10关于完善我国民间借贷法律体系的思考
上亿文档资料，等你来发现
10关于完善我国民间借贷法律体系的思考
关于完善我国民间借贷法律体系的思考(上)；；所谓民间借贷，一般是指直接发生在金融机构之外的个；由于法律体系不健全等因素，民间借贷也产生了一些负；通过完善民间借贷法律体系，可以把民间借贷纳入政府；所以，有必要结合我国实际，建立和完善符合我国国情；一、我国民间借贷法律制度现状分析；一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色；(一)认可民间
关于完善我国民间借贷法律体系的思考(上)所谓民间借贷，一般是指直接发生在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体及其相互之间的资金借贷行为。随着商业银行集约化经营趋势加强，中小企业特别是县域及以下中小企业取得银行贷款的难度增加，资金供需矛盾愈加突出。而与此同时，随着我国社会经济的发展，企业和个人财富逐步积累，产业资本向金融资本转化趋势明显。在此背景下，我国民间借贷日趋活跃，借贷规模不断扩大。近年来，民间借贷已成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道，在补充正规金融、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。 由于法律体系不健全等因素，民间借贷也产生了一些负面影响，主要表现为：民间借贷游离于正规金融体系之外，不利于国家宏观调控；民间借贷运作不规范，容易伴生非法集资、非法吸收公众存款、金融欺诈等活动滋生违法行为；民间借贷利率较高，且弹性大，加大了中小企业和“三农”的借贷成本，也易危害借款人利益，冲击金融市场秩序；民间借贷主体法律意识比较淡薄，交易法律手续不完备，容易引起法律纠纷。此外，民间借贷法律制度的滞后，使民间借贷主体应有的权利无法得到保障，人们在参与民间借贷活动中也不能清晰地知晓自己的权利和义务，不能准确判断合法与非法的界限以及准确地预测自己及他人行为的后果，不得不在法律与现实之间徘徊，甚至铤而走险。 通过完善民间借贷法律体系，可以把民间借贷纳入政府规制和调控范围，协调、引导民间资本的投向与国家宏观调控政策保持协调；通过以法律形式确立“金融机构+贷款零售商”的模式，可以优化金融资源配置，发挥民间借贷者的信息优势和业务专长，满足特定人群的信贷需求，并进一步激活金融创新，促进我国金融市场的发展；通过规范借贷双方的交易行为，有利于加强对民间借贷人及相关金融衍生产品等的监管，保护民间借贷双方当事人的合法权利，防范和化解金融风险。 所以，有必要结合我国实际，建立和完善符合我国国情的民间借贷法律体系，规范民间借贷的发展，以促进金融资源的优化配置、完善我国金融市场体系。 一、我国民间借贷法律制度现状分析 一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是这一观点并不完全符合我国立法实际。目前，我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。具体来看，有些法律认可民间借贷行为合法化地位，为其提供了一定的制度保障；有些法律对民间借贷行为进行了规范、引导，以消除非法民间借贷的负作用；有些法律则对民间借贷行为严格限制甚至否定。 (一)认可民间借贷合法地位的有关法律规定 1.宪法。《宪法》第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。因此，公民运用其合法获得的货币性财产出借给他人，从而获得一定收益的民间借贷行为符合宪法的规定，同时也符合党的十七大报告中“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的要求。 2.民事法律。 ①关于民间借贷行为的地位。《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。《民法通则》规定“依法成立的合同，受法律保护”，“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》也承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力。这些规定明确了民间借贷的合法地位。 ②关于民间借贷行为主体。《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释明确了个人和非金融企业均可作为民间借贷行为的主体。根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定，汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等机构业均已成为民间借贷的主体。 ③关于民间借贷的担保。《物权法》、《担保法》及相关司法解释明确了民间借贷可采取的担保方式，进一步扩展了担保物的范围，为民间借贷的安全履约提供了制度保障。 ④关于企业破产清算。根据《企业破产法》的规定，民间借贷在破产清算程序中作为普通债权受偿。放贷人还可以向人民法院提出对借款企业进行重整或者破产清算的申请，保障自己的利益。 另外，民间借贷当事人可以根据《公证法》申请公证机构对民间借贷合同进行公证，放贷人可以直接申请法院强制执行经过公证的借贷合同。 (二)规范、引导民间借贷行为的法律规定 1.对民间借贷利率的限制。《合同法》承认了民间借贷利率可以适当高于银行同期贷款利率。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护；出借人不得将利息计入本金谋取高利。 2.对民间借贷资金来源的规制。对于放贷人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，按照《刑法》第175条非法转贷罪处理。对擅自改变外汇或者结汇资金用途、进入民间借贷的国际热钱，《外汇管理条例》规定由外汇管理机关依法查处。 3.限制公司向其高管人员借款。《公司法》第116条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 4.打击非法集资等违法活动。我国《证券法》、《公司法》等法律法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。相应地，《刑法》设有“欺诈发行股票、债券罪”(第160条)、“非法吸收公众存款罪”(第176条)、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”(第179条)和“集资诈骗罪”(第192条)四个罪名。 (三)禁止民间借贷的法律规定 1.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，为维护金融秩序，对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。实践中，《取缔办法》成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。 2.《贷款通则》。1996年制定的《贷款通则》严格禁止民间借贷活动，规定贷款人必须是依法设立的中资金融机构，并经中国人民银行批准经营贷款业务。第61条明令禁止非金融企业从事借贷行为。 二、我国民间借贷立法存在的问题分析 1.立法协调性较差，一些法律规范内容相互冲突。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，导致对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。例如，虽然《宪法》认可运用白有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，按照《取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔，实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，如在惠民吴云水“集资事件”中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以 非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案起诉。 2.立法缺乏可操作性，民间借贷的合法性判断标准模糊。合法的民间借贷与非法的民间借贷都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。由于《刑法》和《取缔办法》缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法金融的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。在孙大午案件中，法院对于其行为的定性，曾引起了社会对合法与非法标准的极大争议。 3.部分法律制度缺失，制约民间借贷的良性发展。 一是缺少对民间借贷的专门立法。我国目前对以放贷为主业的民间借贷主体及其资金来源、业务范围、风险控制机制等没有相应的法律规定，不能满足规范和引导多种民间借贷活动健康发展的迫切需要。 二是缺少个人破产法律制度。在我国，个人破产制度仍然是法律空白，金融市场主体退出机制不健全。当出现个人不能清偿到期债务的情形时，一方面放贷人的债权得不到全面的保障，另一方面当作为放贷人的个人资不抵债时，无法解决其市场退出问题，可能形成金融风险，不利于金融市场的稳定。 三是征信法律体系不健全，加大了民间借贷风险的不确定性。目前，我国征信法律制度建设滞后，严重影响了征信业发展，导致信用缺失现象严重，社会信用意识淡薄。人民银行的银行信贷登记系统不对民间放贷人开放，使放贷人不能全面掌握借款人的信用状况。这些都大大提高了民间借贷成本，加重了借贷风险。 关于完善我国民间借贷法律体系的思考(下)三、国外、港台地区民间借贷立法的启示 (一)金融开放国家、地区的立法情况 发达国家、地区一般奉行“金融开放”政策，在正规金融之外允许民间借贷的存在和运行，并立法进行规范。在这些国家、地区中，民间金融可以为正规金融难以顾及的资金需求提供帮助，因此，成为整个金融体系重要的、不可缺少的组成部分。 1.美国。美国非吸收存款类放贷机构(Non-Deposit-Taking Lenders，简称NDTL)包括商业信贷金融公司、消费者金融公司、信用卡发行公司、销售财务公司、房贷公司等借贷的机构。为了规范民间金融秩序，国会于1934年颁布《联邦信用社法》，几乎每个州都有针对放贷机构的法律(除阿肯色州外)，管制NDTL的消费类放贷，也有一些州管制商业放贷活动。美国NDTL的市场准入限制较少，机构类型多样，数量也较多，其业务对象主要是小型业主和消费者。并非所有的贷款机构都需要申请从事贷款业务执照，有无执照的主要区别在于，无执照贷款机构不得提供低于法律规定的贷款金额，或收取高于法律规定的贷款利率。NDTL虽然不能吸收公众存款，但是其他融资渠道很多，可以通过向金融机构贷款、发行债券或股票、资产证券化等方式灵活借贷。 2.英国。英国国会18世纪70年代通过了专门法律约束房屋贷款协会的经营活动，并指定友谊社首席注册官负责房屋贷款协会的监管事务。但英国政府更趋向于利用市场机制来帮助民间金融的发展。如早在18世纪初，为了迫使信托储蓄银行改变合作性质，英国政府出面组织了邮政储蓄银行，大规模吸收小额存款或投资，并规定所有吸收来的储蓄资金只能投包含各类专业文献、中学教育、幼儿教育、小学教育、应用写作文书、各类资格考试、10关于完善我国民间借贷法律体系的思考等内容。　
　完善我国的民间借贷法律制度_法学_高等教育_教育专区...因此,建立与完善我国民间借贷监管体系显得尤为重要。...约定支付利息的,借款利率不 得违反国家有关限制借款... 　关于我国民间借贷的几点法律思考_法律资料_人文社科_...政府将发薪日贷款纳入正常 的金融管理体系,必须经过...首先,要在立法上进行完善,早日结束民间借贷无法可依... 　完善我国民间金融法律制度的思考_专业资料。龙源期刊网 .cn 完善我国民间金融法律制度的思考 作者:肖嵘 来源:《法制博览》2013 年第 04 期... 　民间借贷法律体系不完善 3.3 高利贷扰乱金融秩序 3.4 借贷盲目引发经济纠纷 ...[9] 陈旭,规范民间金融的思考,北方经济,2008(5) [10] 熊苏平,从温州小企业... 　最高人民法院民一庭完善民间借贷法律规制的具体建议2012_法律资料_人文社科_专业...其合法化问题可以借鉴我国台湾地 区“民法债编”中关于合会的相关规定处理; 2... 　完善我国民间金融法律制度的思考 【关键词】民间金融;法律制度 我国经济的飞速发展带来了人民生活水平的提高,家庭财富的迅 速增加,使得人们对家庭财富的保有形式... 　April 2012 摘要 民间借贷是我国金融体系的重要组成...指出目前有关民间借贷法律的不足,提 出现阶段完善...民间借贷纠纷问题给众多的法学家提出思考的同时,也... 　目前我国民间借贷现状来看,关于民间借贷的相关法律规范比较 分散,这就给准确界定...制度性规划改造当前监管的不完善模式,将民间借贷切实有效监 管,杜绝金融体系中... 　关于人民法院审理借贷案件的 若干意见》等等相关法律...三、完善我国民间借贷立法的建议 (一)制定民间借贷...按照上述分类规制的方式, 民间借贷的法律规范体系应...江苏博事达律师事务所
&&&&您当前位置：首页 > 理论与实务 > 博事达论坛
理论与实务
博事达论坛
我国民间借贷若干法律问题探讨
&&已经被浏览3082次
姚彬 民间借贷是一种古老的融资方式，其存在的历史由来己久，且在现代发达的金融社会中依旧存在。但是，目前学界对民间借贷及相关法律问题的研究却并不十分成熟，还存在着某些缺陷与不足。在我国当前紧缩的货币政策、产业结构调整、股市低迷和楼市调空的背景下，民间借贷市场空前活跃 ，资本的逐利性使民间借贷的利率越来越高。当资本的收益率远远高过做实体生意时，便使那些做实体经济的感到无利可图，使民间借贷市场的参与者多、规模大、利率太高，导致实体经济很难继续支撑民间借贷市场的泡沫，民间借贷存在的法律问题与对策研究就有着急迫的和现实的意义。 一、民间借贷的历史演变及界定。&民间借贷在我国有着悠久的历史，战国以前，民间借贷多以实物借贷为主且规模不大，这与当时生产力低下，商品经济不发达有关。战国时期，货币借贷逐渐成为主要形式，在数量和规模上远超出以往。在秦汉时期，货币借贷占据优势。南北朝时期民间借贷之风相当盛行。隋唐时期，社会经济逐步繁荣，民间借贷普遍存在，它以多样化的面貌，提供给需要融通资金的人。其个人放贷者主要有官僚贵族、商人、富户等，专营贷出的机构最典型的是从事质押借贷的质库，最特殊的是佛教寺院。到了宋元时期，民间借贷基本沿袭前朝，高利贷盛行，高利贷利率在整体上处于较高水平。明清时期，我国封建社会进入后期，民间借贷的形式、规模和资金随着商品生产的发展而获得进一步的发展，钱铺、银楼、票号、钱庄等多种金融机构相继出现。抵押借贷中的典当行业得到发展，典当业与工商业经营相结合，高利贷者、地主、官僚三位一体的高利贷进一步发展。清代出现了期买或预押农作物的特殊借贷形式，其典当业和钱庄得到很大发展，典当遍布全国，除了合法的当铺外，还有大量非法开设的私押；钱庄开始吸收存款，发放贷款，并发行一定的兑换券。民国时期，民间借贷步入低谷，钱庄受到冲击，典当开始没落。总之，纵观历史，民间借贷行为大体依循惯例，有其延续性，朝代的更迭交替基本上不会对其产生太大的影响。民间借贷的形式以货币借贷为主，但因我国一直是传统的农业经济，商品经济和金融市场不发达，也存在着大量的实物借贷。民间借贷利率居高不下，一方面，刺激了经济的发展，另一方面，又使老百姓以债养债，难以自拔。民间借贷的价值在金融体系中无可否认，但其高利贷和各种逼债的手法，又产生了很大的社会负面影响。 目前，学者们对民间借贷的概念提出了种种不同的看法，兹略举数例以供分析： 第一，“……民间借贷是指，公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。在这种行为之中，贷款人将自己所有的货币借贷给借款人，借款人在约定期限届满时返还本金并支付相应的利息。［1］ 第二，“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间、农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系”。［2］ 第三，“民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。”［3］ 第四，“民间借贷亦称民间信用，是指不通过业已存在的金融机构，而在个人与个人、个人与集团之间进行的一种借贷活动，是一种比较原始的信用形式。”［4］ 此外，还有种种有关民间借贷概念的不同说法，比如说民间借贷是指民众之间的借贷行为，民间借贷是指民事主体的公民、法人及其他组织之间的相互借贷行为等等，种种观点，不一而足。 综合上述观点，笔者认为，民间借贷合同是自然人、法人、其他组织与非金融机构之间在没有国家金融行政主管部门监管的情况下，直接依照合同当事人之间的私下约定进行资金借贷的行为。民间借贷在国外的研究中被称为“非正规金融”，在国内的相关研究中或称为“地下金融”、“体制外金融”、“非制度金融”等，这些概念所指的对象大体相同，只是侧重点和观察的角度不同而已。民间借贷不同于“民营金融”。“民营金融”是相对于国有金融而言，是由民有资本构成并掌握控制权的各类金融机构的统称。它与国有金融的根本区别在于资本的来源不同。民间借贷与“非法金融”的区别。“ 非法金融”是相对于合法金融而言，是指违反法律法规的相关规定，须承担相应法律责任的金融活动。它既可能是正规金融产生的，也可能是非正规金融导致的，比如洗钱、金融诈骗等活动。 二、民间借贷的法律特征。 民间借贷与银行借款以及其他民事法律行为比较，它有以下几个主要的法律特征: 1、隐蔽性和融资范围的地域性。由于国家对金融业采取严格的市场准入，我国目前的民间融资，除了合法合规的典当、集资等形式外一般都处于国家宏观调控和金融监管当局监管之外，得不到法律的认可和保护，只能以隐蔽的形式进行，极具隐蔽性。同时，融资范围限定在一定的地域周边范围，地域差别非常明显。比如传统民间借贷历史悠久的温州，民间融资长期盛行;个体和私营经济发达的广东，民间借贷也比较活跃;而在广大的中西部地区，民营经济不发达，民间借贷因此也不活跃。 2、参与主体与资金来源的广泛性。民间借贷的主体主要有:个人、企业、个体户、私营企业主、农村中的专业经营户等。而民间借贷的资金来源主要有:城乡居民积蓄、生产经营过程中的积累，出借资金来源中自有资金占绝对比重，这说明了民间金融市场上，大部分是拥有大量资金的出借方在市场投资渠道较少、投资品种不多的情况下用自有的闲置资金投资于民间金融市场，调剂资金余缺。 3、信用基础的特殊性。在中国，银行贷款面临的最大问题是信息不对称，银行若想了解和掌握贷款申请人的信息，只能采取两种方式:一是建立自己的信用评级系统，但系统不能保证数据和资料的真实完整。二是提高信贷供给标准，但会增大银行经营风险。民间借贷与正规金融借贷相比，具有道德约束力强和信息成本低的优势，这有利于信用风险的控制。民间融资中的很大一部分甚至都不要求抵押和担保措施，这是因为建立在血缘关系、地缘关系和商缘关系等社会网络为基础的信用平台之上的民间借贷为了控制信用风险，将借贷对象限定在亲戚朋友、街坊邻居、工作伙伴或是业务往来单位等熟识的人或单位或以此为媒介认识的人。这种关系的借贷，最大的优势是借贷双方彼此相互了解，极大程度上解决了融资中信息不对称的问题。 4、根据《合同法》第210条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此将自然人之间的借款合同认定为要物合同（实践性合同），即除了当事人意思达成一致以外，合同的生效还需要提供借款。据此，在合同生效之后，贷款人已经不负有任何合同义务，只有借款人还负有到期归还借款以及按约支付利息的义务，因此自然人之间的借款合同又为单务合同。根据《合同法》第196条规定，借款合同原则上都是需要支付利息即有偿，然而根据《合同法》第211条第1款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”由此可以得知自然人之间的借款合同可以是无偿的。也就是说，借款合同可以分为有偿合同（有息）和无偿合同（无息）两类。民间借贷合同为不要式合同。《合同法》第 197 条第 1 款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”因此可知，金融机构借款合同应当采用书面形式，而自然人之间的借款合同的形式，可以由借贷双方当事人约定，而非一定要采用书面形式。 5，民间借贷在信息、担保、交易成本方面具有优势。在信息优势上，主要表现在以下两个方面：放贷人对借款人还款能力的甄别上和对贷款的监督过程上。民间借贷中的放贷对借款人的资信、收入状况还款能力等方面了解的相对清楚全面一些，同时这种信息上的了解也使得放贷人能够及时把握借款人按时足额还款的可能性；在担保优势上，地域范围的相对狭窄，使得那些不被正规金融机构视做担保品的财物、关联契约和社会担保在民间借贷中都可以成为一种担保，这也在一定程度上缓解了中小企业面临的担保约束问题；在交易成本优势上，民间借贷组织机构本身小巧灵活，操作简便，对参与者的素质要求不是很高，合同的内容简单而实用，契约的执行往往只需通过社区法则就能得以实现，从而避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用。 三、民间借贷存在的主要问题 1，民间借贷容易引发高利贷、非法集资、集资诈骗、非法吸收公众存款、高利转贷等违法犯罪现象。 民间借贷没有国家金融行政主管部门的监管，处于正规金融体系之外，是一种纯粹基于民间放贷人对自己利益的判断作出的趋利性行为。尽管我国法律有 “民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率 4 倍”的限制，但是，在高额利息的回报下，民间放贷人会因追求更高的利息回报而失去理性，开始跟风从事放高利贷、非法集资、集资诈骗、非法吸收公众存款、高利转贷等违法犯罪行为。 2，民间借贷容易产生债务纠纷。民间借贷合同，尤其是亲朋好友间生活用途的小额借贷合同，多以口头形式存在，而且手续很不规范或者没有手续。这种建立在债务人信用基础上的借贷行为很容易对债权人的债权造成侵害。债务人一旦不讲信用，恶意逃债，债权人则往往会因为没有书面的证据而很难通过法律的途径维护自己的债权，并最终承担财产损失。 3，民间借贷容易引发债务人资金使用的恶性循环。 民间借贷的利率不受约束，大部分都高于商业银行等金融机构的同类贷款利率水平，有的甚至高出商业银行等金融机构的同类贷款利率的几倍、几十倍。 债务人虽然通过民间借贷解决了急需资金的燃眉之急，但却使得其未来的财务支出进一步增大，甚至超预期的增大。高息对债务人收益的制约很可能会使这种民间借贷变得得不偿失。 当债务人不能支付到期债务时，便被迫通过吸收更高息的本金来偿还到期的债务，形成债务人使用资金的恶性循环。 4，民间借贷法律规范的缺失容易导致社会动荡。目前，我国还没有关于民间借贷的专门强行性法律规范，只能靠民法通则和合同法来约束民间借贷行为，而且模糊性和任意性很强，民间借贷的疑难问题仍有待有权机关进一步明确。由于缺乏强行性规范，很多民间借贷游离于正规金融之外。与正规金融相比，民间借贷组织不规范、内部经营管理混乱、没有严格的风险管理控制制度，再加上借贷手续不健全，违约事件时有发生。债务人一旦无法偿还本息并涉及到众多放贷主体时，很容易形成群体性事件，造成社会动荡。民间借贷是一种具有分散性、随意性、隐蔽性和盲目性的金融行为。 民间借贷的出借人出借其资金时，往往只考虑其资金收益的最大化， 不考虑国家的宏观调空政策。这样一来，大部分民间借贷资金就流向了国家限制的但盈利能力较高的敏感行业或高耗能行业，如房地产行业、水泥行业、煤矿开采行业、造纸行业等。 民间借贷资金对这些行业的输血必将使国家调控房价、淘汰落后产能 、产业结构升级等的宏观调空政策的落实效果大打折扣。 四、民间借贷与非法集资之区别。 民间借贷是受我国民法保护的合法之债，民间借贷合同是我国合同法中一类合法合同，而非法集资却是一种违法甚至犯罪行为，性质差异很大。但从形式要件上它们又存在某些共同点，易发生混淆，我们既不能把非法集资予以纵容，又不能把合法的民间借贷当成非法集资甚至集资诈骗罪予以打击。 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“非法集资”是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。这里的“非法”解释得较为明确，即“未经有权机关批准’，而且应当理解为是实质上的非法，不只是形式上的非法。但是，将“集资”解释为“向社会公众募集资金”似乎不够到位，未能进一步阐明“集资”的质的规定性。“集资”如果仅仅理解为社会公众资金的简单集中，那么任何向社会公众多人实施的资本的简单集中均可以认定为集资诈骗罪，这显然是不符合立法本意的。集资之所以不同于资金的简单集中，就在于它是一种资本运作过程，是通过一定的筹资形式将社会闲散资金集中并使其上升为生产、经营资本的过程。其表现形式可以多种多样，但本质上不外乎两种，一种是股权式集资，一种是债权式集资。前者的特点是对出资人只付红利不还本金，出资人自己承担融资风险，后者的特点则是对出资人到期要还本付息，而不管筹资者盈亏与否。实践中无论行为人采用何种方式，募股开发也好，集中经营也好，或者是高价传销、返本销售、会员制经营等，只要其行为具有这两种形式的集资属性之一，即可认定为集资行为，未经有权机关批准的即为“非法集资”。区分合法集资与非法集资，应综合以下几点进行考察：第一、集资主体必须合法。根据《公司法》和有关的规定可知，集资主体仅限于股份公司或有限责任公司或其他依法设立的具有法人资格的企业，任何个人和非法人的经济组织不能以任何方式向社会公众集资。第二，集资方式必须合法。企业募集资金主要是通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行。其中，发行股票和债券是最常见的集资方式。而此外的其他方式，如以存款付息的方式进行集资就是非法的。第三，集资行为必须合法。企业在资金市场上募集资金，必须按照《公司法》及其他有关募集资金的法律、法规的规定，严格按照传定的方式、程序和条件、期限、募集额度、募集的对象等进行。 民间借贷与非法集资的区别主要表现在以下几个方面:(1)借贷的目的不同。民间借贷主要是生活原因或是生产经营的偶然借贷，而非法集资是在明知违法的情况下进行的一种资本的运作，为的是逃避法律和金融的有效监管。实践中表现为借贷行为的主体或是程序上的违法或是借款的用途违法，这里的民间借贷的“偶然性”应该理解为是为了生活或生产经营所需短期的借贷行为。(2)借款的方式不同。民间借贷表现为一对一的借款模式，即使存在一个借款人向多数人借款的情况但是每一笔借款都是独立的。而非法集资的集资对象却是指向不特定的多数人。对于“不特定的多数”的理解可以借鉴刑法中的概念即这种多数不以数量为唯一标准，而是数量的多少有随时向多数扩展的可能性。(3)民间借贷与非法集资的法律后果不同。民间借贷是典型的民事行为，债权债务关系受民法的约束，当事人对民间借贷合同的违反将导致的是民事责任;而非法集资是对于我国公法规定的违反，导致的是种行政责任，如果违反我国《刑法》有关集资诈骗罪的规定，将导致更为严厉的刑事责任。“在集资诈骗罪中，集资也只是一个幌子，行为人的目的并非是为了筹集生产、经营资金，而是以集资为名行诈骗之实，是为了非法占有集资款。因而，集资诈骗的本质特征是没有任何真正意义的融资活动，而是打着集资的幌子从事纯粹的诈骗。［5］ 五、民间借贷与高利贷。 什么是高利贷，其具体的评价标准是什么，目前尚无统一的认识与标准。经济史学者通常会按照如下方式定义高利贷：选定一个我们觉得合适的数字，比如20%的年利率，然后把利率超过了20%的任何借贷定义为高利贷。这样的定义从字面意思上看并没有错，因为超过20%的利率的确比较高。但是在中国的传统语境下，“高利贷”这个概念往往跟负面的意识形态连在一起，如果按照上面的定义，我们就会把所有超过20年利率的借贷都认定为“坏的”。这种定义完全不顾借贷市场的资金供求状况和契约执行环境、不顾通货膨胀率的高低，完全出于局外人的主观愿望。而历史学家方行认为:“高利贷资本和商业资本的收益，无论属于高收益还是低收益，都会自然地同封建地主的土地收益相比较，并会以后者作为衡量准绳。”［6］这种定义的意思是:如果土地投资收益很高，比如是30%，那么借贷利率即使为30%也不算不合理。所以对于高利贷的更好的定义不仅要考虑到生产性资本或者消费性资金的收益率，还应该包括借贷市场投资回报本身的风险性，以及不同的投资品种给投资者带来的风险差异。马克思认为高利贷一方面促进了商品货市关系的发展和自然经济的解体，另方面又破坏了社会生产力，使生产力萎缩，从而滞缓社会历史的发展进程。活跃的高利贷，一方面促进了货币资本的积累和雇佣劳动后备军的形成，是促使现代生产方式前提条件形成的有力杠杆，而高利贷的寄生性和保守性又阻碍了高利贷资本向产业资本的转化，阻碍现代生产方式的成熟和发展。 高利贷与较高利息的民间借贷是以利率的高低为标准进行区分的两种民间借贷，尽管除利率外的其他主要的特征均是一样的，但它们的法律地位却完全不同。高利贷因为他对国家金融信贷秩序的破坏与它对借款人的坑害而不受国家法律的保护，国家明令予以取缔。较高利息的民间借贷是合法的民间借贷合同，其利息相对的较高与较低允许借贷双方当事人在民间借贷合同中自由约定。因此必须对高利贷合同与较高利息的民间借贷合同二者加以区别。 六、民间借贷的法律规制。 目前，民间借贷立法的紧迫性日益增强，立法条件日臻成熟，建议尽快制定出台相关的法律法规，规范民间借贷行为，降低金融风险，充分发挥民间借贷的优势，推动我国金融法律制度的完善。关于完善我国民间借贷的立法，有几点思考: 1、从概念上彻底划清民间借贷和高利贷、非法集资、非法吸收公众存款罪的界限，给民间借贷以合法地位。根据 《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。而我国刑法第 176 条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。为了依法惩治非法集资、非法吸收公众存款犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位共同研究制定了 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，自2011 年1 月4 日起施行。民间借贷的立法应该以上这些法律法规为依据，进一步厘清民间借贷与非法集资、非法吸收公众存款罪的界限，给民间借贷明确的合法范畴。同时，对高利贷在立法上进行定义。 2、对于借贷资金数额较大的，规定担保抵押。民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押。据抽样调查显示，我国目前无担保的民间信贷占73%，真正的财产担保的不到20%。［7］因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，根据 《物权法》的相关规定，如涉及抵押人用土地、房屋、设备、车辆等特定财产提供抵押时，必须严格按有关规定办理相关的抵押登记手续，否则抵押合同将没有法律效力，应有的权益将得不到法律的保护。 3、民间借贷合同应提倡采取书面形式，并提倡对主要条款应加以规范，如具备借款人、贷款人、借款金额、期限、利率等条款。民间借贷合同的书面形式，如简单的借条、欠条、收据也可以，杜绝口头协议，以减少纠纷，降低风险隐患，保证发生纠纷时有更确凿的证据来维权。 4、完善民间借贷监管和监测法律制度。现行的法律法规中没有对民间借贷的监管方法、监测手段的相关规定，因此出现了利率一再飙升，远远超出借款人能够承受的合理范围的现象，致使借款人背负沉重的债务，企业经营成本加大，极易出现资不抵债的情况，最终也损害了出资人的利益。因此，要制定法律加强对民间借贷的管理力度，建立民间借贷监管、监测法律制度。通过设立民间融资统计信息共享机制和信息披露机制，及时地将有关企业融资金额、资产负债比例等信息向社会公布，以便于出资人准确掌握相关信息，作出正确决策，以完善民间融资监测制度。同时，进一步明确民间融资有关管理部门的职责，分工负责、责任到人，加大对责任人玩忽职守或故意违法行为的惩处力度，提高法律的严肃性。 5、 建立通畅便捷的救济渠道。目前，民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，再加上民间借贷本身手续不全，难以取证，以及人们长久以来形成的“耻讼”观念，使得民间借贷债权人的利益得不到有效保护，甚至出现有些过激的债权人采取绑架等非法手段追讨借款，致使本来合法的行为转向非法、甚至犯罪，给社会带来不稳定因素。因此，建议对于一般的民间借贷纠纷主要采取调解等非讼手段加以解决。通过立法，授权村委会、居委会负责调解本管辖范围之内的民间借贷纠纷。对于不能调解解决的，可以通过设立乡镇级的简易法庭，降低立案标准，适用简易诉讼程序，及时审理，有效保护当事人的合法利益。 七、结语 民间借贷当前在我国已具有相当规模，且在金融市场中占据重要地位，对促进我国社会主义市场经济的发展发挥着不可替代的作用。当前，必须加快制定一部专门的法律，规范民间借贷行为，并且通过建立通畅便捷的救济渠道保护当事人的合法权益，引导民间借贷朝着有利于我国金融市场稳定，有利于国民经济可持续增长的方向健康发展。 注释： ［1］戴建志.民间借贷法律实务.法律出版社.1997，63 ［2］李权昆.农村民间借贷发展的制度经济学分析.上海金融.2003（7）,23 [3]黄向红.完善法律制度,规范民间借贷软环境.改革与理论. [4]李新月，刘君阳.探析民间借贷.经济师.0 ［5］陈泽宪.新刑法单位犯罪的认定与处罚.中国检察出版社. ［6］陈志武.反思高利贷与民间金融.新财富. ［7］朱 敏、吴克坤.关于民间借贷纠纷案件的司法建议.人民司法. 2011（23），15 作者简介：姚彬，男，1963年6月生，一级律师，江苏博事达律师事务所主任，法律硕士，通讯地址：南京市广州路177号7楼江苏博事达律师事务所，210024.手机：.电子邮箱：
版权所有：江苏博事达律师事务所 苏ICP备号 | 地址：中国·南京·广州路177号7楼（古南都饭店对面）（210024）总机：025-
传真：025-
电子邮箱：技术支持：顶端科技