闽侯法院：职务侵占中的诈骗情节如何认定 - 福州法院网
闽侯法院：职务侵占中的诈骗情节如何认定作者：闽侯法院
林妍&&发布时间： 10:38:04[要点提示]&&&&本案的争论焦点在于被告人私刻假的公司财务收银章并利用假章制作假的巴士会员卡，并出售假卡获取非法收入的行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪？诈骗罪与职务侵占罪区别在哪里？[案件索引]一审：福建省闽侯县人民法院（2009）侯刑初字第277号二审：福建省福州市中级人民法院（2009）榕刑终字第970号[案&&情]&&&&被告人饶建武，男，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。&&&&被告人黄美芳，女，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。&&&&被告人吴晓丹，女，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。&&&&辩护人甘雪琦，福建闽耀律师事务所律师。&&&&被告人蔡品锦，男，原福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工。&&&&辩护人丁永峰，福建秉峰律师事务所律师。&&&&2004年3月，被告人饶建武开始在福州亚江物业管理有限公司上街镇闽都大庄园物业处工作，协助采购部向印刷厂定购闽都大庄园巴士会员卡。2006年10月，被告人饶建武利用工作之便，私自定购500张空白巴士会员卡，并私刻了亚江物业管理公司的财务收银章，在空白巴士会员卡上加盖假财务收银章后，伙同当时在亚江物业服务部出售巴士会员卡的被告人蔡品锦在售卡时将假卡掺入真卡中，以每张20元卖给闽都大庄园业主，非法牟利1万元，被告人饶建武和蔡品锦各分得5000元。随后物业处的巴士会员卡定价为一张25元，被告人饶建武又陆续造了2500张假卡，先后伙同亚江物业服务部出售巴士会员卡的蔡品锦、林彬清、李钰以及被告人黄美芳、吴晓丹，利用他们售卡之便出售假卡牟利。2006年12月至2007年7月铙建武和蔡品锦又卖了价值1000多元人民币的假卡，各分得约500元。2006年12月至2007年2月饶建武和林彬清一起卖了价值2400多元人民币的假卡，各分得1200元。2007年8月至2007年9月饶建武和李钰卖了价值3200多元人民币的假卡，各分得1600元。2007年9月至2008年6月饶建武和黄美芳卖了28000多元人民币的假卡，各分得约14000元。2008年7月被告人饶建武和黄美芳、吴晓丹合作卖假卡，三人共卖假卡金额为12000多元人民币，饶建武分得6000多元，黄美芳、吴晓丹各分得3000多元人民币。日被告人饶建武退出赃款5000元，被告人黄美芳、蔡品锦、吴晓丹于日已退出全部赃款。[审&&判]&&&&闽侯县人民法院经审理认为：被告人饶建武伙同黄美芳、蔡品锦、吴晓丹相互勾结，利用黄美芳、蔡品锦、吴晓丹负责售卡的职务便利，出售假卡，非法占有福州亚江物业管理有限公司的财物，数额较大，其中饶建武涉案金额56600元人民币、分得赃款28300元；黄美芳涉案金额40000元人民币、分得赃款17000元；吴晓丹涉案金额12000元人民币、分得赃款3000元；蔡品锦涉案金额11000元人民币、分得赃款5500元，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人吴晓丹、蔡品锦在本案中的作用较小、归案后认罪态度好、已退出全部赃款、是初犯的辩护意见予以采纳。根据各被告人在本案中的地位、所起的作用及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人饶建武犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、被告人黄美芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人吴晓丹犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人蔡品锦犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。五、继续追缴被告人饶建武非法所得款23300元人民币。[分&&歧]&&&&第一种意见认为：被告人等的行为构成诈骗罪。理由是：被告人等主观上具有非法占有目的，客观上利用隐瞒真相的手段，用假卡行诈骗之实，诈骗所得数额较大，构成诈骗罪。&&&&第二种意见认为：被告人等的行为构成职务侵占罪。理由是：被告人等是利用职务便利，将原本应属于公司的财物非法占为已有，数额较大，构成职务侵占罪。[评&&析]&&&&笔者认同第二种意见。理由如下：一、为什么不能定诈骗罪？&&&&1、在主体上，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪的主体为一般主体。本案中被告人等均为公司的员工，负责出售巴士会员卡的相关事宜，其职务是基于公司的安排与约定而取得的，具有合法性，因而被告人等符合特殊主体的身份。&&&&2、在客观行为上，被告人主要是利用了职务便利而非隐瞒真相的欺骗手段非法占有公司财物。本案中被告人虽有隐瞒真相的行为，但其最终能将公司财物占为己有，关键是其利用了作为该公司职员的职务便利，以公司名义出售假卡，然后从公司统一收入中提取假卡所得。因此，被告人的欺骗行为是以其职务上的便利为前提和基础的，而公司也非“自愿地”让被告人取走财物，只是由于被告人出售巴士会员卡的职务行为，使其具有了“经手”该笔交易货款的便利条件。因此，被告人能将公司财物占为己有是以其公司职务为基础的，隐瞒真相欺骗只不过是其利用职务便利非法占有公司财物的一种手段而已。&&&&3、犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。在本案中，被告人骗取单位货款的行为，就是利用了负责买卖会员卡过程中“经手”单位财物的“职务便利”实施的。被告人对经手的交易货款具有实际控制权，这种实际控制权是因其所担负的单位职责而产生的。&&&&4、非法占为己有的内容不同。诈骗罪的占有，以作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有，在同被害人的关系方面以信赖关系为基础，在同行为人自身的关系方面，还具有权力的诱惑及滥用机会的意义。在本案中，被告人将卖卡所得非法占为己有，主要是由于其与公司基于依赖关系取得了经手公司财物的机会。二、牵连犯罪问题。&&&&对于被告人饶建武私刻亚江物业管理有限公司财物收银章的行为，构成了伪造公司印章罪。那么，为何只认定饶建武职务侵占罪成立呢？这就涉及到刑法学的牵连犯理论。牵连犯，指犯罪的手段行为或者结果行为，目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯；若原因行为与结果行为分别触犯不同的罪名，也成立牵连犯。本案中，被告人饶建武私刻亚江物业管理有限公司财物收银章的行为是为了侵占公司财物这一目的服务的手段行为，因此判定为牵连犯。其满足了构成牵连犯的三个特征：一个犯罪目的，数个行为且行为间存在牵连关系，触犯了数个罪名。根据刑法理论对牵连犯应从一重处罚或者从一重从重处罚。因此，本案中对被告人饶建武应以职务侵占罪定罪处罚。三、本案构成职务侵占罪。&&&&事实清楚、证据充分。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，侵犯的客体是福州亚江物业管理有限公司的财物所有权，犯罪对象是公司的财物。被告人等出售假卡所获的财物是应归单位收入的财物，属于公司财物的范畴，故满足该罪客体的构成要件；客观方面上，本案的被告人饶建武伙同黄美芳、蔡品锦、吴晓丹相互勾结，利用黄美芳、蔡品锦、吴晓丹负责售卡的职务便利，谋取财物；主体上，本案的主体为特殊主体，饶建武、黄美芳、蔡品锦、吴晓丹四人均为福州亚江物业管理有限公司闽都大庄园物业部员工；主观方面为直接故意，被告人明知是单位所有的财物并希望利用职务之便非法占公司财物为己有。因此，应认定饶建武、黄美芳、蔡品锦、吴晓丹四人职务侵占罪成立。&&&&综上所述，本案依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决被告人等成立职务侵占罪，并处以相应的刑罚。判决后，被告人黄美芳向福州市中级人民法院提出上诉，请求从轻判决。福州市中级人民法院经审查后认定原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。第1页&&共1页编辑：周]&&&&
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利用职务便利骗取公司财物应定诈骗还是职务侵占？
一、基本案情 犯罪嫌疑人周某某，某筑铁合金制品公司（以下简称甲公司）负责买进和销售钼铁的业务员。 2004 年11月，周某某利用为甲公司购买钼铁之机，将之前通过他人得到的250公斤假钼铁作为真钼铁购进，并将3万余元货款占为己有。甲公司多次催促周某某去化验，周都以
一、基本案情　　犯罪嫌疑人周某某，某筑铁合金制品公司（以下简称甲公司）负责买进和销售钼铁的业务员。　　2004 年11月，周某某利用为甲公司购买钼铁之机，将之前通过他人得到的250公斤假钼铁作为&真钼铁&购进，并将3万余元货款占为己有。甲公司多次催促周某某去化验，周都以各种理由推脱。后经有关部门鉴定，周某某购进的钼铁根本不含钼元素，该公司要求周将货款追回，周以找不到买家借口拒绝。后案发，周某某被查获，赃款被追回。　　二、分歧意见　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成诈骗罪。理由是：周某某主观上具有非法占有目的，客观上利用对甲公司隐瞒真相的手段，用假铁骗取公司货款，以代购为名，行诈骗之实，诈骗所得数额较大，构成诈骗罪。　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人周某某的行为构成。理由是：周某某是特殊主体身份，主要是利用自己负责买销钼铁的职务便利，以欺骗的手段将公司货款非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。　　三、评析意见　　笔者同意第二种观点，即犯罪嫌疑人周某某行为构成职务侵占罪。理由如下：　　1、在主体上，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪的主体为一般主体。本案中周某某是该甲公司业务员，负责买进和销售钼铁，其职务是基于单位的安排与约定而取得的，具有合法性，因而周某某符合特殊主体的身份。　　2、在客观行为上，周某某主要是利用了职务便利[1]而非隐瞒真相的欺骗手段非法占有的公司财物。本案中周某某虽有隐瞒真相的行为，但其最终能将公司货款占为己有，关键是其利用了作为该甲公司业务员的职务便利：以公司名义购进钼铁，然后从公司提取货款。因此，周某某的欺骗行为是以其职务上的便利为前提和基础的，该公司让周某某取走货款，并非其&自愿地&将货款交给他，只是由于周某某购进钼铁的职务行为，使其具有了&经手&[2]该笔交易货款的便利条件。所以，周某某能将公司财物占为己有是以其公司职务为基础的，隐瞒真相欺骗公司只不过是其利用职务便利非法占有公司财物的一种手段而已。　　3、犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。在本案中，周某某骗取单位货款的行为，就是利用了负责买卖钼铁过程中&经手&单位财物的&职务便利&实施的。由此不难看出，周某某对经手的交易货款具有实际控制权，这种实际控制权是以其所担负的单位职务为基础的，或者说是因其所担负的单位职责而产生的。　　4、非法占为己有的内容不同。&非法占为己有&，即意味着对财物事实上的支配，这与盗窃、诈骗相似。但诈骗罪的占有，以作为侵害对象来考虑的成份比较多。而职务侵占罪的占有，在同被害人的关系方面以信赖关系为基础，在同行为人自身的关系方面，还具有领得的诱惑及滥用机会的意义。也就是说，职务侵占罪的占有不仅是指事实上的排他力而且以有滥用可能性的某种支配力为重点。在本案中，周某某将货款非法占为己有，主要是由于其与甲公司基于依赖关系取得了经手公司货款的机会。　　综上，笔者分析职务侵占罪和诈骗罪的区别，认为本案周某某利用职务便利骗取公司财物的行为构成职务侵占罪。　　四、处理结果　　检察机关以周某某涉嫌犯职务侵占罪向法院提起公诉，法院以职务侵占罪判处周某某有期徒刑十个月。　　注释：　　[1] &利用职务便利&是指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件。参见刘家琛著：《刑法分则及配套规定新释新解》，1706页。
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职务侵占罪中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为四类
　来源：中国法院网　浏览次数：0
浅析的几个法律问题
作者：方波波
　　依照1979年刑法的规定，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人利用职务上的便利侵占公共财物的，按论处。随着经济的发展和财产流转的频繁，现实生活中，在公司、企业或其他单位内部，非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出，修订后的刑法就职务侵占罪作出了明确的规定，完善了我国的刑事立法。笔者就职务侵占罪的几个法律问题，谈一些看法，以期对司法实践有所裨益。
　　一、职务侵占罪的犯罪构成
　　依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。
　　（一）职务侵占罪的主体
　　职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物这一特定身份才能构成。根据刑法第二百七十一条第二款的规定：&国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。&也就是说，在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。另外，单位也不是职务侵占犯罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中，均没有涉及到问题。根据罪刑法定原则，单位不构成本罪的主体。
　　（二）职务侵占罪的主观方面
　　职务侵占犯罪在主观方面是故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。
　　（三）职务侵占罪的客体与对象
　　1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。&公司&是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。&企业&，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的组织。&其他单位&是指公司、企业以外的其他社会组织。
曾有观点认为，职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为，这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系，在积极方面，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；在消极方面，则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后，依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利，在对外的责任承担上，也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任，而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此，两者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客体的认定上，只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以，职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。
　　2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。其包括：⑴已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以，本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，属本单位的财物的范畴。
　　（四）职务侵占罪的客观方面
　　职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件：
　　1、行为人利用了其职务上的便利
　　利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。这里的主管，是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定权。享有主管本单位财物职权的，一般都是在单位中担任领导职务的人员，如厂长、经理等。这里的管理，是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。这里的经手，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。
　　另外，利用职务上的便利还应该是指行为人实际拥有的从事某种职务的便利条件。
　　利用职务上的便利不包括与职务无关，但因为行为人的工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件。
　　2、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为
　　从立法过程可知，刑法第二百七十一条规定的侵占罪是根据日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。日，最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：&《决定》第十条规定的&侵占&，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。&由上可知，职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为以下四类：
　　（1）侵吞行为。&侵吞&是指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提，是指行为人基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有，是侵吞型非法占有的最本质特征。如本院承办的被告人徐某职务侵占一案，徐某作为某异型铆钉厂的供销员，根据用工合同，由徐某发展的客户的货款，由徐某负责催收，然后再交公司财务。2001年7月至8月间，徐某先后从南昌、南京方面的客户处收取了2万余元的货款后逃逸，被告人徐某的行为就是非常典型的变合法占有为非法占有的侵吞行为。
　　（2）窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。一般来说，窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提。监守自盗是窃取型非法占有中最典型的一种。有的学者认为，所有的侵占行为都不是公开的，也是秘密实施的，监守自盗只是侵吞的一种方式而已。从广义上说，侵吞型非法占有是可以包括窃取型非法占有的。但是从严格意义上讲，两者还是有一定的区别，窃取型非法占有中的合法管理本单位财物与侵吞型非法占有中的合法持有本单位财物还是有所区别的，合法持有人直接持有财物本身，甚至在一定时间内还可以有权支配该财物。而合法管理行为人一般不直接持有保管物，也无支配权。
　　（3）骗取型非法占有。骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理之下的本单位财物，行为人本人对该财物事先并未合法持有。例如购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。如果被骗财物是行为人合法持有，行为人为了掩盖其非法占有的事实而采用欺骗手段的，则其行为仍属于侵吞型非法占有行为，因为行为人在虚构事实之前已经非法占有了该财物。
　　（4）其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。对于其他类型，法律并未具体规定，也没有相关的司法解释。在实践中，绝大部分的职务侵占行为也已为侵吞、盗窃、诈骗所包容。应当说这属于立法的原则性规定，其目的是为了避免出现立法空白。就目前情况看，非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。
　　3、行为人非法占有本单位的财物数额较大
　　我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中，侵犯财产数额的大小是划分犯罪与一般违法行为的标准，职务侵占犯罪同样如此。但是，我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点。到目前为止，也没有相关的司法解释发布。在审判实践中，对职务侵占数额较大的起点，仍是参照日最高人民法院颁布的《解释》中规定的&&元，各省、市、自治区司法机关在确定具体标准时，可以根据本地区的经济状况确定。
　　二、职务侵占罪的认定及刑事责任
　　（一）罪与非罪的界限
　　1、数额问题：在职务侵占罪中，侵占财产的数额是划分罪与非罪的唯一标准。在职务侵占中，犯罪对象多种多样，对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物，应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物，应委托法定鉴定机构进行司法鉴定，而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。
　　2、几种常见情况的性质认定：⑴公司、企业或其他单位的承包人在承包经营期间以各种不正当手段占有、支配所承包单位资金、财物的行为，如为个人买房、买车等。笔者认为这种情况不能以职务侵占认定，因为职务侵占罪的侵犯的客体只能是本单位的财产所有权，如果行为人不侵犯单位的财产所有权，自然不能以职务侵占罪论处。在承包经营中，承包人通过承包协议，依法取得对单位财产的占有、使用、收益和处分的权利，只要承包人按约履行承包义务，上缴承包费，届满后归还单位财产的都不能以职务侵占犯罪论处。但有一种情况例外，承包人明知承包期间企业严重亏损，不能履行承包义务，而仍以承包财产履行承包期间所造成的债务的，笔者认为仍应以职务侵占罪定罪量刑。⑵个人出资但挂靠集体名义，吸收挂靠集体的职工从事生产经营的企业的负责人采用不正当手段提取企业财物进行处置，是否构成职务侵占罪。笔者认为也不构成职务侵犯罪。因为，从这类企业的成立看，其实是出资人自己全部出资，向集体经济组织上缴一定的管理费，由集体经济组织申领营业执照，集体个人共同享受政策扶助、优惠所带来的一些经济利益，且常常以集体组织享受大头，企业的经营、债权债务均由个人负责，企业负责人就是个私经营者，只是为了企业在形式上更符合集体所有制而招用了集体经济组织的一些工作人员，企业的实质就是个私企业。经营者既非公司企业或其他单位的工作人员，其对财产的处置实质上并不侵犯单位的财产所有权，故也不能以职务侵占罪论处。⑶公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷，行为人为了维护自己的权益而利用职务便利占有单位财物的，是否构成职务侵占罪。笔者认为这种行为也不构成职务侵占罪。因为行为人主观上没有非法占有单位财物的故意，其占有行为只是为了迫使单位履行义务，支付其合法所得。故也不具备职务侵占罪的法定构成要件，不能以职务侵占罪论处。
　　（二）此罪与彼罪的界限
　　1、职务侵占罪与侵占罪
　　根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权。主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点，但两者的区别是明显的。首先犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体是持有他人财物的人员。其次，犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。其三，犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物。
　　2、职务侵占罪与
　　根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的或者虽未过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。两者的相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员。客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是：⑴两者的主观目的不同，职务侵占罪以非法占为已有为目的，而挪用资金罪的行为人主观上只是暂时借用本单位的资金，没有永久占有的故意。⑵两者的犯罪对象不同，职务侵占罪的对象既可以是本单位的资金，也可以是本单位的实物。而挪用资金罪只能是本单位的资金。挪用单位实物一般不构成犯罪。⑶两者在&数额较大&的下限规定上不一致，挪用资金犯罪的规定数额要高于职务侵占犯罪。
　　3、职务侵占罪与贪污罪
　　如前所述，职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，从立法过程上看，职务侵占罪由贪污罪分化而来。从犯罪构成上看，两者的相同点是：⑴主观上均由故意构成。⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。两者的区别主要表现为：⑴犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别，职务侵占罪的主体是非国家工作人员，贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉法性，其犯罪对象仅限于公共财产。⑶构成犯罪的数额标准和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。依照《解释》的规定，职务侵占罪以&元&为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点，对不满5000元、情节较重的，也可以追究刑事责任。在法定刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为。这与我国&从严治吏&的刑事政策也是相吻合的。
　　4、职务侵占罪与、
　　职务侵占罪与盗窃、诈骗罪在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权，职务侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃、诈骗行为。但职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪还存在着一些本质的区别：⑴犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单位的人员，而盗窃罪、诈骗罪的主体则是一般主体。⑵在客观方面上，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件，但是否利用职务便利则不是盗窃、诈骗犯罪的构成要件。是否利用职务便利是职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的最大区别。⑶侵犯对象的范围不同。职务侵占罪侵占的财物必须是本单位的合法财物，而盗窃罪、诈骗罪侵占的财物既可以包括本单位内的财物，也可以是单位以外的财物。⑷在犯罪成立上，职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪虽然都以数额较大为犯罪构成要件，但在具体的数额规定上，盗窃罪、诈骗罪犯罪构成的数额起点要低于职务侵占罪。根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃虽未达到数额较大，但多次实施的，依法也构成盗窃罪。⑸在量刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，且只有数额巨大的，才可以并处没收财产。在盗窃罪、诈骗罪的量刑上，只要构成犯罪，都必须并处罚金，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，并处罚金或没收财产。在主刑上，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。盗窃罪除盗窃金融机构，数额特别巨大的，盗窃珍贵文物，情节严重的可以被判处无期徒刑或死刑外，其他盗窃犯罪的法定最高刑为无期徒刑。
　　（三）职务侵占罪的刑事责任
　　根据刑法第二百七十一条第一款规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从法条上可见，职务侵占罪在数额上，没有作出明确的规定。而参照最高人民法院颁布的解释，在数额较大上规定了&元&的选择幅度，在数额巨大上，也仅把10万元作为数额巨大的起点，而没有规定上限，因此，笔者认为，在职务侵占罪的量刑上，应注意两个问题。一是正确把握数额巨大的度量，在主刑上合理地在5&15年有期徒刑的幅度内量刑，综合考虑具体的犯罪情节。二是充分利用附加财产刑，对于一些数额巨大且社会影响恶劣、情节严重的，应尽可能地适用没收财产，以体现法律的严肃性和刑法的震摄力。
　　三、司法实践中关于职务侵占犯罪的疑难问题
　　1、在共同犯罪中涉及职务侵占罪的定性问题
　　在现实生活中，犯罪形态往往是复杂多样的，任何犯罪都不仅仅限于个人实施，往往有数人共同实施的情况。实际生活中，公司、企业或其他单位中的国家工作人员与单位外人员共同侵占本单位财物；公司、企业、单位中的非国家工作人员与单位外人员共同侵占本单位财物；本单位中的国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的，应当如何定性？2000年6月以前，在刑法理论界，就此问题主要有以下几种学说：
　　（1）分别定罪说。该说认为应根据主体的不同身份分别定罪，即对公司、企业或其他单位中的国家工作人员定贪污罪，对公司、企业或其他单位的非国家工作人员定职务侵占罪。
　　（2）主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名，主犯构成何罪，对于其他共同犯罪人也以何罪处罚。
　　（3）实行犯决定说。该说认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。
　　（4）区别对待说。该说认为如果共同犯罪的实施利用了国家工作人员的职务之便的，应定贪污罪。如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中国家工作人员之外的其他人员的职务之便的，应定职务侵占罪。
　　日，最高人民法院审判委员会第1120次审判委员会会议通过了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，并于日施行，依照该《解释》规定：⑴行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。⑵行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪论处。⑶公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
　　该司法解释的通过及施行，及时地为刑法第二百七十一条提供了补充规定，为解决刑事司法实践中就职务侵占罪的认定所出现的一些疑难问题提供了法律依据。
　　2、公司、企业或其他单位的人员在从事业务活动中将其他单位或个人因错误交付的数额较大的财物非法占为已有的，是否以职务侵占定罪？有一种观点认为，应以职务侵占罪认定，理由是行为人的收受行为是一种表见代理行为，误交财物的单位始终认为所误交的财物是由行为人所在单位收受的，一旦发现错误，就会向该单位索还，其单位也有义务偿还，因此行为人侵占的其实是本单位的财物。笔者不同意这种观点。笔者认为，行为人将其他单位错误交付的数额较大的财物非法占为已有的，应以侵占罪论处。首先行为人所在单位并未实际占有财物，&表见代理&仅是错付一方的措词而已。其次，行为人对于占有的财产，在取得之前，根本没有非法占有的故意，行为人占有该份财物，是由于支付方的疏忽、过错造成的，行为人的持有是被动的，严格地说应当属于不当得利的范畴，但由于数额较大，又已被行为人非法占为己有，行为的性质发生了转化，构成侵占罪。
　　3、在国有公司企业中，一般职工侵占公司财产的行为，应如何定性？笔者认为根据刑法第九十条、第三百八十二条的规定，国有公司、企业中的一般职工不具备国家工作人员的身份，也就是说对国有公司企业的一般职工侵占公司财产的行为不构成贪污罪。如果国有公司、企业的一般职工是利用本人劳务上形成的便利而非法占有基于劳务关系而持有的单位财产，则应以职务侵占罪定罪处罚。如果利用的是由于工作关系而造成的其他熟悉环境等便利条件而非法占有公司财产的，则应以盗窃、侵占等其他犯罪处理。
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