轮候查封登记适合动产吗

轮候查封登记 -
登记&轮候查封登记,是指两个以上人民对同一宗使用权、房屋进行查封的,国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后,对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记,并书面告知该房地产已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。&&
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轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的,排列在先的轮候查封自动转为查封;查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的,排列在后的轮候查封自动失效;查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的,对剩余部分,排列在后的轮侯查封自动转为查封。
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关于轮候查封的相关制度是由《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查扣冻规定》)最早作出相关规定的,在第二十八条:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。”& 按照《最高人民法院、国土资源部、建设部》(以下简称《通知》)的规定,查封的期限一般为两年。但是轮候查封的期限从何时开始起算,《通知》没有明确的规定。实践中,对轮候查封的期限起算时间存在两种不同的观点:一种是从办理轮候查封登记之时起开始计算;另外一种是从轮候查封自动转为正式查封之时起开始计算。对于这两种观点,登记机关在实践中难以判断。
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之所以设立这一制度,日,《最高人民法院副院长黄松有就〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉答记者问》作出了很好的解释。由于在诉讼和执行过程中,在前后两个案件分别由两个法院管辖的情况下,因法律禁止重复查封、扣押、冻结,又无其他相应的信息沟通机制,在第一次查封、扣押、冻结被解除后,其他法院往往不可能立即获悉在先查封、扣押、冻结被解除的信息,从而导致在后的查封、扣押、冻结不可能立即实施,债务人往往会借机转移财产,其他债权人的利益因此而遭受不应有的损失。有的地方甚至利用禁止重复查封、、冻结制度搞地方保护主义,为了达到保护某个被执行人的目的,将其全部财产先予查封、扣押、冻结,以阻止外地法院执行,然后再找机会解除查封、扣押、冻结,导致其他法院的执行落空。针对这种情况,各方面都要求参照其他国家的立法经验,尽快建立轮候查封制度,允许人民法院对已经查封、扣押、冻结的财产轮候查封、扣押、冻结。 实践中有些法院在对被执行人的财产查封、扣押、冻结后,未再采取进一步的执行措施,导致该财产被长期查封、扣押、冻结。这种状况,既不利于债权人实现债权,也不利于充分发挥财产的效用和实现财产的流转。因此《通知》还规定了包括、轮候查封等各种查封在内的时限,即《通知》第十七条所规定的:预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次,续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书,预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的,应当经过所属高级人民法院批准,且每次再续封的期限不得超过一年。
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轮候查封登记&1、轮候查封从登记之时起开始产生效力。按照第十四条的规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。人民法院对不动产的查封,应当办理查封登记,查封登记自记载于不动产登记簿时发生效力。除此之外,《通知》第二十条第一款中关于“查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的,排列在后的轮候查封自动失效”的规定,也表明自登记之时,轮候查封就已经产生效力,否则也无“自动失效”之说。轮候查封的起算期限应当从其产生效力之日起开始计算。 2、轮候查封的起算时间可以参照预查封的起算时间。《通知》虽然没有对轮候查封的起算时间作出明确的规定,但是对预查封的起算时间作了明确的规定。《通知》十六条明确规定,国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记,预查封转为正式查封后,查封期限从预查封之日起开始计算。 3、轮候查封的期限从办理登记之时开始起算便于计算时间。轮候查封自动转为查封的时间是不确定的,有的查封很快就解除,有的查封有可能还要续封。原排列在后的执行法院虽然知道排列在前的为哪一法院,但并不一定能及时了解轮候查封在什么时间自动转为查封。按《通知》的规定,对预查封转为查封、轮候查封转为查封,没有要求登记机关书面告知法院,因此登记机关也没有通知的法定义务。如果轮候查封期限从自动转为正式查封之时起开始计算,那么轮候查封法院很难得知转为正式查封的时间。然而对于预查封转为正式查封的,就不存在这样一个问题。因为查封期限已从预查封之日起就开始计算。因此无论预查封何时转为正式查封,执行法院都能把握时间,及时采取相应的措施。如果轮候查封期限从轮候查封登记之日起就开始计算,就十分方便轮候查封的法院掌握时限并及时采取相应的措施,从而充分发挥轮候查封制度的功能,更好地实现设立这一制度的目的。
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&&& 查封是一种控制性的民事执行措施,其功能在于暂时限制或剥夺被执行人对特定财产的所有权,并将其交由执行法院行使。国外的强制执行法非常重视查封方法,认为查封方法是对外界宣示查封状态的标志,也是查封有效的要件。只有按照查封方法对财产进行实际的控制,才算完成了查封,没有按照查封方法查封则无效或不成立。我国《民事诉讼法》及其司法解释都没有对查封的方法作出规定,直到1998年最高人民法院才在《执行规定》中明确了查封的方法。在最高人民法院日通过的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中又作出一定的调整。&&& 之所以要求查封必须使用一定的方法,要从查封的目的来理解。查封的最终目的是保证财产的顺利变现,满足申请执行人的债权。为此,首先是要确保查封标的物保持原状,防止被执行人对查封标的物进行处分或损害;其次,是要使第三人能知道查封实施,避免与被执行人发生交易而受到损害。为了实现查封的目的,必须采取一定的方法对被执行人的财产进行有效的控制,并向社会公示,以阻止被执行人对财产的处分及维护交易安全。这种控制既是对被执行人的行为控制,也是向社会公众作出的公示。&&& 实践中,查封的方法是执行中最基本的方法,但一直没有受到足够的重视。执行人员在实施查封时最容易出现的问题是手续不完备,如只作出裁定,不送达被执行人,更没有送达承租人等相关权利人;又如一些法院或行政部门利用查封方法中的漏洞,达到地方保护的目的。如果有一套公正而严密的程序,对建立和维护司法权威,克服地方保护主义,保护善意第三人的合法权利将是非常有益的。&&& 一、不动产查封方法的主要立法例及其特征&&& 1、不动产查封方法之主要立法例&&& 从理论上讲,动产以占有为其公示方法,故对动产的查封(扣押),各国立法例皆以执行法院解除债务人对该动产之占有而由执行法院直接占有为主要或唯一的方法。而不动产不仅体积较大,价值较高,且具有不能移动之固有属性,故执行法院对不动产的执行通常不便直接占有,而只能责令被执行人或指定单位或个人代为保管。在此情形下,对该不动产查封的公示成为了必要。按各大陆法系国家(地区)的立法例,对不动产查封公示的要求并不一致,因此不动产的查封方法也各有不同。从整体上讲,主要有两种立法例:&&& 其一,不动产查封公示的要求与不动产物权公示的要求相一致。也即经由查封登记达到查封公示的目的。以德国和日本为例。在德国、日本,“对不动产查封一般都要求在不动产登记机关进行查封登记,登记完毕就视为查封完成”。 因此,在这些国家,查封登记为不动产查封之唯一方法。&&& 其二,不动产查封公示的要求与不动产物权公示的要求并不完全一致。对于已登记的不动产,执行法院固然要通知登记机关进行查封登记,但登记仅具宣告之作用,而“并非查封之生效要件或查封效力之发生时期”。 只有执行法院实施了特定的执行行为,查封才得以生效。如我国台湾地区《强制执行法》第76条第1款规定了“揭示、封闭和追缴契据”三种不动产查封之方法,并且根据同条第3款之规定:”执行法院并应先通知登记机关为查封登记,但第1款所规定的三种查封行为的实施仍是法定必经之程序;即便执行法院于实施直接查封行为后始通知登记机关或通知于实施查封后始到达查封机关的,仍于查封之效力无损。”故在我国台湾地区,作为公法上处分行为的执行法院对不动产的查封,并不以查封登记为生效要件,其《强制执行法》第76条第1款所规定的“揭示、封闭和追缴契据”三种查封手段,并不能称为独立意义上的查封方法,仅可指称为查封行为。其只有与必要的查封登记程序相结合,方能称得上完整的查封方法。&&& 2、不动产查封方法之特征&&& 从前述立法例可以看出,不动产查封的方法同时具有两项特征:其一,该查封方法具有公示性,也即经由执行法院查封行为的实施可以达到让他人知晓债务人对该项不动产处于不能处分的状态,以维护该项不动产交易的安全性。其二,该查封方法具有独立性,表现为经由执行法院查封行为的实施即能达到禁止债务人处分该项不动产的效果,而无须其他执行行为之辅助。&&& 二、不动产查封方法的现行司法解释及评析&&& 1、不动产查封方法的现行司法解释&&& 《执行规定》第41条第2款规定:”对有产权证照的不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交由人民法院保管,必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。”从该项司法解释不难看出,在我国,不动产查封的方法似有三种:一是由有关管理机关协助不予办理转移过户手续;二是收存产权证照;三是加贴封条或张贴公告。不过从本质上讲,在我国,完全独立意义上的查封方法实际上也只有有关管理机关协助不予办理转移过户手续和加贴封条或张贴公告两种,而将产权证照收交执行法院仅为一种辅助措施。也有学者认为,三种方法的关系应当是:对有产权证照的财产的查封,应以向主管机关发出协助执行通知书为原则,以直接贴封条或公告的办法查封为例外。将产权证照收交执行法院保管可作为辅助措施使用。 然而,最高人民法院在制定《查封规定》时没有完全采纳上述观点,而是作出了细微的调整。《查封规定》第9条关于张贴封条或公告的实用条件从“必要时也可以”变成了“应当”。也就是说张贴封条或公告成为了必经程序。&&& 2、 现行司法解释的基本理据&&& 从现行司法解释关于这两种不动产查封方法的内涵来看,其实际上借鉴了德国、日本及我国台湾地区不动产查封方法的相关规定。&&& 其一,执行法院向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,在内涵上与前述立法例所规定的查封登记的查封方法是一致的,尽管在术语表达上不尽相同。司法解释之所以未用“查封登记”这一简洁术语,是因为在现行法上并未采纳查封登记的上位概念――限制登记。所谓限制登记,包括预告登记、查封登记及其他禁止处分的登记等,其目的在于限制登记名义人处分不动产的权利,保障债权的安全和交易的稳定。&&& 其二,加贴封条和张贴公告之目的都是为了公示,该两种查封方法与台湾地区《强制执行法》所规定的揭示不仅目的相同,在内涵上也是一致的。值得注意的是,现行司法解释所规定的加贴封条之查封方法与我国台湾地区的封闭这一查封手段并不完全一样,其区别主要表现为:第一,加贴封条本身即具有公示的作用;而封闭由于仅为封锁关闭,未要求使用公示的标志,因而也就不具备这一功能。第二,加贴封条虽然有禁止债务人或第三人进入或使用之效力,但其主要功能不在于此,而在于公示,封闭之主要目的在于禁止债务人或第三人之进入或使用。正由于两者间之上述差别,加贴封条在我国可作为独立的查封方法适用,而封闭在我国台湾地区只能作为揭示的辅助措施,而不能单独适用。&&& 其三,收存产权证照与台湾地区追缴契据在内涵上也是一致。两者均是由执行法院责令债务人交出记载查封的不动产所有权的证明文件。因我国大陆和台湾地区在立法上都采权利登记制和托伦斯登记制相结合的土地登记方式, 以发给登记权利书状为特征。 因此,执行法院责令债务人交出记载查封的不动产所有权的证明文件无疑具有相当的合理性。但由于该方法并不能完全杜绝债务人的处分行为,且不易使他人知悉不动产被查封之事实,故无明显的公示效果,因此,不宜由执行法院予以单独适用,而只能将其作为独立查封方法之辅助措施。&&& 另外,《查封规定》第9条关于张贴封条或公告的适用条件从“必要时也可以”变成了“应当”也是出于上述法例同样的考虑:&&& 一方面,执行法院单独适用查封登记的方法对债务人的不动产予以查封固然符合不动产物权公示的一般原则,且亦为德、日立法例所采纳,但我们应当明确,这些国家之所以单独适用查封登记这一不动产查封方法,是由它们采取优先主义的执行分配方式(又称为判决优先权原则)所决定的。如《德国民事诉讼法》第866至868条之规定,查封登记可以使债权人享有强制抵押权,从而与其在多数债权人竞合的情形下,采取优先主义的受偿方式相一致。 但由于我国不采优先受偿主义,而采平等主义或群团主义(《适用民事诉讼法意见》第297至299条及《执行规定》第88至96条规定的参与分配制度就是采纳了这种意见),在我国,查封登记显然不具有物权变动的效力,而仅具有限制债务人对不动产予以处分、保障不动产交易安全的作用。正是由于在采取平等主义或群团主义的国家,查封登记的根本目的是限制作用,因此我们认为,此类国家中如果想仅通过查封登记而生不动产查封之良好公示效果是不可能的。故若执行法院不同时采用比查封登记更为直接的查封方法,则债务人仍有可能获得交易相对人的信任,尤其是在不动产租赁关系中,因承租人一般不会查看相关不动产的登记记录,因而很难了解该不动产究竟被执行法院查封与否。因此,其对相对人合法利益的保护仍然不够。&&& 另一方面,执行法院单独适用加贴封条或张贴公告的方法,亦存在一定弊端。其一,从理论上讲,这与一般意义上不动产物权的公示原理相违背。因为从根本上讲,登记是明示不动产物权的设定及其处分最有效的手段,所以,无论是基于不动产物权变动的目的还是基于单纯限制登记名义人处分权的目的,只要其与不动产的权利有关,均应经由登记程序。其二,对于第三人合法利益的保护有欠周全。在我国诸多关于民事不动产的交易中,交易相对人往往并不会直接考察作为交易客体的不动产,而是通过察看该不动产之相关登记来确定是否进行交易,此一方面是因为交易主体对不动产登记公信力之信赖,另一方面也可能是因客观条件的限制,如路途遥远、交通不便等。在此情形下,若执行法院只通过加贴封条或张贴公告的方式进行不动产查封,其事实不可能在更广泛的范围内为他人所知晓,公示效果因之便会有所削弱。同时,由于封条或公告等公示标识容易因主、客观多方面原因而损坏或脱落,从而使得该不动产查封公示之实际效果大打折扣,进而影响到交易之安全(尽管从理论上于查封之效力无损)。由此可见,为增进不动产查封之效果,更大范围地保护他人之合法利益,由执行法院单独实施加贴封条或张贴公告之查封行为是不足取的。为避免民事执行实践中不动产查封中的上述弊端,借鉴我国台湾地区《强制执行法》,将查封登记作为执行法院实施不动产查封行为的必备前置程序,而将加贴封条或张贴公告(即我国台湾地区的揭示)作为直接的不动产查封手段。具体来讲,对已登记的不动产,执行法院首先应通知登记机关为查封登记,然后,由执行法院实施加贴封条或张贴公告等执行行为,必要时,可辅助实施收存产权证照之措施。如此一来,方可全方位地考虑到不动产查封的多层次目的,充分发挥不动产查封的效果,避免因单独适用查封登记或直接的查封行为而减损查封的效果。&&& 3、现行司法解释的不足之处&&& 尽管经历两次修改,关于不动产查封方法的相关规定已经越来越科学,但由于现行规定过于原则,缺乏可操作性,尤其是对于各种查封方法各自的运用,以及因查封方法的多样性而发生的冲突的解决,都需要进一步明确。因此,司法实践中还是出现了不少难以解决的问题。&&& 问题一,司法解释没有区分加贴封条和张贴公告的效用。&&& 贴封条作为法定的查封手段, 一方面表明查封成立;另一方面在某种程度上可以让其他有权机关及潜在的权利人知道该物已被查封, 以避免重复采用强制措施或防止第三人再受让该物, 所以它有一定的公示作用。但是, 不动产查封作为限制物权处分的一种手段, 应和物权转移的公示手段一致, 否则无法完全达到公示的目的。就现行法的规定而言, 无论是私法上的不动产交易, 还是公法上有权机关的强制措施, 人们只需到不动产登记机关查询该不动产的权属状况, 确定物权归属即可进行交易或采取强制措施, 仅在登记机关进行物权变动登记或查封登记就行了, 无须在现场完成这些手续, 尤其有权机关的强制措施。可见,仅仅以加贴封条的方式, 会因其与交易秩序及司法秩序的冲突而无法达到查封的目的。 但对于不动产查封而言, 贴封条是否因此变得毫无意义呢? 当然不是。首先, 如果债务人继续使用该不动产会使其价值贬损或对其造成其他损害, 法院可采用贴封条的方式, 限制使用, 控制出入, 以达到保障被查封不动产安全的目的。其次, 对于尚未办理产权登记的不动产的查封(如建设中的房产) ,则可以用加贴封条的方式查封。另外, 如把房屋及房屋里其他财产一并查封, 则可采用登记与加贴封条配合使用的方式。可见,加贴封条与张贴公告在形式上和作用上均有所不同。张贴公告仅有公示作用,而加贴封条除公示作用外,还有“封闭”查封物的作用,这就是加贴封条区别于张贴公告而独立存在的主要理由。&&& 既然与张贴公告有所不同,那么其实施方法也应该有所不同,但现行规定没有明确指引。而且,加贴封条的执行力度远比张贴公告大,对不动产使用人的影响也更大,故应当规定更为严格的条件和程序。笔者认为,至少要在以下几个方面作出规定:1、适用条件。如前所述,加贴封条是因为除公示以外还有其他目的,哪些情形下可以采取加贴封条的方式,哪些不可以,法律应当作出明确规定。2、加贴位置。根据加贴封条的目的不同,加贴封条的位置应当有所不同:如果是为了封闭不动产,禁止占有人使用,则应当在所有出入口加贴;如果查封的是未登记且未使用的不动产,则加贴的作用主要是公示,故张贴的位置应该明显,便于后来者辨认;如果是为了与不动产内的动产一并查封,则除了出入口外,所有可以取走物品的通道均应加贴。3、加贴的程序。加贴封条俗称“死封”,对不动产使用人的生活必然产生一定的影响,特别是与不动产内的动产一并查封的情形。因此,加贴之前必须通知使用人到场,并允许使用人取走价值不高的随身物品及生活用品等,还应将屋外物品收入屋内,并做好切断电源、管道气等安全措施,防止封闭期间发生意外。4、固定证据。为了防止查封行为发生争议,或者为了日后追究撕毁封条人的责任等目的,都需要对加贴封条前后的过程进行详细的记录。最简单的方法是制作查封笔录,由相关人员签名确认。但是笔录毕竟不可能记录查封的全过程每一个细节,如果相关人员不在场,笔录也无法签名确认。为克服笔录的弊端,在科技日益发展的今天,可考虑运用多媒体技术记录查封过程,如照相、摄像等。笔者所在的珠江三角洲发达地区的法院,这种方法基本已经得到了推广。&&& 问题二,司法解释没有规定张贴公告的具体方法&&& 现行法律和司法解释对查封的公告方式没有作出特别规定,适用公告的一般规定,通常包括在报刊刊登、在不动产所在地张贴等。那么在报刊上刊登与在不动产所在地公告的利弊何在呢?报刊公告可能因报刊的发行量大而公告面大, 但该种公告所起到的效果如何, 却不能以假想为据。事实上, 就是在《人民法院报》这样的报刊上公告也未必能达到公示效果, 显然在现实生活中, 人们是不会关心《人民法院报》上登载的长篇累牍的公告。真正到了查封该不动产的时候, 可能也不会去翻阅以往的报纸以核实该物是否已被查封, 而只会到不动产所在地的登记机关, 查询一下权属状况, 决定是否采取强制措施。所以,仅仅是作了报刊公告, 没做查封登记, 是无法达到防范权力冲突的目的的。一般而言, 在不动产所在地张贴公告, 可能便于第三人或其他欲采取强制措施的机关在查看该不动产时,知悉该物被查封的事实, 以免出现不必要的冲突。但因不动产物权变动以登记作为公示手段, 人们只需到登记机关检查物权归属及变动情况就行了, 并不负实地勘察的法律义务;其他法院作查封登记也常常只到登记机关查询办理, 无需到现场查看有无查封公告。显然, 主张在不动产所在地公告是出于这样一个假想, 即无论是交易行为还是其他法院的查封, 第三人或潜在的查封法院都会到不动产所在地查看不动产的状况, 因此会注意到查封公告。这一假想似乎合理, 但由于第三人或其他法院并不负法定的现场查看义务, 如果第三人或其他法院依法律规定, 到登记机关办理了所有权转移或查封登记, 则冲突问题不可避免。我国台湾也有在不动产所在地张贴公告的做法,”为免第三人受意外之伤害”,法院查封时需将不动产查封之事实予以“揭示”,查封时“除将查封布告张贴于不动产所在地外, 还同时采用其他易使公众知晓之方法(如在公众集会处公告等)。”可见,查封公告与一般公告有所不同,它与不动产的特性密不可分,应当根据其特点作出具体的规定,以达到更好的公示效果。例如可在当地房地产交易官方网站发布,在不动产所在地附近的公众聚集地张贴等等。&&& 问题三:司法解释没有规定没有加贴封条或张贴公告的法律后果。&&& 根据《查封规定》,加贴封条或张贴公告是查封的必选方法,即执行法院除进行查封登记外,还应加贴封条或者张贴公告。但对于没有加贴封条或张贴公告的法律后果,司法解释没有作出进一步规定,只是对于没有办理查封登记规定了法律后果。法理上,缺少法定要素的查封行为其效力是有瑕疵的,缺少法律后果的法律条文也是不符合立法技术要求的。而在事实上,加贴封条或张贴公告与查封登记的效果是互为补充的,缺少其中一项,其查封效果也是不完整的。因此,法律应当对此进一步加以说明。浅析不动产查封的适用条件 佛山市中院执行局 吴文波&&& 《民事诉讼法》第二百二十三条明文规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施,人民法院应当作出裁定。”依照该法律规定,对被执行人的不动产采取查封措施应当符合以下要件:&&& 一、执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务&&& 《民事诉讼法》第二百二十条规定,“执行员接到申请执行书或移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期限履行,逾期不履行的,强制执行。”如果仅从字面含义理解,当执行通知发出后,被执行人在执行通知指定的期限内抓紧时间转移、隐匿、处分可供执行的财产,是否要等到执行通知指定期限界满才能采取强制措施呢?那样势必找不到可供执行的财产而贻误战机,最终导致无法执行。为了消除该法条理解上的歧义,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第26条第2款规定:“在执行通知书指定的期限内,被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的,应当立即采取执行措施。”据此,笔者认为,只要被执行人未履行法律文书确定的义务,且有隐匿、转移财产的可能,执行人员在送达执行通知的同时可以对被执行人的不动产采取查封措施。&&& 二、查封的不动产必须属于被执行人所有。&&& 非被执行人所有的财产当然不能进行查封,执行法院在对非被执行人所有的财产采取查封措施以后才发现的,应当立即解除强制措施,该财产确属案外人所有,则案外人有权向执行法院提出异议。依照我国诉讼法律关于审执分立的有关规定,对于某项财产是否属于债务人所有是实体法上的问题,执行机关似乎无权审查。但执行机关对某项财产所有权的审查明显不同于审判程序中对所有权的裁判,它仅仅是执行机关在采取查封、扣押、冻结等强制措施前对证据的必要审查,并未超越法律的授权范围。因此,人民法院在执行程序中有权对被执行人的不动产所有权进行审查。司法实践中对如何认定某不动产是否为被执行人所有争议很大,本文将在后面专门论述,在此不再赘述。&&& 三、查封措施的适用必须限于一定的范围。&&& (一)对查封不动产标的额的限制。&&& 《执行规定》第39条规定,“查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。”该规定直接限定了人民法院采取的查封等强制措施不得超过被执行人应当履行义务的部分。为防止超标的查封,在采取强制措施前,对易于确定价格的不动产标的物,执行人员可以自行估价,对不易确定价格的,可以委托具有专门知识的人员对标的物进行价格鉴定,以避免因超标的查封给被执行人利益造成损害。&&& (二)对查封的标的物的范围限制。&&& 《民事诉讼法》第二百二十三条规定人民法院在采取查封等措施时“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”。对此,《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)作了明确规定,对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。因此,生活必需的住房不属于不能查封的财产之列。此外,对于某些特定对象的不动产,执行法院也不得采取查封措施。如《执行规定》第34条规定,“被执行人为金融机构的,对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划,但对其在本机构、其他金融机构的存款,及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨,并可对被执行人的其他财产采取执行措施,但不得查封其营业场所。”&&& (三)对查封的禁止性规定。《民事诉讼法》第九十四条第四款规定:“财产己被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用民事诉讼法意见》)第282条进一步明确规定,“人民法院在执行中己依照《民事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十三条的规定对被执行人的财产查封、冻结的,任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或擅自解冻。”这些规定在一定程度上对于稳定查封秩序是有必要的,但在司法实践中,这些规定已经不合时宜,设置成为了进行地方保护的工具。为解决这一问题,参照外国的立法例,最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《协助执行通知》)。《协助执行通知》在第十九、二十条确立了查封的轮候制度。就是说,当某一不动产被某一人民法院查封后,后续送达的查封裁定并不当然失效,而是按照各个人民法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候,一旦在先查封的法院依法解除查封或者查封自动失效,且原查封的不动产尚有可供查封的价值时,排列在先的轮候查封就自动转为查封并依次轮定。轮候查封制度的创立,对于维护法律关于不得重复查封的规定,解决“不得重复查封”在操作中的弊端,平等保护不同生效法律文书所确定债权人的合法权益,对于节约有限的司法资源、提高执行效率,无疑具有重要的意义。&&& 四、查封措施的适用必须符合法定的形式。&&& 《民事诉讼法》第二百二十三条第二款规定,采取查封等措施,人民法院应当作出裁定。《执行规定》第26条第3款进一步明确规定,“人民法院采取执行措施,应当制作裁定书,送达被执行人。”这些规定均明确了适用查封等强制措施时应当向被执行人送达民事裁定书。《执行规定》第41条规定,“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,……既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。”除此之外,对于不动产等执行标的物的查封,为避免被执行人对查封的过程、内容引起无谓争执,《民事诉讼法》第二百二十四条规定:“人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可交他的成年亲属一份。”以上各项法律条款都对查封等强制措施的必备形式作出了明确而具体的规定,人民法院对被执行人所有的不动产适用该类强制措施也必须符合上述法律规定的形式要件,否则其合法性或有效性就会受到被执行人等的质疑。

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