备间的兼容问题，产品销售很好。甲公司此时也正式生产S型模块，但由于乙公司已在王某的主持下对S型产品进行了改进，其改进型产品S1和S2型模块使甲公司产品销售受阻，原告甲公司故于2002年5月以S型模块系职务发明为由将王某告上法院，请求法院判令专利权归甲公司所有。理由是此发明系王某完成公司工作任务，且主要利用了单位的物质技术条件，其主要证据为2000年甲公司的立项计划及产品设计图，王某在该计划任务书上的总经理栏上签字批准试制，其中的《总设计文件》描述了与授权专利相同的技术方案。被告王某辩称S型模块是自已独立的创新成果，构想源于其在邮电研究所的工作经验，发明的核心是S模块中两个关键功能芯片的组合运用，其发明构想在到甲公司工作前已经完成，不是职务发明。
　　对于该案的处理意见存在三种分歧观点：
　　1、王某的专利属于其在甲公司的职务发明，判断的法律依据是专利法第6条第1款的规定，理由是：（1）王某自称的发明创意在到甲公司工作前没有形成书面记录，不能确定王某发明的具体内容；（2）甲公司对S型模块的开发研制进行了立项，并下达了专门的计划任务书，王某在计划书上签字，是履行甲公司的工作任务；（3）甲公司为S型模块的试制付出了大量人力物力，王某的发明利用了甲公司的物质技术条件。
　　2、王某的发明属于非职务发明。判断的法律依据是专利法第6条和专利法实施细则第11条和第12条，理由：（1）王某是对S型模块发明的实质性特点作出创造性贡献的发明人，其创意来源于邮电研究所的工作经验，虽然没有书面记录，但是甲公司技术人员证明甲公司立项时的产品设计方案来源于王某的传授；（2）甲公司立项是对发明构想的验证与实施，其《总体设计文件》中记载了与专利技术相同的方案，而王某发明创造构想提出时并未利用甲公司的物质技术条件。（3）王某的职务是总经理，负责行政管理工作，甲公司未向其下达研发S型模块的工作任务。（4）王某已对S型模块进行了改进，乙公司现在生产的S1、S2型模块是S型模块专利的改进技术，如果认定S型模块的专利权因系职务发明归甲公司所有，基于S型模块的改进技术及实施都将受阻，不符合促进技术创新的专利法立法宗旨。
　　3、王某的发明属于其在邮电研究所的职务发明。法律依据是专利法第6条和《专利法实施细则》第11条，理由：王某的发明创造是其从邮电研究所调动工作后1年内作出的，王某原系该所通信工程师，承担的是通信传输设备的研究及改进工作任务，且王某的当庭陈述以及邮电研究所的存档工作记录，可以证明王某在邮电研究所工作期间，曾经利用邮电研究所的物质技术条件对S型模块中的两个关键芯片进行过专门研究，属于其在邮电研究所本职工作有关的发明创造。
　　在此，笔者无意对上述几种观点孰对孰错作出评判，因为这些观点均可以在专利法中找到裁判依据。笔者之所以引用这一案例作为文章的索引，是因为它反映出我国专利法相关规定是存在的矛盾和问题；同时，我们注意到这样一组数据：据国家知识产权局统计，从1985年到2002年我国专利申请量中职务发明占33%，而非职务发明占67%；而且，90%以上的企业在专利申请上是空白。据北京市人大统计数据，1985年至2003年间，北京市的职务发明申请量占总申请量的38.4%；与此形鲜明对比的是同一时期美国和日本等发达国家在中国申请专利的情况，美国在中国申请的职务发明专利占其在中国专利申请量的95.7%，日本则高达97.8%。在美国、日本等发达国家国内，职务发明专利申请均高达总申请量的94%以上，非职务发明只占总量的5%到6%。[1]这一现实差距对比让我们不得不思考我国专利法对于职务发明规定本身的合理性，进而寻找其深层次的原因。
　　二、我国专利法关于职务发明规定存在的不足
　　（一）在立法的指导思想上，专利法对职务发明判断实行的是“雇主优先”的原则，没有体现意思自治精神，没有发挥契约在职务发明权属认定和利益分配中的重要作用。
　　我国专利法对职务发明的规定，主要体现了雇主优先原则。即雇员执行单位的任务所完成的发明创造当然属于职务发明，对于雇员的其他与职务有关的发明创造（包括主要利用单位物质技术条件的发明创造），在雇员与单位没有特别约定的情况下，一般认定为职务发明。
　　首先需要肯定的是，专利法第6条规定本身从字面意思上理解并无不妥。从促进专利技术转化为生产力的角度来说，单位仍然应当是我国专利法应当鼓励和培育的主要发明创造主体，因为通常情况下，单位相比较个人而言，掌握了较多的物质、技术条件，具备组织发明创造和实施发明创造的优势条件，有更多实施专利的机会。
　　但是，我国专利法实行“雇主优先”的原则并没有得到社会的认同，实际情况是，我国的职务发明专利申请量不到总申请量的40%。而职务发明专利中得以实施转化的数量则更少。有人将此归因于我国企事业单位对于职务发明专利意识不强，但笔者认为其深层次的原因恐怕仍在于专利法没有引入意思自治和契约自由的立法思想，其采用的“雇主优先”导向与我国科技创新的实际需要脱节。这一导向的直接后果是：
　　1、专利法关于职务发明的规定未协调好单位物质技术条件与科研人员的个人能力和创造性脑力劳动的关系，没有赋予发明人与单位就职务发明权利归属及利益分配进行协商的权利，压制了广大科研技术人员的从事发明创造的积极性，不利于科技创新。
　　在雇主优先原则的主导下，我国《专利法实施细则》对于专利法第6条“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件”的概念范围作了扩大化解释。如将雇员利用单位的“物质技术条件”列举式表述为“本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等”。这种规定片面强调了物质条件在发明中的作用，忽视了科研人员的科研经验和创造性脑力劳动在发明中起到的主导作用，加上专利法对于“本职工作”的范围和“本单位交付的本职工作之外的任务”的形式要件没有具体要求，导致的后果是：科研人员的从事非职务发明时，只要与自已的职业或技术专业背景有关，不仅要自行承担研发失败的风险，而且当发明成功时，还面临被认定为职务发明的权属风险，科研人员从事发明的积极性受挫。在这种情况下，有的发明人为了避免自己的发明创造中带有职务成分，尽量不利用单位的任何技术条件和物质条件，尽管其发明创造本身十分需要这些先进的测试设备或实验条件。
　　另一方面，对于科研人员从事的职务内发明创造，法律没有赋予发明人与单位就权利归属及利益分配进行协商的权利。科研人员完全处于被动地完成任务状态，积极性难以调动，科研效率和质量受到影响。虽然专利法规定，职务发明创造实施后，作为职务发明人有从实施所获利润中提取报酬的权利，但较低的提成比例和模糊的报酬实现方式，阻碍了发明人实施和改进专利的热情。
　　2、没有考虑到我国目前经济体制结构的复杂性和企业事业单位权属的多样性，单一赋予职务发明单位在职务发明中理所当然的权利人地位，单位对科研成果没有权利危机意识，不利于推动单位及时将科研成果转化为生产力。
　　在我国的经济体制改革进程中，国有企业、私营企业、中外合资、合作经营企业、科研院校、事业单位等多种经济实体和利益团体并存，许多企业、事业单位的产权结构尚不明晰、现代企业管理制度尚未建立、用人机制形式多样。在这种复杂的社会背景下，我国专利法以单一的“雇主优先”原则确认单位对雇员发明成果的优先占有权似有“刻舟求剑”之嫌疑。
　　（二）专利法立法中，对于与职务发明有关的具体法律条文的设置存在若干不合理的地方
　　1、职务发明与非职务发明绝然对立的“二分法”的规定，不利于调动发明人的创造积极性，也不利于保证发明创造活动的延续性。
　　首先，我国专利法一直以来采用的是职务发明和非职务发明“二分法”的立法方式，职务发明只能由单位申请专利并持有或所有专利权、专利技术的实施、转让及实施许可均由单位决定并享受利益，发明人在职务发明中仅可能获得的少量奖金的报酬。非职务发明则由发明人申请专利并所有专利权，除非事后以协议方式转让或取得许可，单位不能实施该专利。如此，两类发明专利非此即彼，界限分明。
　　这种“二分法”的规定已经遇到了来自实践复杂情况下的严峻挑战，在我国科研和企事业单位的管理制度尚不健全的情况下，许多单位将有价值的职务发明创造成果束之高阁。科研人员虽然了解发明的价值，却无权实施职务发明的成果；当发明人想对原有技术进行改进时，也往往因没有单位的许可而无法进行。通常情况下，围绕这项技术进行的创新活动就此嘎然而止，发明创造活动失去了延续性和持久性。
　　2、《专利法》第6条中关于“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造为职务发明的规定不够科学，实践中不好把握。
　　（1）将“利用本单位的物质技术条件”作为职务发明的判定标准不合理。
　　就利用本单位的物质技术条件完成的发明创造而言，发明人或设计人一般处于主导地位。表现为：一是发明的构思是发明人或设计人自己提出的，并非完成本职工作，也不是完成本单位交付的其他任务；二是完成发明的过程充分体现了发明人或设计人的个人意志，发明人或设计人在此过程中做出了创造性的贡献。即使使用了单位的部分物质技术资料，也不能说是单位做出了某种实质性的贡献。单位的物资技术资料作为硬件，对它的利用与否取决于发明人或设计人的选择，笔者认为与其说是“利用”，不如说是“使用”或“租用”更妥一些。三是发明进程由发明人控制,其风险也主要由其自己承担。单位通常并不知晓发明的详细内容，也不承担发明创造失败带来的任何风险。
　　在这种情况下，将利用本单位的物质技术条件作为职务发明的唯一判定标准，似有不妥。
　　（2）对于什么样的利用才是“主要利用”，司法实践中存在的举证难和判断标准难以把握的问题。
　　由于发明创造具有偶然性的特点，不同发明创造所需要的“物质技术条件”具有很大的差异性，实践中对于一项发明创造过程中，哪些因素是起决定性作用或起主要作用的“物质技术条件”很难界定。虽然专利法实施细则以列举的方式进行了解释，但由于科学技术本身具有不可穷尽性，对于什么样的利用才是“主要利用”，法律是不可能给以穷尽列举的。按照现行专利法实施细则的规定，司法实践中对于“主要是利用本单位的物质技术条件”完成的发明创造的权属判定，往往会遇到举证难和判断标准不统一的问题。如本文开头案例中的情形，不同的法院、不同的法官依据不同的判断标准将会做出不同的判断，不利于司法统一。
　　（3）单位可以直接获得此类专利的权属，而发明人被排除在外，不利于此类专利的后续实施与改进，阻碍了科技的发展与进步。
　　一般来说，此类发明创造的构思都是发明人或设计人自己提出的，一旦有成果，他们会努力组织实施；但是，就单位而言，往往因其未参与前期的发明过程，而无法意识到其价值或潜在价值的存在，除非该发明创造有立即显著的收益，单位一般不愿意申请、维持和实施专利，更不愿意组织后续改进研究。另一方面，发明人具有前期发明实践经验，在继续改进技术方面具有独特的优势，如将此类专利权归属职务发明，在单位不重视的情况下,他们将难以继续后续技术改进工作，不利于科技的创新与进步。
　　3、《专利法实施细则》关于发明人离职后一年内作出的与原单位职务有关的发明归职务发明的规定存在可规避性，且没有对发明人转职两个以上单位的情况作出规定。
　　专利法实施细则第11条中对于执行本单位的任务进行解释时规定，发明人、设计人在退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的工作任务有关的发明创造属于职务发明创造，权利归于原单位。其判断条件有两个，二者缺一不可。一是在时间上，其所完成的发明创造是在退职、退休或者调动工作后不到一年的时间内作出的；二是在发明创造的内容上，该发明创造与其在原单位所承担的科研工作有关。
　　笔者认为，这一规定存在可规避性，发明人可以通过将发明成果授意给第三人申请专利，或者在自己离职一年以后再提出专利申请。此规定导致的后果不仅是延迟了科技成果转化为生产力的时间，而且增加了专利权属判断的复杂性，专利权属会因此长期处于不稳定性状态，不利于其实施。
　　其次，专利法没有对发明人多次转职的情况作出规定，即当发明人有转职的情况发生，其发明内容属于履行两个或两个以上单位的工作任务或者利用了多个单位的物质技术条件时，该发明归属哪个单位？例如：某人从甲单位调到乙单位工作，在转职后的一年之内，做出了与甲、乙两单位的职务均有关的发明创造。这种情况，按现行法，发明创造归属于甲单位。但这项发明创造又是在乙单位完成的，又利用了乙单位的物质条件。这样，两单位之间容易发生权利冲突。
　　4、对专利职务发明的奖励措施规定比较机械，形式较单一，已不能满足当今科技创新的实际需要。
　　我国专利法实施细则中专门设立了一章共四个条款对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬作了具体规定，包括“实施细则”第74条到第77条规定的“被授予专利权的单位应当对发明人或设计人发给奖金，一项发明专利奖金不低于2000元；一项实用新型专利或改观设计专利的奖金不低于500元”；“在专利权有效期限内，实施发明创造专利的，每年应当从实施发明或实用新型所得利润纳税后提取不低于2%，或者从实施外观设计所得利润纳税提取不低于0.2%，作为报酬支付给发明人或设计人，或者参照上述比例，发给发明人或设计人一次性报酬”；“被授予专利权的单位许可其他单位或个人实施其专利的，应当从收取的使用费中纳税后提取不低于10%作为报酬支付给发明人或设计人”等。
　　笔者认为，上述规定本是为了保护职务发明人获得报酬的权利，但由于规定的奖金数额过于具体，报酬方式过于单一，既没有赋予发明人与单位之间自由约定的权利，也没有体现千差万别的发明创造本身具有的经济价值，更没有随着社会经济的发展适时调整报酬的数额和方式，已经不适应我国的科技创新发展的需要，必须修改。
　　三、对一些发达国家和地区的职务发明立法比较
　　（一）美国
　　美国专利法并未明确划分职务发明与非职务发明，其协调雇主与雇员之间就创造发明行为产生的权利和利益关系的方法主要是依契约解决。可分为以下几种情形：（1）受雇人从事特定范围的研究或发明或由雇佣人提供特定资源并控制研究发明计划的发明，属雇主所有。（2）受雇人仅从事一般的发明或研究，未特别指明应发明的物品及范围，而受雇人也使用雇主的资源的，除契约另有约定外，发明属雇主所有。（3）受雇人于雇用期间内，虽使用雇主的资源，但其发明并非在其工作范围内，又无默示让与发明契约的，雇主不得主张所有权，仅得依衡平法原则主张工场权（SHOP RIGHT），即雇主有在其业务范围内无偿实施该发明的特许权，此项特许权不得撤销，无排他性。雇主不仅不能阻止受雇人实施此发明，也无权阻止受雇人将发明专利转让或许可他人使用。（4）非在工作时间内，也未使用雇用人资源，完全由受雇人主导独立从事研究发明，属于受雇人。即使与雇用人业务有关的，也属之。(5)离职后的发明，受雇人离职前使用雇用人的资源，于离职后完成发明的，归受雇人。如雇用人在其受雇人离职后仍续有支持提供资源的，取得工场权；如该发明主要基础为受雇人在雇用关系中取得而离职后转化为具体形式的，雇用人也得主张使用的权利。
　　美国对雇员离职后发明权归属一般通过在雇用契约中约定让与发明条款解决，该条款可约定受雇人离职后一定期间内，基于前雇用人的资源有所发明时，将发明让与前雇用人。一般认为构成此条款有效的条件为：（1）该发明主要基础是基于前雇用人技术资源或信息；（2）离职后所限制时间为合理期限；（3）该发明与受雇人前任职工作或业务等有关；（4）受雇人以明示方式同意接受此条款。
　　由此可见，美国法律总体上更注重对个人利益的维护。对权利归属多以契约方式安排，充分体现意思自治精神。在利益平衡方面，雇用人享有特定发明的“工场权”是一种行之有效的创新。[2]
　　（二）法国[3]
　　法国是工业产权制度的发源地之一，在法国知识产权法典的L611—7条，对雇员发明做出了规定。其内容主要为：（1）适用“约定优先原则”，而且是对雇员有利的约定。这种约定适用于一切发明，不管该发明是否与雇主交付的任务有关；（2）没有约定时，只有“雇员执行一个包含存与实际职责相应的发明任务的工作合同，或从事雇主明确赋予的研究和开发任务而完成的发明属于雇主”；（3）其他一切发明属于雇员；（4）对于雇员发明，完成这一发明的雇员享受额外报酬的条件，由集体合同、企业协议及单独的劳务合同确定；（5）对于非雇员发明，雇员是在执行任务的过程中或在企业经营领域内，或了解或使用企业独有的技术或手段及由企业提供的数据完成的发明，雇主有权依行政法院法规确定的条件及期限，获得全部或部分保护其雇员发明专利权的所有权或用益权。法国专利法非常强调专利作为“自然权利”的属性，赋予雇员很大的选择权，有利于保护雇员的利益。
　　（三）日本
　　日本专利法第35条对雇员发明做出了规定，主要可概括为五个方面：（1）雇员发明是指发明物其性质属于雇用人之事业范畴，且促成发明之某项或多项行为是受雇人代表雇用人执行之现在或过去职务之一部份的发明；（2）受雇人享有原始所有权。根据日本专利法的精神，只有自然人才能做出发明，法人无法做出发明，因此不能成为发明人。即使发明为职务范围内的行为，发明人仍然取得原始的发明所有权；（3）雇用人有非独占实施权。为补偿雇用人以金钱资助受雇人从事发明之损失，日本专利法第35条规定，受雇人取得受雇人发明专利时，雇用人取得非专属性的实施（授权）权。此种权利，在受雇人于专利注册时自动取得，并无需注册，得以对抗第三人。雇用人的实施权范围并无限制，在专利有效期间内及于全国；（4）独占实施权之授予。受雇人得与雇用人签订独占实施权（专属授权）的契约，约定转让发明申请权，及目前与将来职务发明之独占实施权；（5）受雇人的补偿。当受雇人员将职务发明的专利申请权或专利权转让给雇用人，或给予雇用人独占实施权时，受雇人有权得到适当的报酬作为转让或授权之补偿。报酬之数额，则由雇用人将从发明中获得之利润及雇用人对发明之贡献大小来决定。日本专利法并未规定报酬的具体计算方法。[4]
　　（四）台湾地区
　　从台湾地区“专利法”第7条至第10条对职务有关的发明作出规定：（1）职务上之发明、新型或新式样的专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。前项所称职务上之发明、新型或新式样，指受雇人于雇佣关系中之工作所完成之发明、新型或新式样。一方出资聘请他人从事研究开发者，其专利申请权及专利权之归属依双方契约约定；契约未约定者，属于发明人或创作人。但出资人得实施其发明、新型或新式样。（2）受雇人于非职务上所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权属于受雇人。但其发明、新型或新式样系利用雇用人资源或经验者，雇用人得于支付合理报酬后，于该事业实施其发明、新型或新式样。受雇人完成非职务上之发明、新型或新式样，应以书面通知雇用人，如有必要应告知创作过程。雇用人于前项书面通知到达后六个月内，未向受雇人为反对之表示者，不得主张该发明、新型或新式样为职务上发明、新型或新式样。对前款中的合理报酬有争议时，由专利专责机关协调之。（3）雇用人与受雇人间所订契约，使受雇人不得享受其发明、新型或新式样之权益者无效。（4）雇用人或受雇人对与职务有关的发明权利归属有争执而达成协议者，得附具证明文件，向专利专责机关申请变更权利人名义。专利专责机关认有必要时，得通知当事人附具依其他法令取得之调解、仲裁或判决文件。
　　从台湾地区“专利法”的规定看：对于利用雇用人资源或经验所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权的法定归属是受雇人，并且，雇用人与受雇人之间可以通过契约约定职务发明的权利归属。
　　通过比较可以看出上述四个国家或地区“专利法”对职务发明的规定有以下特点：
　　1、受雇人于雇佣关系中特别分派给他的工作过程中所完成的发明，受雇人从事特定范围的研究或发明或由雇佣人提供特定资源并控制研究发明计划的发明，除了日本外，其他国家或地区都规定为雇主所有。
　　2、对于利用了雇用人物质资源或经验作出的发明，一般将权利归于受雇人所有，雇用人在一定条件下有“工场权”或普通实施权。
　　3、美国、法国均实行契约或约定优先的原则，中国台湾地区则允许以契约方式约定职务发明的归属。
　　4、日本的特点在于，其在确定职务发明归受雇人所有的前提下，确定雇用人对此享有非独占实施权，作为补偿雇用人以金钱资助受雇人从事发明之损失。此种权利，在受雇人于专利注册时自动取得，并无需注册，得以对抗第三人。雇用人的实施权范围并无限制，在专利有效期间内及于全国。
　　5、对于职务发明中对雇员的奖励或补偿问题，上述国家或地区均只是做出了原则性的规定，而没有对具体的奖金数额和比例做出规定。
　　四、完善我国职务发明规定的几点建议
　　（一）在关于职务发明的立法指导思想上，改变现行的“雇主优先”原则，树立尊重契约约定的思想，允许单位和发明人之间以契约的方式约定职务发明专利权利归属和利益分配方式，赋予发明人与单位平等协商的权利，促使单位重视对发明人权利的保护，提高科研技术人员从事发明创造的主动性和积极性。
　　随着我国社会主义市场经济的建立和发展，各民事主体为了维护自身利益，适应复杂多变的实际，要求在民事活动中有更多的自由。这一要求反映在专利法律上，就希望法律赋予民事主体更多的约定权利义务的自由。法律确定原则与约定原则相结合，是今后专利立法的趋势。因此，法律应充分尊重当事人的意思自治，允许当事人协商确定职务发明创造（包括职务内的和与职务有关的发明）的权利归属及利益分配，以适应不同当事人在不同情况下的需求。
　　（二）严格单位在职务发明纠纷案件中的举证责任形式要求，促使单位重视书面文件和契约在职务发明中的重要作用，不断加强内部管理。
　　笔者建议专利法以法律义务的方式要求，单位在组织职务发明创造时，必须与参加发明活动的员工进行协商，签订雇用合同或其他书面文件，明确员工的工作职责，并对单位特别交待的工作任务以及离职后发明创造成果的归属等作出约定。否则，由单位承担不利的后果。
　　（三）改变目前专利法中将职务发明与非职务发明严格对立的“二分法”的规定，对与职务有关的发明创造的权利归属和利益实现形式做出形式多样的规定，在促进科技进步的原则下，尊重发明人与单位之间的约定。
　　笔者建议立法中借鉴日本关于雇用人或受雇人自动取得非独占实施权的做法，在确定职务发明归一方所有的前提下，确定另一方对此享有非独占实施权以及改进技术专利的强制许可权。此种权利，在专利注册时自动取得，经过法定的备案程序，可以对抗第三人。这样可以发挥单位和发明人个人在创造发明活动中的互动作用，二者互相监督和促进对方改进已有技术，保证职务发明创造活动的延续性。
　　（四）修改《专利法》第6条中关于“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造为职务发明创造的规定。
　　对于受雇人于非职务范围所完成的发明创造的权利归属，建议借鉴我国台湾地区专利法的规定，将专利申请权和专利权归于受雇人所有，但如此类发明创造系利用了雇用人（单位）的资源和经验物质技术条件才完成的，受雇人应当向雇用人支付物质资源使用费，同时，雇用人也可以在向受雇人支付合理的技术使用费后，有优先实施该发明创造的权利。
　　（五）修改并完善专利法实施细则中关于发明人离职后一年内作出的与原单位职务有关的发明归职务发明的规定，使之更严谨和具有可操作性。
　　建议采用台湾地区专利法的做法，对于受雇人完成的非职务上的发明创造，应当在发明创造完成之日起6个月内书面通知雇用人，如有必要应告知创作过程。雇用人于收到书面通知到达后6个月内，未向受雇人提出异议的，不得再主张该发明创造为职务发明。
　　（六）修改专利法关于职务发明的奖励措施的规定，根据鼓励科技创新的原则，在肯定发明人有获得报酬的权利前提下，丰富发明人获得报酬的形式。
　　建议删除现行专利法第74条关于奖金数额的规定，不以申请专利及获得专利授权作为奖励的条件，而应当以市场规律来评价一项发明创造的价值以及职务发明人应当获得的奖励。对于真正具有市场价值和已经实施并产生效益的发明创造，应当对发明人实行重奖政策，立法中应当大幅提高对此类发明创造发明人的奖励标准，严格企业、事业单位在对发明创造进行实施和转让活动中的财务制度，使法律规定对发明人的奖励措施有章可循、有据可查，落到实处，提高职务发明人从事职务创造发明活动的积极性。
　　参考文献
　　[1] 见《关于北京市专利保护和促进条例（草案）的说明》，载北京市第十二届人大常委会公报（第20号）。
　　[2] 盛小列：《专利权归属中的利益冲突与平衡》，载《法制园地》2000年第3期。
　　[3] 黄晖译、郑成思审校：《法国知识产权法典》，商务印书馆1994年版，第81页。
　　[4]李红顺：《浅析我国专利法中的职务发明》，/research/academy/details.asp?lid=年5月2日访问。
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