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向赌博人员放“高利贷”的行为定性
　　【 】【案情】2010年4月至2011年4月期间，王某在其租住的房间内，以&六合彩&、&扎金花&、打麻将等方式开设赌场吸引他人参与赌博，张某在其开设的赌场内放高利贷，专门向参赌人员提供赌资，约定1000元每天利息为100元，每月利息为500元，其中张某为李某、刘某等二十多名不特定的赌博人员发放高利贷贷款，提供赌资累计达63万元，获取高额利息达23.9万元，在索债过程中，对部分借款人有威胁性的语言和非法扣押他人车辆的行为，甚至使用暴力殴打他人。
　　【分歧】
　　第一种意见认为，张某对赌博人员发放高利贷，提供赌资是民事借贷行为，是民法调整的范畴，根据民法平等主体之间等价有偿、意思自治原则，只要双方意思表示达成一致，就可完成交易。这是正常的经济交往行为，不需要也不应当成为刑法调整的对象，所以张某的行为不构成犯罪。
　　第二种意见认为，张某的行为构成非法经营罪。张某向不特定的多数人发放高利贷款，涉案金额高达63万元，获取高额利息达23.9万。张某的行为违反了《中国人民银行法》关于未经许可不得非法从事人民币经营业务的规定，张某以高达百分之十的日息向赌博人员发放高利贷的行为严重扰乱市场秩序的行为。该行为应定性为非法经营罪。
　　第三种意见认为，张某的行为构成开设赌场罪。根据刑法的规定开设赌场是指行为人主观上具有开设赌场的故意，客观上实施了开设赌场的行为或者以赌博为业。一般认为行为人客观支配下以营利为目的开设、承租专门的赌博场所或提供赌博用具吸引他人参与赌博和利用计算机网络以营利为目的建立赌博网站或者担任赌博网站的代理进行赌博活动，这两种方式下行为人为赌博提供资金组织赌博的行为以开设赌场罪定罪。本案中，张某在王某赌场内对赌博人员发放高利贷，提供赌资的行为即构成开设赌场罪的客观行为要件。
　　第四种意见认为，张某的行为构成赌博罪。张某对赌博人员发放高利贷到赌博场所提供赌资主观上以营利为目的客观上实施了聚众赌博的行为，完全符合赌博罪的主客观要件，应定性为赌博罪。
　　【评析】
　　同意第四种意见，即张某的行为应定性为赌博罪。理由如下：
　　(一)张某的行为不宜定性为非法经营罪
　　1、不符合非法经营罪的构成要件
　　刑法第二百二十五条规定：&违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的&&(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。&从该条文可以得知违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重是非法经营罪犯罪客观方面包括的三个必要条件。
　　首先，对于是否违反国家规定，根据刑法第九十六条规定，刑法所称的违反国家规定指违反法律、行政法规的相关规定。在司法实践中出现的认定发放高利贷行为构成非法经营罪的一些判决，其判决依据是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。但《办法》本意应当是追究那些需要中国人民银行批准但未经其批准的&中国人民银行认定的非法金融业务活动&。张某向赌博人员发放高利贷属于民间借贷。民间高利贷不需要、不应当也不可能由中国人民银行批准，所以不属于未经中国人民银行批准，擅自从事的非法金融业务活动。
　　其次，对于是否扰乱市场秩序，有观点认为高利贷是一种严重扰乱国家正常金融秩序和经济秩序的&毒瘤&，贻害无穷。笔者认为，张某在赌场向不特定的人员发放高利贷的行为，与其说扰乱了市场秩序，不如说是扰乱了社会秩序更为准确。
　　最后，对于是否情节严重，法律并没有明确规定哪些情形是该款的&严重情节&，司法实践的认定也各不相同，没有统一的标准，具有较强的主观性，这必然造成同案不同判，法官自由裁量权过大的局面。
　　2、有违罪责刑相适应原则
　　罪责刑相适应原则是贯穿刑事立法和刑事司法全过程的基本原则，各个法律条文之间也均能体现出重罪重罚、轻罪轻罚的原则。从量刑上看，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的法定刑最高为十五年有期徒刑，而类似的第一百七十五条的高利转贷罪最高刑为七年有期徒刑。从法定刑上来说，非法经营罪一般重于高利转贷罪。但社会危害性后者显然高于前者，但后者的法定刑却轻于前者属于罪刑不均衡，给刑事司法带来困扰。罪责刑相适应是我国刑罚的基本原则，不可能重罪轻罚、轻罪重罚。因此，不宜将张某发放高利贷定性为非法经营罪。
　　(二)张某的行为不属于正常经济交往，也不构成开设赌场罪
　　1、张某的行为不属于正常经济交往
　　首先，张某在王某开设的赌场内向赌博人员提供赌博资金，虽是双方自愿，但资金的用途是特定的，目的是使参赌人员的赌博行为得以完成和继续并从中获利，行为具有严重的违法性，当然行为具有严重的违法性并不等同于构成犯罪，但至少是违反了除刑法以外的其他法律法规，行为具有不合法性，而正常的经济交往首先要具备合法性这一不可缺少的前提条件。
　　其次，根据我国法律规定在个人借贷中，双方当事人约定的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。在本案中张某对赌博人员提供高利贷赌资，约定1000元每天利息为100元，每月利息为500元，其利率显然远远高于同类银行贷款利率的四倍。根据法律规定对超出部分法律不予保护。
　　2、张某的行为不构成开设赌场罪
　　张某在王某开设的赌场内放高利贷，并没有事先与王某通谋，也没有实施组织赌博的行为，但构成开设赌场罪的要件包括组织赌博的客观行为要件以及事前进行通谋、意思联络的主观要件，可本案张某只是在赌场发放高利贷，提供赌资，未参与组织赌博，也无法得知其与王某是否事前通谋，所以不以开设赌场罪定性。
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开设赌场可以说是赌博犯罪中最为严重的一种行为方式，因为这种行为直接
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金剑波、杨浪有故意伤害罪，杨浪有、罗帅等开设赌场罪等二审刑事判决书
浙江省宁波市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）浙甬刑二终字第100号原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）林恳，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。辩护人戎雪锋，浙江春煦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗帅（绰号帅伢子、帅大炮），农民。因涉嫌犯故意伤害罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。上诉人（原审被告人）柳亚平（绰号大鸭、老鸭），农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。上诉人（原审被告人）贺晃和（绰号好妹子），农民。因涉嫌犯故意伤害罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，于日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。上诉人（原审被告人）王某甲，农民。2012年12月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局取保候审，日，经慈溪市人民法院院决定被依法逮捕，现羁押于慈溪市看守所。原审被告人金剑波（绰号黑皮），农民。因涉嫌犯故意伤害罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人杨浪有（绰号毛毛），农民。因涉嫌犯故意伤害罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人吴水芹（绰号小芹姐、啄木鸟、老板娘），农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人何超（绰号超伢子），农民。因涉嫌犯开设赌场罪、故意伤害罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人周某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人陈某甲，驾驶员。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。现被取保候审。原审被告人何某（绰号嗲伢子），农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现被取保候审。原审被告人金某甲（绰号三毛），驾驶员。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局传唤到案，同月19日被取保候审。原审被告人刘某甲（绰号二哥、老二），农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局取保候审。原审被告人刘某乙（绰号三哥、老三），农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局取保候审。原审被告人许某（绰号来伢子）。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局取保候审。原审被告人张某甲，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月21日被变更为取保候审。原审被告人陈某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月21日被变更为取保候审。原审被告人周某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局取保候审。原审被告人黄某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局取保候审。原审被告人周某丙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于日被慈溪市公安局取保候审。浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人金剑波犯故意伤害罪；原审被告人杨浪有犯故意伤害罪、开设赌场罪；原审被告人罗帅、柳亚平、何超、贺晃和犯聚众斗殴罪、开设赌场罪；原审被告人周某甲犯开设赌场罪、赌博罪；原审被告人林恳、吴水芹、陈某甲、何某、金某甲、刘某甲、刘某乙、许某、张某甲、陈某乙、周某乙、王某甲、黄某、周某丙犯开设赌场罪一案，于日作出（2013）甬慈刑初字第1909号刑事判决。原审被告人林恳、罗帅、柳亚平、贺晃和、王某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员黄铭宇出庭履行职务，上诉人林恳及其辩护人戎雪锋、上诉人罗帅、柳亚平、贺晃和、王某甲到庭参加诉讼。对原审被告人金剑波等人犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。原判认定：（一）聚众斗殴、故意伤害事实2011年，金东（另案处理）先后两次提出要在被告人金剑波承包的工程中抽取股份，均被被告人金剑波拒绝，后金东又阻止被告人金剑波倾倒工程淤泥，二人由此产生矛盾。日22时许，金东从其哥哥金凯（另案处理）处得知被告人金剑波偷挖山塘一事后，遂纠集王李艳、吴镇宏、张露、王波、“和平”（均另案处理）等人驾驶浙B×××××号牌长城越野车从宁波出发，途经慈溪市龙山镇龙山开发区金园小区社区保安室，找金凯拿钢管等工具，金凯在明知金东欲拦截被告人金剑波的工程车并可能发生打斗的情况下，仍为金东等人提供打斗所用的钢管等工具。后金东等人前往慈溪市龙山镇金岙村金夹岙龙山汽配厂附近的329国道道口，将被告人金剑波装运塘渣的工程车拦住，并将钢管等工具藏于路边草丛中，以备打斗时使用。被告人金剑波得知金东等人拦截其工程车后，打电话让被告人杨浪有先前往拦车现场处理，并通知胡某前去查看情况，又让叶小明（另案处理）纠集他人一同前往处置，叶小明遂纠集被告人罗帅、柳亚平、何超、贺晃和及许耀兵、汤林、罗奇、曹海鹏、章小帆、“军伢子”、“老表”、“猫子”、“乱伢子”（均另案处理）等人携带砍刀、钢管等工具前往拦车现场。被告人金剑波到达现场后与金东因工程抽股问题发生争执，被告人金剑波见叶小明等人赶至现场，遂独自上前殴打金东一方拦车人员，王李艳、吴镇宏、“和平”等人即从路边草丛中取出事先藏匿的钢管等工具，殴打被告人金剑波，被告人杨浪有随即持匕首帮助被告人金剑波捅伤金东，叶小明则同时号令其纠集的人员殴打金东一方，被告人罗帅、柳亚平、何超、贺晃和等人持砍刀、钢管与金东一方发生械斗。双方持械聚众斗殴致被告人金剑波及金东、王李艳、胡某等人身体多处受伤。经法医学鉴定，金东外伤致左侧膈肌破裂，行膈肌修补术，此伤构成重伤；躯干遗留疤痕长度大于1厘米，此伤构成轻微伤。王李艳外伤致左锁骨骨折，行左锁骨骨折切开复位内固定术，左肩关节及左腕关节活动功能受限，此伤构成轻伤；外伤致肢体遗留疤痕累计长度大于15厘米，此伤构成轻伤。胡某刀砍伤致头部、左上臂、左手部位创口累计长度大于15厘米，此伤构成轻伤。被告人金剑波外伤致全身疤痕累计长度大于15厘米，此伤构成轻伤。被告人金剑波、杨浪有、罗帅、何超、贺晃和到案后，均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人金剑波已赔偿金东经济损失人民币100000元。在审理过程中，经慈溪市联合人民调解委员会主持调解，被告人金剑波与金东就赔偿问题达成调解协议，被告人金剑波通过其亲属又代为赔偿金东经济损失人民币35000元，金东对被告人金剑波、杨浪有等人表示谅解。（二）开设赌场事实2011年9月至2012年12月期间，被告人林恳、吴水芹及叶小明（另案处理）先后合股在叶小明位于慈溪市龙山镇邱王村的住房、被告人周某甲位于慈溪市龙山镇龙山开发区金园小区的棋牌室、被告人张某甲位于宁波市镇海区九龙湖镇世外农庄饭店、被告人陈某乙位于宁波市镇海区九龙湖镇九龙湖村长胜毛岭10号的住房、被告人周某乙位于慈溪市龙山镇邱王村的住房、被告人黄某父亲生前居住的位于慈溪市龙山镇邱王村邱洋邱王路130弄6号的住房、被告人周某丙母亲生前居住的位于慈溪市龙山镇邱王村王家的住房等地采用“牌九”的形式开设赌场，招徕华某乙、徐某、范某、张某丙等人聚众赌博。其中被告人林恳于2011年9月至2012年12月参股，被告人吴水芹于2012年三四月至同年6月参股。该赌场抽头共计人民币360万元以上。在该赌场中，被告人周某甲、王某甲及“杀猪阿伟”、“阿刚”（均另案处理）等人坐桌角；被告人杨浪有、罗帅、柳亚平、何超、贺晃和、何某、刘某甲、刘某乙及许耀兵、许治国、汤林、罗奇、曹海鹏、陈娇娇、谢军辉、章小帆、“广伢子”、“猫子”、“乱伢子”、“阿杰”、“齐伢子”、“老表”、“寡哥”、“连伢子”（均另案处理）等人望风、护赌；被告人金某甲、陈某甲及王再富（另案处理）等人接送赌客；被告人许某接送赌场望风、护赌人员；“马姐”、“洪根”、“超超”、“小军”（均另案处理）等人在赌场中放高利贷。期间，被告人杨浪有非法获利人民币7000余元，被告人柳亚平非法获利人民币20000余元，被告人何超非法获利人民币8000余元，被告人贺晃和非法获利人民币40000余元，被告人周某甲非法获利人民币40000余元，被告人陈某甲非法获利人民币4500元，被告人何某非法获利人民币10000余元，被告人金某甲非法获利人民币50000余元，被告人刘某甲非法获利人民币30000余元，被告人刘某乙非法获利人民币30000余元，被告人许某非法获利人民币7000余元，被告人张某甲非法获利人民币6000余元，被告人陈某乙非法获利人民币6000余元，被告人周某乙非法获利人民币5000余元，被告人王某甲非法获利人民币6000元，被告人黄某非法获利人民币400元，被告人周某丙非法获利人民币200元。被告人杨浪有、柳亚平、何超、贺晃和、周某甲、陈某甲、金某甲、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙到案后，均如实供述了上述犯罪事实。被告人何某、刘某甲、刘某乙、许某、王某甲主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人王某甲协助公安机关抓获被告人金某甲。（三）赌博事实2011年4月至5月期间，被告人周某甲以营利为目的，在慈溪市龙山镇龙山开发区金园小区的棋牌室内，为林恳、吴水芹、杨浪有、周某乙等人提供赌博场所及用具，采用“牌九”形式聚众赌博，从中非法获利人民币7000余元。被告人周某甲到案后，如实供述了上述犯罪事实。原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人金剑波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月；二、被告人杨浪有犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人林恳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人吴水芹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；五、被告人罗帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人柳亚平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人何超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八千元；八、被告人贺晃和犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币四万元；九、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万七千元；十、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；十二、被告人金某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；十三、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；十四、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；十五、被告人许某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二万一千元；十六、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万八千元；十七、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万八千元；十八、被告人周某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；十九、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；二十、被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千二百元；二十一、被告人周某丙犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币六百元；二十二、被告人林恳、吴水芹等人共同违法所得人民币三百六十万元，被告人杨浪有违法所得人民币七千元，被告人柳亚平违法所得人民币二万元，被告人何超违法所得人民币八千元，被告人贺晃和违法所得人民币四万元，被告人周某甲违法所得人民币四万七千元，被告人陈某甲违法所得人民币四千五百元，被告人何某违法所得人民币一万元，被告人金某甲违法所得人民币五万元，被告人刘某甲违法所得人民币三万元，被告人刘某乙违法所得人民币三万元，被告人许某违法所得人民币七千元，被告人张某甲违法所得人民币六千元，被告人陈某乙违法所得人民币六千元，被告人周某乙违法所得人民币五千元，被告人王某甲违法所得人民币六千元，被告人黄某违法所得人民币四百元，被告人周某丙违法所得人民币二百元，继续予以追缴，上缴国库。上诉人（原审被告人）林恳及其辩护人提出，上诉人林恳应认定为开设赌场犯罪中的从犯，原判刑罚过重。请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）罗帅上诉提出，其没有持械和参与斗殴，在开设赌场犯罪中起辅助作用，原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。上诉人（原审被告人）柳亚平上诉提出，其没有参与聚众斗殴。请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）贺晃和上诉提出，其在聚众斗殴中应认定为从犯，原判认定其在开设赌场犯罪中的获利过高。请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人（原审被告人）王某甲上诉提出，请求二审法院对其改判缓刑。出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）罗帅、柳亚平、贺晃和犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，上诉人（原审被告人）林恳、王某甲犯开设赌场罪和原审被告人金剑波犯故意伤害罪，原审被告人杨浪有犯故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人何超犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人周某甲犯开设赌场罪、赌博罪，原审被告人吴水芹、陈某甲、何某、金某甲、刘某甲、刘某乙、许某、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙犯开设赌场罪的事实有证人唐某、张某乙、胡某、朱某、金某乙、劳某、金某丙、刘某丙、华某甲、余某、王某乙、金某丁、刘某丁、华某乙、徐某、范某、张某丙、钱某等人证言，辨认笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度补充鉴定书、病历资料复印件、伤势照片，人民调解协议书、收条、谅解书、抓获经过、到案经过、身份证明，同案人金东、王李艳、吴镇宏、张露、王波、金凯供述等证据证实，原审被告人金剑波、杨浪有、何超、吴水芹、周某甲、陈某甲、金某甲、刘某甲、刘某乙、许某、何某、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙和上诉人林恳、贺晃和、罗帅、柳亚平、王某甲亦有相关供述在案。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。经查，1.上诉人林恳与他人合伙开设赌场，并在赌场中持股，在共同犯罪中的地位、作用与刑法中从犯的相关规定不符，不应认定为从犯。原判根据上诉人林恳犯罪的事实、性质和情节等，所处刑罚并无不当。2.原判认定上诉人罗帅系开设赌场犯罪的从犯并减轻处罚，对其量刑并无不当；在案证据证实上诉人罗帅的行为已构成聚众斗殴罪，但原判认定上诉人罗帅持械聚众斗殴证据不足，予以纠正。3.上诉人贺晃和、原审被告人何超均证实上诉人柳亚平持械参与斗殴，原判所作认定有事实、法律依据，应予维持。4.上诉人贺晃和持械参与斗殴，依法不能认定为从犯；原判依据其参与开设赌场的时间、每天领取的报酬等，对其违法所得的认定并无不当。5.上诉人王某甲不符合宣告缓刑条件，要求判处缓刑的理由不足。故对上诉人罗帅上诉理由的合理部分予以采纳。其他各上诉人及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。出庭检察员相关意见予以采纳。另查明，原判对原审被告人周某丙并处罚金人民币600元不当，鉴于上诉不加刑，对原判刑罚不作变动。本院认为，上诉人（原审被告人）罗帅、柳亚平、贺晃和、原审被告人何超聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，上诉人柳亚平、贺晃和、原审被告人何超系持械聚众斗殴。上诉人林恳、罗帅、柳亚平、贺晃和、王某甲、原审被告人何超、杨浪有、周某甲、吴水芹、陈某甲、何某、金某甲、刘某甲、刘某乙、许某、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。原审被告人金剑波、杨浪有聚众斗殴，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人周某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人林恳、原审被告人吴水芹均系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人罗帅、柳亚平、贺晃和、王某甲、原审被告人杨浪有、何超、周某甲、陈某甲、何某、金某甲、刘某甲、刘某乙、许某、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙均系从犯，依法均予以减轻处罚。在故意伤害犯罪中，原审被告人金剑波有赔偿情节，且原审被告人金剑波、杨浪有均取得了金东的谅解，均酌情予以从轻处罚。原审被告人何某、刘某甲、刘某乙、许某均有自首情节，依法均予以从轻处罚。上诉人王某甲有自首情节，又有立功表现，依法予以从轻处罚。上诉人贺晃和、原审被告人金剑波、杨浪有、何超、周某甲、陈某甲、金某甲、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙到案后均能如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。上诉人罗帅到案后能如实供述自己聚众斗殴的罪行，对开设赌场犯罪亦能当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人柳亚平到案后能如实供述自己开设赌场的罪行，故对该开设赌场犯罪，依法予以从轻处罚。原审被告人吴水芹对开设赌场犯罪能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人罗帅、柳亚平、贺晃和、原审被告人杨浪有、何超、周某甲均一人犯二罪，依法实行数罪并罚。根据原审被告人刘某甲、刘某乙、许某、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙的犯罪情节和悔罪表现等，依法均可以适用缓刑。上诉人林恳、柳亚平、贺晃和、王某甲、原审被告人吴水芹、杨浪有、何超、周某甲、陈某甲、何某、金某甲、刘某甲、刘某乙、许某、张某甲、陈某乙、周某乙、黄某、周某丙的违法所得，继续予以追缴。原判基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）林恳、柳亚平、贺晃和、王某甲上诉；二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈刑初字第1909号刑事判决的第五项对被告人罗帅的量刑部分，维持判决的其余部分；三、上诉人（原审被告人）罗帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止。并处的罚金限宣判后一个月内缴纳至慈溪市人民法院）。本判决为终审判决。审 判 长　钟培红审 判 员　陈　晔审 判 员　陈　靖二〇一四年四月二十五日代书记员　陈礼鸣
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