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关于挪用公款罪 几个问题
「内容摘要」 关于刑事证据的概念和性质目前尚无确定，按照马克思主义认识理论，证据应为一种根据，其本质是主客观的结合体，它既不是一种客观的事实，也不是客观物质的具体形态。关于刑事诉讼的证明标准，应根据..
2、国家禁止国家干部经商，如挪用公款用于其所办企业注册，并进行合法经营，对此应视为进行非法活动还是营利活动
营利活动与非法活动之间存在着一定的交*.营利活动有非法与合法之分，非法活动有营利与不营利之别。由于挪用公款后的具体用途不同，其定罪量刑的条件也有所不同，困而正确划分营利活动与非法活动的界限，也就事关挪用公款罪的定罪处刑，事关罪与非罪的界限。从刑法对挪用公款进行营利活动与进行非法活动成立所要求的条件的不同来看，这里的营利活动首先是指合法的营利活动，凡是非法活动，不管营利与否，都应当按照挪用公款进行非法活动处理。其次，营利活动与非法活动的区分应以挪用公款后的实际用途为准，因而就上述问题而言，国家干部经商当然是非法的。但由于干部挪用公款所注册的公司是从事合法的经营，而不是非法的营利活动，对此处理只能以挪用公款进行营利活动处理，不能按照挪用公款进行非法活动来处理。
三、挪用公款罪时间和数额的认定
关于挪用公款的时间，根据刑法规定，挪用较大的公款从事违法、营利活动以外的其他用途的，须超过三个月未还才能构成犯罪，但挪用公款的时间超过三个月，是否一律要定罪？有人主张既然法律有3 个月的规定，超过三个月未还就应构成犯罪。笔者认为，在有些情况下需要具体问题具体分析，一概而论有失合理。因为刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。“这一规定对刑法分则所有的条文都是适用的。如果因为行为人挪用公款数额刚超过较大的标准，时间刚过三个月，那么虽然在案发以前没有归还，但案发以后主动归还，就可以视为情节显著轻微，危害不大，不以犯罪认定。对于挪用公款进行非法活动或进行营利活动的案件，虽然没有明确的挪用时间有要求，但也不能一律不问时间的长短，都以犯罪论处。如果挪用的时间很短，综合挪用的数额、后果等情况看，社会危害性不大的，就不应定罪判刑。
除了挪用公款的时间以外，挪用公款的数额认定也是司法实践中的一个疑难问题。司法实践中常常遇到这样一些案件，行为人多次挪用公款，有的已归还，有的只还一部分，有的未归还，有的用后次挪用的公款归还前一次挪用的公款等。这种情况下认定挪用公款的数额比较复杂，笔者认为，在立足于挪用公款罪的构成要件上的立法规定上，应当分别以下几种情况处理：
1、 挪用人出于一个概括的故意，多次挪用公款归个人使用进行营利活动或者非法活动以外的其他一般活动，如果是用后一次挪用的公款归还前一次挪用的公款，其数额应当从最后一次未归还的实际数额计算，其时间从第一次挪用时间算起，连续计算挪用时间。
2、多次挪用公款归个人使用进行一般使用在案发前未还，或虽然前次挪用的资金还了，间隔一时间后又挪用的，应将其多次挪用的数额相加认定其挪用的数额 ，而挪用的时间只能按照各次挪用的时间计算，其中未超过三个月的，挪用数额不相加。
3、多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用数额上，因此，应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额 ，就认定是犯罪。
4、同时具备法律规定的两种或者几种形式的挪用资金行为的，如果几种挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按照最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚，如果几种形式的挪用资金行为中只有一种达到了犯罪的标准，其余的作为量刑情节考虑。在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。
5、对于多次挪用公款的数额如何计算，根据“高法”《解释》第3条的规定，就挪用公款进行营利活动而言，挪用公款“数额较大”，即挪用公款达到“1万元至3万元”是构成犯罪的必要条件；就挪用公款进行非法活动和营利活动以外的其他用途而构成挪用公款罪而言，挪用公款达到“15万元至20万元”是构成犯罪的必要条件。上述两种情形下，挪用公款数额巨大都是挪用公款罪的严重情节之一。就挪用公款进行非法活动而构成的挪用公款罪而言，挪用公款数额达到“5000元至1万元”是构成犯罪的必要条件；挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用进行非法活动“情节严重”的情形之一。由此可见，挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。
四、挪用公款的犯罪未遂形态的认定
挪用公款罪是否存在着犯罪未遂？或者说对于只挪而未用公款的行为，是否应当以挪用 公款的未遂罪处理？对此，刑法理论界也不无争议。一种观点认为，挪用即是挪＋用。挪的意思是移动，用指使用，由此可见，只有既挪又用公款的行为才能叫挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。另一种观点认为，行为人挪的目的是用，只挪不用是挪用未遂。
笔者认为，单就“挪用”一词的含义而言，当然是指挪用后使用。但是，认为挪而未用的一律不以挪用公款罪的，也值得研究。
1、从犯罪的客体角度看，挪用公款罪侵犯的客体是单位对公款的占有权和使用权，这是决定本罪的社会危害性质的决定性因素。既然行为人已将公款转移到自己的控制之下，使单位推动了对该公款的控制，单位的占有权、使用权已实实在在地受到了侵犯，实际使用了没有，对于单位所受的损害来说则没有任何影响的，只不过从社会利益的角度看，其危害程度大小不同而已。因此，为了有效地保护单位的财产权利不受侵犯，遏制挪用公款现象的发生，不能说挪用未用的就一律不能定罪处罚。
2、即使本罪行为是挪＋用的“复式行为”结构，也只能说这是本罪的完成形态。按照刑法总则第二十二条的规定，犯罪预备行为都可以定罪判刑，那么，认为只挪公款 ，因意志以外的原因尚未使用的，不可以构成实行终了的未遂而对其加以处罚有什么法律根据呢？3、刑法规定，对挪用公款罪的定罪判刑，以挪用公款的数额为主要标准，如果说只挪而未用的就不构成犯罪，那么，如果行为人为了营利挪用了50万，刚使用了10万就案发了，对其只能按挪用10万元定罪判刑，这合理吗？当然，笔者不主张对挪用而未用的一律定罪判刑，而是主张应当对具体案件具体分析，做到既合理又合法，体现司法公正。
五、 公款为他人提供财产保证的性质认定
现实生活中，常常有一些经手管理财物的国家工作人员滥用职权，以本单位公款为他人提供财物保证的情形时有发生，对此能否以挪用公款罪定性呢？
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什么是挪用资金罪？对挪用资金罪应如何处罚？
挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动..
2、认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体应以是否为国有控股企业来认定。改革开放以后，所有制结构呈现多元化，随之而来企业性质也日趋复杂，对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性，实践中有多种主张，最常见的是以国有权是否占多数来划分，即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪，非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分似乎合理，但也有偏颇之处。股份制企业一经设立，便具有完全的、独立的性质，该性质不同于任何发起人或认股人，包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。而公司的法人财产属于独立的法人财产，其性质也不同于任何出资者的财产性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定，笔者认为对这类行为，可参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定来解决。此批复中规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应定职务侵占罪。此批复虽未明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪，但已明确规定此类人员不属于国家工作人员（受委派者除外），而挪用公款的主体却是国家工作人员，所以在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或自己使用时，不能以挪用公款罪来定罪。
3、认为承包国有企业的人员可构成挪用公款罪的主体。在国有企业改革中，承包是企业改制的一种重要形式，承包的确给一些企业带来了效益，但同时带来了很多法律问题。对于承包者挪用企业钱款的行为如何定性，便成为其中的一个突出问题。企业承包一般分为二种：即风险承包和经营权型承包，风险承包是指无论是否有利润，承包人必须上交一定利润给发包方，如有剩余利润则归承包人，这种承包因企业财产的归属已事先划定；不论企业是否赢利，承包人都要上交一定的利润，在这种情况下，承包人如将款借给他人应属其职权范围内的事情，不能构成挪用公款罪。如属经营权承包，且发包人是国有单位，则承包人是属于受委托从事公务的人员。因为承包既是一种委托关系，对于原来不具备国家工作人员身份的人员，因为承包国有单位，在国有单位中从事公务的，属于受委托从事公务的人员，如前所述这类人员可以构成贪污罪的主体，但不可构成挪用公款罪的主体，故笔者认为承包国有企业人员有挪用公款行为的，无论是风险承包还是经营权承包，都不能构成挪用公款罪的主体。还有一种特殊身份的承包国有企业人员，即承包人在承包前具备国家工作人员身份，有些人认为他们可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误之处在于忽略了挪用公款罪构成要件中的必须利用职务便利的要件，挪用人除具备国家工作人员身份外，在挪用公款时，必须利用了他从事公务的职务便利。因承包人进行了承包，在承包期间的挪用行为与原来的职务没有关系，即承包人挪用公款是利用承包的便利条件，而不是利用原来的国家工作人员从事公务的职务便利，所以也不能构成挪用公款犯罪。
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干部挪用公款帮朋友 你怎么看？
湖北枣阳市平林镇财政所原副主任张某，为朋友檀某挪用高速公路专项补偿款380万元，最终东窗事发。记者12日从枣阳市法院获悉，张某因犯挪用公款罪，均被判处有期徒刑3年，缓刑5年。(中国新闻网5月12日)
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　　干部挪用公款帮朋友应急你怎么看？
　　湖北枣阳市平林镇财政所原副主任张某，为朋友檀某挪用高速公路专项补偿款380万元，最终东窗事发。记者12日从枣阳市法院获悉，张某因犯挪用公款罪，均被判处有期徒刑3年，缓刑5年。(中国新闻网5月12日)
　　朋友是指在特定条件下由双方都认可的认知模式联系在一起的不分年龄、性别、地域、种族、社会角色和宗教信仰的相互尊重、相互分享美好事物、可以在对方需要的时候自觉给予力所能及的帮助的人及其持久的关系。
　　真朋友具有三个基本特征：相互分享美好事物并且彼此相互尊重、有在对方切实需要的时候自觉给予力所能及帮助的意识、有不因自己的需要而让对方为难更不会陷对方于不义的节制观念。凡是期望对方尽自己所能甚至以朋友的名义压迫对方帮助自己、服从自己喜好的不是真朋友。
　　俗话说&为朋友两肋插刀&，表明在朋友需要帮助的时候，我们应该毫不犹豫的伸出援助之手，然而这是在自己的能力范围之内，是不违反法律法规及道德准则内的个人行为。自由是相对的，如若自己的行为伤害到他人和国家的利益，这显然已经超过界限，也就是愚昧，而不是理智。
　　俗话又说&己所不欲勿施于人&，自己不愿意辛苦经营的企业倒闭，希望能够起死回生，这本身是可以理解的，然而却要以牺牲朋友，至少是置朋友于不义的位置，这难免是强人所难，也是不道德的行为，这与朋友两字是不是有些出入？
　　面子也好，虚荣也罢，都会让人陷入两难的境地，我们向往朋友间的互帮互助，惬意畅谈，然而朋友是相互的，是连体婴一般的亲密，需要的是时刻为他人着想，并且应该是正面引导，而如此陷朋友于囹圄，陷自己于不义，这样的朋友又该从何说起呢？
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挪用公款用于公司验资注册 应当认定为进行“营利活动”
一、挪用公款用于公司验资注册是否属于进行&营利活动& 刑法第三百八十四条规定：&国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数..
　　一、挪用公款用于公司注册是否属于进行“营利活动”　　刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”由上可知，挪用公款以后的用途，对于挪用公款的犯罪构成影响甚大。在区分其用途时,是否属于非法活动或营利活动，往往又成为认定犯罪的关键,直接关联到罪与非罪的判定。现实生活中，挪用公款用于公司、企业注册资金证明的现象频发。通常情况是，公司、企业注册申请人将挪用的公款交到指定的账户，由验资部门进行验资，出具验资报告，工商行政管理部门经审核发放营业执照，其后又将公款划回被挪用单位。公款被挪用的时间不长，但挪用的数额往往却很大。对这类情形是否属于营利活动，刑法理论界一直存在不同认识。　　一种观点认为，验资注册与营利活动虽有联系，但差异甚大。首先，营利是经营活动，能够产生利润，而验资注册行为是取得经营资格，本身不产生利润。其次，经营活动存在经营风险，挪用公款经营可能出现无法收回的后果，基于此，刑法规定挪用公款进行营利活动构成犯罪仅有“数额较大”的要求而无时间限制。而验资注册是通过银行划拨资金，注册后公款一般能安全划回，大多不会发生资金损失风险。再次，验资注册行为一般数额较大，被挪用时间短，不会造成损失，如果将其认定为营利行为，将使行为的社会危害性与刑罚的适用之间失衡，与罚当其罪原则相悖。综上，注册验资行为不应认定为“营利活动”，而是属于非法活动或营利活动以外的其他挪用行为，应当在超过三个月未归还时才认定为挪用公款罪。　　另一种观点认为，对“营利活动”不应作狭义理解，“营利”中的“营”即谋取之意，凡是具有谋取利益的行为都应当纳入“营利活动”的范畴。这是因为，验资注册是公司、企业成立的前提，是公司、企业经营的必备条件，而成立公司、企业的目的就是营利，将公款挪用作为公司、企业成立的注册验资，是为公司、企业营利做准备，属于营利活动的组成部分，应当视为挪用公款进行营利活动。此种情形如不认定为营利活动，往往就不能对挪用公款进行验资注册的行为予以刑罚制裁，势必纵容此类行为，不利于有效遏制其蔓延和发展。再者，挪用公款用于验资注册，往往伴随着后续的抽逃公司注册资本金的问题，此种行为对社会经济秩序危害甚巨，如不能得到有力的刑罚惩治，必将对整个经济生活产生严重影响。我国司法实务界大多持此观点。为此，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，“申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动”。　　就本案而言，被告人何志平、蔡文学系银行营业所会计、出纳，利用职务之便，为私营业主刘国林个人账户空存24万元，由刘国林利用该账户24万元进行验资注册私人公司。从转款过程来看，显然何志平、蔡文学所在的农业银行南溪县支行大观营业所的24万元公款被挪用到验资机构指定的账户上，属于挪用公款用于公司、企业验资注册的情形。按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应当认定何志平、蔡文学的行为构成挪用公款罪，刘国林属于挪用公款的共犯。　　二、对此类行为应如何正确量刑　　　　按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，挪用公款“数额巨大”是挪用公款“情节严重”的情形之一，而“数额巨大”的起点为十五至二十万元（四川省将其具体明确为十五万元），依法应当认定3被告人犯罪“情节严重”。依照刑法第三百八十四条之规定，应当对3被告人判处五年以上有期徒刑。但何志平、蔡文学为刘国林空存24万元用于公司注册验资，造成空库一天，时间非常短，又没有造成实际损失，显然情节并不严重。如果依照刑法及其司法解释，在五年以上处刑，就会罚过其罪，对3被告人有失公平。正是基于此种考虑，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(二)项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”可见，是否在案发前归还，直接影响对其的量刑，但上述规定仅适用于挪用公款“数额较大”的情形。　
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论贪污、挪用公款犯罪行为的财务特征
修订后的刑法规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃
　　修订后的刑法规定：&#8220;国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。&#8221;&#8220;国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或挪用公款数额较大，超过三个月未归还的，是挪用公款罪。&#8221;根据以上表述，两罪的主要相同点是当事人利用了职务上的便利。最明显的区别是目的和后果不同，贪污以非法占有为目的，而挪用公款是以将公款使用后再归还为目的；贪污行为实施完成，使所有人失去了对该财产行使所有权的依据，即在事实上非法剥夺了公共财产的所有权，而挪用公款行为实施完成，只使所有人在一定时间内被非法剥夺了该公款的使用权。可见，贪污与挪用的法定区别，主要就是对公款是非法占有还是非法使用。但两罪的区别在客观证据上又是怎样表现的呢？各自又有什么特点呢？要回答这些问题，就必须对下面的问题作一分析。
　　公共财产的管理与行为人的职务便利根据法律规定，两罪主体相同，并且在实施犯罪行为时均是利用了职务上的便利，即经手、管理公共财产的便利。从财务角度看，这种便利是公共财产的管理形式 所有人通过一定的方式将具体的公共财产划归具体的人分管所派生的。因为公共财产所有人，或国家或集体或股份体等，其财产是本身经营或运行所需要的多而全的群体性财产，不可能由某一个人（如法定代表人等）去统揽管理这些财产，而必须根据安全性&#8216;、可靠性和真实性的原则建立一种科学的、严密的管理机制。这种机制最主要的特点是收支、进出合法有据，并由各个具体的人负责执行，各个具体的人再根据被赋予的管理权限行使职权并向法人（所有人）负责。如有缺失或差错，法人（所有人）首先追究的就是这些财产管理人的管理责任。因此，这些公共财产的经手管理人就其所经管的具体财产享有一种职务上的便利，但同时也是一种职务上的制约。在这种管理机制下，各个承担管理责任的人就是公共财产的直接经手管理入，或是通过一定的程序可以直接使用、接触或调配这些公共财产的人，他们非法侵占、使用其所经管的公共财产比其他任何人都便利得多。
　　这些经手管理人要非法占有其所经管的公共财产，必须做两件事：第一，占有具体财产；第二，推卸经管责任。这两者既可以同时完成，也可以分别完成。如保管员要非法占有其所经管的公共财产，就必须用填假报损单或谎报假盗案等方法来推卸经管责任，否则就难以达到非法占有的目的。这不难看出贪污行为的一般法律特征：第一，因为行为人占有其所经管的公共财产是非法的，所以他不能公开地占有。第二，推卸经管责任的理由是假的，如果是真的就不能达到推卸经管责任的目的。由此可见，贪污行为实际是秘密窃取行为和欺骗行为的有机结合，这正是贪污行为的一般法律特征。
　　推卸财产经管责任的一般方法
　　由于贪污行为是一种职务犯罪行为，因此，行为人在占有财物过程中不会留下对证实贪污有关键意义的证据，它所留下的任何痕迹与行为人在日常工作中所留下的痕迹并无明显不同。但推卸财产经管责任的行为则不同，因为这种行为是用来欺骗所有人的，而要使所有人相信，就势必要有各种书证、人证、行为组成的表面上合理合法的虚假理由。这些作为虚假理由载体的书证、人证、行为等，就是证实贪污行为的关键证据所在。从这个意义上说，查处贪污行为的关键就在于揭露其虚假性。但行为人推卸财产经管责任的方法到底有哪些呢？财务管理学和会计学告诉我们，财务管理职能主要是依靠会计活动来实现的。会计将所有人的财产分别设立货币指标和实物指标，并通过簿记分别反映和控制各类财产的价值和使用价值，同时，根据各类财产的经管特点和实际情况，通过设立明细账和其他相应的会计活动，将其划归各个经管责任人，使人、财、账形成一个有机的整体，各个经管人对自己的经管活动负责，被经管财物的变化都必须要以经过一定程序形成的（如签字、审批、变化说明等）财务会计资料为依据，簿记再根据这些会计资料进行及时的记录和反映，这样就形成了一个&#8220;财变、账变、经管责任同步变&#8221;的循环不断的公共财产管理过程。在这种机制下，任何一个时点，会计簿记所反映的各类财产指标和各经管人经管的实际财产是一致的，如不一致，就会受到财务管理职能的追究。由此可见，财务会计资料所反映的财产指标是追究经管者责任的依据。因此，贪污者要推卸其经管责任，势必要设法消除其所要非法占有的那部分财产的财务会计指标。又因为所经管财产的变化必须以经过一定程序形成的财务会计资料为依据，所以，贪污行为人要消除财产指标，就必须向所有人或财务会计部门提供虚假的财务会计资料或信息。
　　这里需要加以说明的是，财产的会计指标并不全等于会计账内的财产指标，它是指各种受财务控制的并且可以用会计指标表示的单位所有财产的。总和，主要包括两个方面：一个是会计账内财产的指标，另一个是会计账外财产的指标。账外财产主要包括各种应当入账而尚未入账的和尚未最终实现而暂时无法入账的各种非账内财产交换性收入，如：接受捐赠、赞助的财产；各种行政性收费或罚款；代国家征收的各项税、费；保险赔偿；上级拨款；技术外援或转让；残值变卖；购量回扣（下浮返利）；咨询收入、劳务收入等等。这些账外财产虽然在会计账内尚未反映，但却被各种相关的财务关系和财务资料所制约和控制着，有关人员也同样承担着经管责任，不能将其非法隐瞒占有。因此，当事人要侵吞这些财产，也同样要实施推卸经管责任、消除财产指标的行为，只不过消除指标的具体方法较账内财产有所不同。对账内财产，行为人一般都是采用虚构财产减少的事实来达到消除财产指标的目的，而且这个虚构的事实最终必须以书面的形式反映于具体的会计核算资料当中，如我们通常在查处贪污案件中所发现的假票据、假损耗单及假盗案、假灾害损失清单等。对于账外财产，行为人则一般采用隐瞒事实的方法来消除财产指标，而且这种隐瞒往往是采取不作为或口头形式来实现的。如实际罚款2万元，交财务时却称只有l万元；上级下拨救助款10万元，入账时变成了5万元等等。这种隐瞒行为并不能直接反映于具体的会计核算资料当中，但是，不能直接反映并不等于不能反映，会计资料能够提供有无该项财产收入进账的证据来反证这种隐瞒行为的存在与否。因此，该项收入虽然处在账外，但还是在财务控制的范围之内，尽管这种控制没有会计的账内控制那么直观明显，但也不是可以随便隐瞒侵吞的。
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