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民间借款保证人承担连带责任--崇明县人民法院民事判决书
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& & （2014）崇民一(民)初字第1237号
　　原告顾某某。
　　委托代理人黄某，律师。
　　委托代理人张某，律师。
　　被告谢某某。
　　被告沈某某。
　　委托代理人蒋林。
　　原告顾某某诉被告谢某某、沈某某民间借贷纠纷、保证合同纠纷一案，本院于日受理后，依法由代理审判员李鹏独任审判，于日、24日公开开庭进行了审理。原告顾某某的委托代理人黄某、被告沈某某及其委托代理人蒋林到庭参加诉讼，被告谢某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告顾某某诉称，日，被告谢某某因资金周转困难向原告借款人民币220,000元，并约定于日归还。被告谢某某还请沈某某作为担保人。届期，被告未还，故请求依法判令：两被告连带归还原告借款220,000元。
　　原告顾某某对其诉称的事实向本院提供借条一份。
　　被告谢某某未到庭，在法庭所作笔录中辩称，借款属实，原告以现金形式交付，本被告向原告出具了一份借条；借款后未归还借款，现无力还款。
　　被告沈某某未到庭，在法院所作的笔录中辩称，被告谢某某与本人系朋友关系，2013年4月，谢某某因生意周转需要向我借款10万元，但本人因无这么多现金，故未出借给谢某某；随后谢某某向原告借款，并要求本人做担保，被告谢某某向原告出具了15万元的借条，本人作为担保人签字，但原告实际借款给被告谢某某是10万元；后来，被告谢某某无力还款，原告遂要求谢某某出具22万元的借条，并要求本人担保，本人在谢某某给本人出具60万元借条的情况下被迫作为担保人签字，并在22万元借条写明“如谢某某发生失踪或死亡，由沈某某负责还款”字迹；被告谢某某已经将借款还清。故不同意原告的诉讼请求。
　　被告沈某某对其辩称的事实提供视频、录音。
　　经审理查明，日，被告谢某某向原告顾某某出具借条一份，载明“今甲方谢某某向乙方顾某某借款人民币现金220,000元整(大写金额)贰拾贰万元整，用于资金周转。经双方同意，约定还款日期为日。甲方到期一次性付清借款数额。到期如有拖欠，则按照每日支付_元违约金，由此产生的一切费用由甲方负担(包括律师费、诉讼费等)。”谢某某作为借款人、沈某某作为担保人在借条上签字、捺印。届期，原告催款未果，遂涉讼。审理中，原告变更诉讼请求为：两被告连带归还原告借款100,000元。
　　本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案交付钱款之事实由原告提供的借条、两被告的陈述予以证实，本院予以确认，原告与被告谢某某之间的民间借贷关系有效。届期被告谢某某未按约归还借款，应当承担还款责任。原、被告就保证方式没有约定，被告沈某某应当对上述债务承担连带责任。被告沈某某的其他辩称没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告谢某某于本判决生效之日起十日内归还原告顾某某借款本金人民币100,000元；
　　二、被告沈某某对上述债务承担连带责任。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费人民币2,300元，减半收取计人民币1,150元，由两被告负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &代理审判员 李& 鹏
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &二〇一四年三月二十四日
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &书& 记& 员 李俪雯&&
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&&技术支持：民间借贷中保证人 应注意的法律问题
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在大部分民间借贷中，大多数保证人对保证责任并不清楚，大部分人理解为给人担保只是作一个证明，欠的钱仍由债务人来偿还，债务人还不能偿还时，法院应该去找债务人追究，不应该找担保人追究，或者理解为只有当借款人确实没有偿还能力时，才负保证责任，并不真正清楚保证人所负的保证责任与保证风险，更不清楚一般保证与连带保证的区别。针对上述情况，笔者根据司法实践提醒读者在民间借贷中作保证人时必须知晓以下几个法律问题：
一、保证的方式。我国担保法规定了两种担保方式：（一）一般保证，指由当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。在一般保证中，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（二）连带责任保证，是指当事人在主合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证中，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因而，保证人在保证合同或保证条款中必须明确保证的种类和保证的法律责任。
二、担保的范围。在保证中还涉及到担保范围问题，依照法律规定，保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。其中，在担保中对担保范围有明确约定的，按照约定，未作约定的或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，在作保证之前，要根据自己的实际情况和真实意图，对担保范围作个明确的约定，否则要承担对自己不利的后果。
三、担保的份额。依照相关法律规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，即承担全部保证责任。
在民间借贷保证担保中，由于作保的风险主要集中在保证人身上，因此，读者在做担保之前，必须要详细了解借钱人的信誉状况、还款能力、同时对上述几点有个明确的认识，才能有效的防范和化解风险，保障自己的合法权益。
江西华星律师事务所陈萍律师
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光明网版权所有过期限担保的民间借贷中保证责任应否免除
来源：中国法院网
作者：黄岗
　　　【案情】
　　原告李剑在建筑工程市场上经人介绍认识了被告陆宝华，正好遇上被告陆宝华有一栋厂房设备需要建设。被告陆宝华放言，决定将工程给那些借钱给他的人承包。日，原告得知这一信息后，与被告陆宝华签订一份借款合同，约定由被告陆宝华向原告借款9.5万元，同年6月27日前还款，并由被告覃克显作为担保人在合同上签名。按照约定被告陆宝华在签订合同之时拿走借款，但被告陆宝华未按约定期限偿还借款。原告多次向被告陆宝华索要借款未果，遂向田阳县法院起诉被告陆宝华还款，并要求被告覃克显负连带责任。
　　【审理】
　　广西田阳县法院经审理后作出一审判决，由被告陆宝华偿还原告李剑借款本金9.5万元，被告覃克显不承担民事责任。判决后原、被告双方均没有上诉。
　　【评析】
　　 这是一起过期限担保的民间借贷纠纷案，本来签订合同时有保证人作担保，保证便于合同的履行。但当合同履行期限届满、债务人未履行债务时，债权人应及时向担保人主张权利。根据我国《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原告与被告陆宝华签订借款合同时，被告覃克显作为保证人在合同上签名。在主合同履行期限届满，即原告借给被告陆宝华9.5万元到约定还款期限后，被告没有按照合同的约定偿还原告借款，原告应当在还款期限届满之日起6个月内向被告覃克显主张权利，但原告直到起诉时才向被告覃克显主张权利，大大超过6个月的法定保证期限。故原告要求覃克显负连带偿还责任没有事实与法律依据，法院不予支持。签订保证合同本来是为主债务如期及时得到履行，即因一时疏忽超过法定保证期限而失去保证的意义，确实让人警示。
　　（作者单位：广西田阳县人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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（一）案例
2007年5月23日，被告王某（下称第一被告）经被告杨某（下称第二被告）、被告黄岩某公司（下称第三被告）保证向原告吴某借款人民币550万元。2010年2月22日，第一被告被市中院以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院改为死缓。2012年2月，原告向法院提起诉讼，要求第一被告偿还借款，并要求第二、三被告承担连带担保责任。第一被告对借款无异议；第二、第三被告对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在第一被告的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。原告认为原、被告之间的借贷和担保均系各方真实意思表示，且涉案借贷在刑事判决书中并未列入集资诈骗犯罪事实中，故本案借贷应作为合法有效的民间借贷继续审理并作出判决。
（二）审判
法院认为，本案借贷行为发生在第一被告的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，原、被告均未提起上诉。
（三）折射的司法现状
本案是司法实践中借款人涉嫌非法集资犯罪（非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪）引发担保责任纠纷的一个典型案例。近年来，受国际经济形势低迷、国内银行信贷收紧等因素的影响，不少市场经营主体陷入资金链断裂的困境，对流动资金的需求异常迫切。掌握闲散资金的普通民众，受股市、楼市低迷的影响，大量参与到高利回报的民间借贷市场中，甚至不少做实业的企业主，也有感经营利润的微薄和投资环境的恶化，将目光转移到纯粹的资本运营游戏中。由于社会的总财富并未增加，“拆东墙补西墙”的结局早已注定，当最终“无墙可补”的借款人因非法吸收公众存款罪（以下简称非吸罪）或集资诈骗诈骗罪锒铛入狱时，大量血本无归的出借人纷纷诉至法院，要求借款人和担保人承担还款责任。而同为受害人的担保人，则无一例外地以借款人涉嫌犯罪，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。庭审中各方对借款人涉嫌两种犯罪时的主、从合同效力、担保责任实体认定、刑民交叉程序处理等问题的争议异常激烈，民事审判法官也因无明确的法律规定而倍感困惑。
二、民间借贷构成非法集资犯罪时的担保合同效力
实践中，独立担保的条款屡屡出现在担保合同中，但鉴于独立担保的担保责任过于严厉，目前仅适用于国际商事领域。因此，在一般商事情形下，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。那么，判断民间借贷构成非吸罪或集资诈骗罪时担保合同的效力，实为判断该两种情形下主合同即“民间借贷”行为的效力。
在民间借贷构成集资诈骗罪的情形下，每一次的“民间借贷”均以非法占有为目的，均可以视为一次小型的诈骗犯罪，大量的“民间借贷”结合在一起，形成了“集资诈骗”。因此，构成集资诈骗罪的每一次“民间借贷”效力均属无效，对此，实践中并无太大争议。
在民间借贷构成非吸罪的情形下，是否每一次的“民间借贷”仍属无效？对此，实践中争议颇大。持有效论观点的人认为，构成非吸罪的单个“民间借贷”并未触犯刑法，也未损害国家、社会利益。出借人、借款人、担保人的意思表示均真实，且借款人并不以非法占有为目的，只是因为多个民间借贷行为从“量变”到“质变”后违反了金融管理秩序才成立犯罪，故“犯罪行为与合同行为不重合”（），同时认为若单个民间借贷行为被认定无效，则担保人必然主张自己免责，对债权人造成实质意义上的不公。持无效论观点的人认为，借款人一旦成立非吸罪，则组成该犯罪行为的每一个民事行为均应归于无效，否则会出现同一行为在刑事和民事领域上效力认定不一致的矛盾。对此，笔者持无效论观点。从法理上说，刑法作为基本法，效力高于作为部门法的合同法。“衡量民商事合同的效力，不能因为民法有自身的体系和规则而完全局限于民法，必须结合刑法来综合衡量。”（）。非吸罪既已触发刑法，则必然对国家、社会利益构成破坏，作为其组成部分的每一次“民间借贷”，均符合《合同法》第五十二条第一、三、四、五款关于合同无效的规定。从逻辑上说，虽然单个的民间借贷行为并不必然构成犯罪，且符合民事领域关于合同有效的规定，但一旦“整体的民间借贷”构成犯罪，则“单个的民间借贷”自应归于无效，否则会出现“整体无效”与“单个有效”的逻辑矛盾；从遏制犯罪角度说，借款人之所以会一步步走向犯罪，与众多出借人趋之若鹜地追求高息借贷有很大关系。否定借贷行为效力的司法导向，会迫使出借人认真考虑借款风险，对遏制非法集资的进一步蔓延具有积极意义。
三、担保责任的实体认定
（一）无效担保情形下担保人是否需承担赔偿责任？
对担保人而言，担保合同无效仅仅是法律意义上的概念厘清，关键是其是否要向出借人承担无效担保后的赔偿责任？对此，《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”这里的关键，是担保人有无“过错”。一种观点认为，担保人没有过错，不应承担民事责任。主合同及担保合同的无效非因担保人的过错而导致，借款人构成犯罪才是主合同无效的唯一原因，与担保人的担保行为没有关系；同时该观点认为出借人应对自己的款项出借尽到合理的注意义务，借款人构成犯罪导致的无效担保风险只能由择人不慎的出借人自行承担；另一种观点认为，担保人对借款人构成犯罪导致合同无效具有当然过错。民间借贷中，借款人的还款能力固然是出借人出借款项的主要考虑因素，但担保人的担保代偿能力亦是重要考虑情节。担保人愿意为借款人提供担保，给予了出借人能正常收回借款的心理预期，担保人对借贷事实的发生具有促成作用，具有当然过错。
笔者同意第二种观点。从法理角度分析，担保的本质是对主债务人不能偿还债务的代偿承诺，借款人未能按约偿还借款，担保人就理应予以代偿，无关乎借款人是否成立犯罪；从过错程度角度分析，出借人未能认清借款人“民间借贷”的犯罪本质固然具有择人不慎的过错，但担保人自愿为一个犯罪行为提供诚信担保亦具有不可推卸的责任，且该赔偿责任的上限是“债务人不能清偿部分的三分之一”，远低于有效担保下的全额担保责任，担保人承担赔偿责任的限度与其过错程度相适应；从风险负担及利益分配角度分析，出借人丧失对担保人三分之二的赔偿请求权，是对出借人自身过错的有效惩罚；担保人承担不超过三分之一的赔偿责任，则是对其促使犯罪行为得以发生的合理负担，由此双方共同分担了犯罪行为导致的社会风险，利益分配得以平衡；从社会预防角度分析，只有对出借人、担保人均设置合理的风险负担，才能促使出借人、担保人对各自的出借、担保行为尽到最大化的注意义务，从而遏制非法集资现象的进一步蔓延。
（二）担保人赔偿责任的具体比例？
担保人承担不超过三分之一的赔偿责任，是一个上限，在具体的案例中到底承担多少，仍应根据出借人及担保人的过错大小，由法官根据自由裁量原则予以确定。担保人的过错大小对担保责任的影响自不待言，出借人的过错大小亦与担保人的赔偿责任有着此消彼长的关系，即出借人过错越大，担保无效后的赔偿责任越少，反之亦然。对出借人而言，影响其过错大小的因素有出借的次数、单次的金额以及借款的利率。出借人出借的次数越多、单次的金额越大、借款的利率越高，说明出借人对自身风险防范的疏忽越大，对追求高额利息回报的贪婪越深，对促成借款人陷入债务漩涡一步步走上犯罪的作用力越大，因而过错也越大。而对于仅有一次借款关系，金额和利率也相对合理的情形，出借人过错则相对较小。对担保人而言，影响其过错大小的因素主要有担保的次数、是否有从中介绍或者撮合借款发生，是否在担保过程中谋利或者作有偿担保等情形。这些因素为法官确定担保人赔偿责任的具体比例提供了自由裁量的依据。
（三）多人担保下赔偿责任是按份还是连带？
实践中有一种情形，多个担保人为同一笔民间借贷提供连带责任保证，各方之间亦未约定担保份额。此时，各担保人在担保合同无效后对出借人承担赔偿责任的性质是按份还是连带？笔者认为，“互为连带”的对外效力是一种最严格的担保责任，它的的适用前提是担保合同合法有效。无效担保的赔偿责任系基于缔约过失责任产生，此时再继续适用“互为连带”不仅缺乏法理依据，而且对担保人明显不公。据上，各担保人对出借人承担赔偿责任的性质应为按份责任，且总和不超过“债务人不能清偿部分的三分之一”。至于各个担保人的份额大小，也不应采用均分的死板方式，而应由法官根据各担保人的过错程度进行自由裁量。
四、民间借贷涉嫌非法集资犯罪时的程序处理
前文均是论述刑事判决已认定民间借贷构成非法集资犯罪的情形，但实践中更多的情形是借款人仅涉嫌非法集资犯罪，尚未有生效刑事判决予以确认。对民事审判而言，在刑事领域对民间借贷的效力作出认定之前，民事领域无法明确担保人是承担全额担保责任还是不超过三分之一的赔偿责任。民间借贷涉嫌非法集资犯罪时“刑民交叉”的程序处理问题是审判实务中必须要解决的问题，“先刑后民”应作为处理该程序问题的原则。
（一）已有生效刑事判决书认定民间借贷构成集资犯罪
在生效刑事判决已认定民间借贷构成集资犯罪并作出追缴返还处理的，此时出借人的合法权益已在刑事领域中以追缴返还的方式得以保护，故其对借款人（犯罪人）的债权不能再在民事领域重复主张。但因刑事判决并未涉及担保人的赔偿责任，故出借人可以在民事领域单独起诉担保人，要求其对涉案借贷的追缴不足部分承担赔偿责任。为什么是“追缴不足部分”？原因是《担保法司法解释》第八条规定担保人承担赔偿责任是在“债务人不能清偿部分”之后。如何认定“追缴不足部分”？一般而言，对刑事判决书中涉及的赃款赃物追缴，由人民法院单独或联合人民检察院、公安机关组成联合处置小组负责执行。从执行的角度讲，“追缴不足部分”应当有暂时不能清偿和确定不能清偿两种状态，相对应的就是本次执行程序终结和实体终结。借款人（犯罪人）在刑事判决后处于服刑状态，此时若要求担保人在实体终结后才承担赔偿责任，无异于使担保人的赔偿责任成为一句空文。故现实的选择就是本次执行程序终结后，担保人即应根据判决书确定的责任比例承担赔偿责任。
（二）未有生效刑事判决书认定民间借贷构成集资犯罪
1、在审理民间借贷案件中，若担保人以借款人的借贷行为涉嫌非法集资犯罪为由要求移送公安机关处理的，人民法院可以责令其在规定的期限内（十五天为宜）向公安报案；当然，人民法院若对民间借贷构成集资犯罪存有合理怀疑，也可自行向公安机关移送犯罪线索，并附上移送函，要求公安机关在合理期间内给予书面答复。公安机关在当事人报案或法院移送材料后，不予立案或不予答复的，则民间借贷案件继续审理。若公安机关予以立案，则人民法院应当依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，对民间借贷案件予以中止审理，待刑事案件处理完毕后恢复审理，或者直接裁定驳回起诉，并在裁定书中告知出借人，若公安机关认为借款人的借贷行为不构成犯罪的，则其可以再次提起民事诉讼。
2、借款人因涉嫌非法集资犯罪在立案前就已被公安机关立案侦查的，对于该民间借贷案件，若尚未立案，则裁定不予受理，并告知债权人可以受害人身份向公安机关主张权利；若已立案，则裁定中止诉讼或驳回起诉。
（）沈芳君：《构成非法吸收公众存款罪的民间借贷及其担保合同效力》，《人民司法》，2010年第22期，第80页
朱李江，《构成集资诈骗罪的民间借贷及其担保合同的无效责任》，发表于瑞安市人民法院《调查与研究》第六期
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